9. Senat - Bewerbungsverfahrensanspruch - Schadensersatzanspruch des nicht berücksichtigten Bewerbers - Primärrechtsschutz gegen Abbruch eines Auswahlverfahrens

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 12. Dezember 2017 Neunter Senat - 9 AZR 152/17 - ECLI:DE:BAG:2017:121217.U.9AZR152.17.0 Arbeitsgericht Zwickau Endurteil vom 19. Juli 2016 - 3 Ca 261/16 - II. Sächsisches Landesarbeitsgericht Urteil vom 21. Februar 2017 - 3 Sa 443/16 - Entscheidungsstichwort : Bewerbungsverfahrensanspruch - Schadensersatzanspruch des nicht berücksichtigten Bewerbers - Primärrechtsschutz gegen Abbruch eines Auswahlverfahrens Leitsatz : Verlangt der nicht berücksichtigte Bewerber Schadensersatz wegen A b- bruchs des Auswahlverfahrens, muss er zuvor die Fortführung des abge- brochenen Auswahlverfahrens im Wege des einstweiligen Rechtsschu t- zes geltend gemacht haben, wenn ihm dies zumutbar und möglich war. ECLI:DE:BAG:2017:121217.U.9AZR152.17.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 9 AZR 152/17 3 Sa 443/16 S344chsisches Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Verk374ndet am 12. Dezember 2017 URTEIL M374nchberg, Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle In Sachen Kl344ger, Berufungskl344ger und Revisionskl344ger, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der m374ndlichen Ver-handlung vom 12. Dezember 2017 durch den Vorsitzenden Richter am Bun-desarbeitsgericht Dr. Br374hler, die Richter am Bundesarbeitsgericht Krassh366fer und Zimmermann sowie den ehrenamtlichen Richter Winzenried und die ehren-amtliche Richterin Lipphaus f374r Recht erkannt: Vermerk Entscheidungsgr374nde (Rn. 33) berichtigt durch Beschluss vom 27. Februar 2019. Gerling OAR als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle - 2 - 9 AZR 152/17 ECLI:DE:BAG:2017:121217.U.9AZR152.17.0 - 3 - 1. Die Revision des Kl344gers gegen das Urteil des S344chsi-schen Landesarbeitsgerichts vom 21. Februar 2017 - 3 Sa 443/16 - wird zur374ckgewiesen. 2. Der Kl344ger hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Der Kl344ger begehrt Schadensersatz wegen der Verletzung seines Be-werbungsverfahrensanspruchs durch Abbruch des Auswahlverfahrens. Die Beklagte schrieb im August 2014 unter der Nr. 01/2014 die auf die Zeit vom 1. Januar 2015 bis zum 31. Dezember 2018 befristete Stelle als 204Sachgebietsleiter/in Bauverwaltung (m/w)223 mit 39 Wochenstunden und einer Verg374tung nach der Entgeltgruppe 10 TV366D aus. Das Anforderungsprofil f374r die Stelle sah ua. ein abgeschlossenes Ingenieurstudium bzw. die Qualifikation als Verwaltungswirt/in (FH) oder eine vergleichbare Ausbildung sowie einschl344gige Berufserfahrung einschlie337lich umfassender Kenntnisse im Bereich des 366ffentli-chen Baurechts bzw. der kommunalen Bauverwaltung vor. Neben dem Kl344ger, der die in der Ausschreibung genannten Anforde-rungen erf374llte, stellten sich nach einer Vorauswahl und Vorstellungsgespr344-chen noch drei weitere Bewerber am 24. November 2014 dem aus 16 Mitgliedern bestehenden Gemeinderat der Beklagten vor, der gem344337 247 28 Abs. 4 der Gemeindeordnung f374r den Freistaat Sachsen (S344chsGemO) im Ein-vernehmen mit dem B374rgermeister ua. 374ber die Einstellung der Gemeindebe-diensteten entscheidet. Bei der Abstimmung des Gemeinderats erhielt die Be-werberin M neun, der Kl344ger sieben und die 374brigen Bewerber keine Stimmen. Nach Herstellung des Einvernehmens mit dem B374rgermeister unterrichtete die-ser am Folgetag die Bewerber 374ber die getroffene Auswahlentscheidung. Der Kl344ger erkl344rte, die Entscheidung nicht zu akzeptieren. 1 2 3 - 3 - 9 AZR 152/17 ECLI:DE:BAG:2017:121217.U.9AZR152.17.0 - 4 - Am 1. Dezember 2014 schrieb die Beklagte die Stelle als 204Sachgebiets-leiter/in Bauverwaltung (m/w)223 unter der Nr. 02/2014 neu aus. Im Unterschied zur vorherigen Ausschreibung wurde die Anforderung 204einschl344gige Berufser-fahrung einschlie337lich umfassender Kenntnisse im Bereich des 366ffentlichen Baurechts/der kommunalen Bauverwaltung223 nicht mehr als Voraussetzung, sondern nur noch als 204w374nschenswert223 bezeichnet. Der Kl344ger bewarb sich auch auf diese Ausschreibung und forderte die Beklagte gleichzeitig erfolglos auf, das Stellenbesetzungsverfahren 01/2014 fortzusetzen. Das Arbeitsgericht Zwickau verurteilte die Beklagte am 22. April 2015 (- 9 Ca 146/15 -), das abgebrochene Stellenbesetzungsverfahren 01/2014 fort-zuf374hren und 374ber die Bewerbung des Kl344gers erneut zu entscheiden. Die hier-gegen eingelegte Berufung der Beklagten wies das S344chsische Landesarbeits-gericht mit Urteil vom 3. November 2015 (- 3 Sa 315/15 -) zur374ck. Innerhalb des Stellenbesetzungsverfahrens 01/2014 wurde der Kl344ger f374r den 30. November 2015 zu einem weiteren Gespr344ch in die Sitzung des Gemeinderats geladen. Der Kl344ger erkl344rte mit anwaltlichem Schreiben vom 27. November 2015, der Einladung nicht zu folgen, und machte gegen374ber der Beklagten dem Grunde nach Schadensersatz f374r die Monate Januar bis November 2015 in H366he der ihm entgangenen Verg374tung geltend. Am 30. November 2015 stimmte der Gemeinderat der Beklagten erneut 374ber die Besetzung der Stelle ab. Zu diesem Zeitpunkt war der Kl344ger der einzige noch zur Wahl stehende Kandidat. Die zw366lf anwesenden Mitglieder des Gemeinde-rats votierten einstimmig gegen die Besetzung der Stelle mit dem Kl344ger. Mit Schreiben vom 4. Dezember 2015 informierte die Beklagte den Kl344ger unter Zur374ckweisung der geltend gemachten Schadensersatzanspr374che dar374ber, dass er der einzige noch zur Auswahl stehende Bewerber gewesen sei und der Gemeinderat am 30. November 2015 einstimmig beschlossen habe, die Stelle nicht mit ihm zu besetzen. Sie schrieb die Stelle unter dem 21. Januar 2016 erneut aus. Hierauf bewarb sich der Kl344ger nicht. Nach einer Entscheidung des Gemeinderats der Beklagten vom 2. Mai 2016 wurde am 5. Mai 2016 mit einem Bewerber ein Arbeitsvertrag f374r die Zeit ab dem 1. Juli 2016 geschlossen. Die-ser nahm seine T344tigkeit auf. 4 5 6 - 4 - 9 AZR 152/17 ECLI:DE:BAG:2017:121217.U.9AZR152.17.0 - 5 - Mit seiner am 24. Februar 2016 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kl344ger sein Schadensersatzbegehren weiterverfolgt. Er hat die Rechtsauffassung vertreten, er sei im Wege des Schadensersatzes verg374-tungsm344337ig so zu stellen, als w344re ihm die Stelle als Sachgebietsleiter Bauver-waltung mit Wirkung zum 1. Januar 2015 374bertragen worden. Die Beklagte h344t-te die Stelle mit ihm besetzen m374ssen. Sp344testens als er am 30. November 2015 der einzig verbliebene Bewerber gewesen sei, habe sich das Auswahler-messen der Beklagten auf null reduziert. Mit der ablehnenden Entscheidung des Gemeinderats sei das Stellenbesetzungsverfahren endg374ltig abgeschlos-sen worden. Durch die Vereitelung seines Einstellungsanspruchs sei die Be-klagte zum Schadensersatz verpflichtet. Ihm habe es nicht oblegen, gegen die erneut ablehnende Entscheidung rechtlich vorzugehen und in der weiteren Fol-ge die endg374ltige Stellenbesetzung zu verhindern. Der Kl344ger hat zuletzt beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 32.014,10 Euro nebst Zinsen in H366he von f374nf Prozentpunkten 374ber dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.976,04 Euro brutto seit 2. Januar 2015, aus 2.215,29 Euro brutto seit 2. Februar 2015, aus 2.081,04 Euro brutto seit 2. M344rz 2015, aus 2.125,79 Euro brutto seit 2. April 2015, aus 2.081,04 Euro brutto seit 2. Mai 2015, aus 2.125,79 Euro brutto seit 2. Juni 2015, aus jeweils 468,29 Euro brutto seit 2. Juli 2015, 2. August 2015, 2. September 2015 sowie 2. Oktober 2015, aus 2.662,79 Euro brutto seit 2. November 2015 und aus jeweils 3.468,29 Euro brutto seit 2. Dezember 2015, 2. Januar 2016, 2. Februar 2016 sowie 2. M344rz 2016 zu zahlen; 2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, s344m t- liche zuk374nftigen materiellen Sch 344den zu ersetzen, die ihm aus der unterlassenen Einstellung bei der Beklagten als 204Sachgebietsleiter/in Bauverwaltung (m/w), Stellenbesetzungsverfahren 01/2014223 entste-hen werden. Die Beklagte hat ihren Klageabweisungsantrag darauf gest374tzt, der Bewerbungsverfahrensanspruch des Kl344gers sei nicht verletzt. Der Kl344ger habe nicht verlangen k366nnen, dass die ausgeschriebene Stelle zu einem bestimmten 7 8 9 - 5 - 9 AZR 152/17 ECLI:DE:BAG:2017:121217.U.9AZR152.17.0 - 6 - Zeitpunkt besetzt werde. Bis zum 2. Mai 2016 sei keine Entscheidung 374ber die Besetzung der Stelle getroffen worden. Einem Schadensersatzanspruch stehe weiterhin entgegen, dass der Kl344ger seiner Schadensminderungspflicht nicht nachgekommen sei. Er h344tte im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die endg374ltige Besetzung der Stelle verhindern k366nnen und m374ssen. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit seiner vom Lan-desarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger sein Klagebegeh-ren weiter. Entscheidungsgr374nde Die Revision des Kl344gers ist unbegr374ndet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage zu Recht nicht stattgegeben. Die zul344ssige Klage ist unbegr374ndet. Der Kl344ger hat keinen Anspruch auf den geltend gemachten Schadensersatz. I. Die Klage ist zul344ssig. Dies gilt auch f374r den zu 2. erhobenen Feststel-lungsantrag. 1. Dieser ist nach gebotener Auslegung hinreichend bestimmt. a) Gem344337 247 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstands und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Der Streitgegenstand und der Umfang der gerichtlichen Pr374fungs- und Entscheidungsbefugnis m374ssen klar umrissen sein (BAG 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 - Rn. 16, BAGE 126, 26). F374r das Ver-st344ndnis eines Klageantrags ist nicht an dem buchst344blichen Wortlaut der An-tragsfassung zu haften. Bei Zweifeln ist der Antrag auszulegen. Das Gericht hat den erkl344rten Willen zu erforschen, wie er aus der Klagebegr374ndung, dem Pro-zessziel und der Interessenlage hervorgeht. Die f374r Willenserkl344rungen gelten-den Auslegungsregeln (247247 133, 157 BGB) sind f374r die Auslegung von Klagean-tr344gen heranzuziehen. Das gilt auch im Revisionsverfahren (BAG 27. Juni 2017 - 9 AZR 120/16 - Rn. 11; 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 - aaO mwN). 10 11 12 13 14 - 6 - 9 AZR 152/17 ECLI:DE:BAG:2017:121217.U.9AZR152.17.0 - 7 - b) Nach der danach gebotenen Auslegung gen374gt der Feststellungsantrag des Kl344gers den Anforderungen an die hinreichende Bestimmtheit iSv. 247 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kl344ger begehrt die Feststellung, dass die Beklagte ver-pflichtet ist, s344mtliche zuk374nftigen materiellen Sch344den zu ersetzen, die ihm aus der unterlassenen Einstellung bei der Beklagten als 204Sachgebietsleiter/in Bau-verwaltung (m/w), Stellenbesetzungsverfahren 01/2014223 entstehen werden. Er m366chte so gestellt werden, als w344re ihm die ausgeschriebene Stelle 374bertragen worden. Mit diesem Inhalt w344re der Antrag mangels vollstreckbaren Inhalts zu unbestimmt. Es wird nicht deutlich, in welchem Umfang der Kl344ger wie ein Sachgebietsleiter Bauverwaltung behandelt werden will. Der Antrag kann vom Senat konkretisierend dahin gehend ausgelegt werden, dass es ihm allein um die finanzielle Gleichstellung in der Verg374tung geht. Zwar beschr344nkt sich sein Antrag nicht ausdr374cklich hierauf. Der Kl344ger gibt in der Klagebegr374ndung je-doch keine anderen Nachteile durch die unterbliebene Einstellung an, sondern verweist darauf, dass die Schadensersatzanspr374che f374r die Zukunft (anders als die mit dem Leistungsantrag geltend gemachten Entgelt(differenz-)anspr374che) der H366he nach 204noch nicht absehbar223 seien. Mit dieser Auslegung, ihn ab dem 1. April 2016 verg374tungsm344337ig so zu stellen, als w344re er eingestellt worden, ist die Klage hinreichend bestimmt und als Feststellungsklage zul344ssig (vgl. BAG 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 - Rn. 18, BAGE 126, 26). 2. Das gem344337 247 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor. Der Kl344ger hat ein rechtliches Interesse, alsbald feststellen zu lassen, ob die Beklagte ihm gegen374ber verpflichtet ist, Schadensersatz zu leisten. Die Schadensersatzverpflichtung einer Partei ist ein Rechtsverh344ltnis iSd. 247 256 Abs. 1 ZPO (BAG 12. Oktober 2010 - 9 AZR 554/09 - Rn. 26 mwN). 3. Der grunds344tzlich geltende Vorrang der Leistungsklage steht der Zul344s-sigkeit des Feststellungsantrags nicht entgegen. a) Der Vorrang dient dem Zweck, Rechtsstreitigkeiten prozesswirtschaft-lich sinnvoll zu erledigen (BAG 12. Oktober 2010 - 9 AZR 554/09 - Rn. 28). Deshalb ist eine Feststellungsklage zul344ssig, wenn mit ihr eine sachgerechte, einfache Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte zu erreichen ist und pro- 15 16 17 18 - 7 - 9 AZR 152/17 ECLI:DE:BAG:2017:121217.U.9AZR152.17.0 - 8 - zesswirtschaftliche 334berlegungen gegen einen Zwang zur Leistungsklage sprechen (BAG 12. Oktober 2010 - 9 AZR 554/09 - aaO; 16. Dezember 2008 - 9 AZR 985/07 - Rn. 19, BAGE 129, 72). Diese Voraussetzungen sind hier erf374llt. Das der Vollstreckung nicht zug344ngliche Feststellungsurteil ist geeignet, den rechtlichen Konflikt der Partei-en endg374ltig zu l366sen und weitere Prozesse zu vermeiden. Zwischen den Par-teien besteht lediglich Streit 374ber den Grund der Schadensersatzverpflichtung, nicht 374ber die Ausgestaltung der Leistungspflicht. b) Soweit der Kl344ger ein Feststellungsurteil hinsichtlich der zuk374nftig f344llig werdenden Anspr374che auf Schadensersatz begehrt, gilt der Grundsatz des Vor-rangs der Leistungsklage vor der Feststellungsklage ohnehin nicht. Auf Klagen, die zuk374nftige Anspr374che zum Gegenstand haben, ist der Grundsatz nicht an-wendbar (BAG 12. Oktober 2010 - 9 AZR 554/09 - Rn. 30 mwN). II. Die Klage ist unbegr374ndet. Dem Kl344ger steht wegen der Nichtber374ck-sichtigung seiner Bewerbung kein Schadensersatzanspruch mit dem Inhalt zu, ihn finanziell so zu stellen, als w344re ihm die ausgeschriebene Stelle mit Wirkung zum 1. Januar 2015 374bertragen worden. 1. Ein 374bergangener Bewerber kann Schadensersatz wegen der Nichtbe-r374cksichtigung seiner Bewerbung verlangen, wenn ein Arbeitgeber, der bei sei-ner Auswahlentscheidung an die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden ist, eine zu besetzende Stelle zu Unrecht an einen Konkurrenten vergibt, die bei ordnungsgem344337er Auswahl ihm h344tte 374bertragen werden m374ssen, und der Be-werber es nicht unterlassen hat, den Schaden durch den Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwehren (vgl. BVerwG 29. November 2012 - 2 C 6.11 - Rn. 9, BVerwGE 145, 185). Der Schadensersatzanspruch folgt - unabh344ngig vom Amtshaftungsanspruch (247 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG; vgl. hier-zu BGH 6. April 1995 - III ZR 183/94 - zu 3 f der Gr374nde, BGHZ 129, 226) - aus 247 280 Abs. 1 BGB sowie 247 823 Abs. 2 BGB iVm. Art. 33 Abs. 2 GG als Schutz-gesetz (vgl. BAG 12. Oktober 2010 - 9 AZR 554/09 - Rn. 68; 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 - Rn. 27 ff., BAGE 126, 26). 19 20 21 22 - 8 - 9 AZR 152/17 ECLI:DE:BAG:2017:121217.U.9AZR152.17.0 - 9 - 2. Die Beklagte hat es nicht rechtswidrig unterlassen, eine Auswahlent-scheidung bereits mit Wirkung zum 1. Januar 2015 zugunsten des Kl344gers zu treffen. a) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, der Kl344ger habe nicht dargelegt, dass er zum Zeitpunkt der ersten Auswahlentscheidung des Ge-meinderats der Beklagten am 24. November 2014 der am besten geeignete Bewerber war. aa) Dem zur374ckgewiesenen Bewerber stehen nur dann Schadensersatzan-spr374che zu, wenn ihm anstelle des Konkurrenten das Amt h344tte 374bertragen werden m374ssen (BAG 12. Oktober 2010 - 9 AZR 554/09 - Rn. 68; 2. Dezember 1997 - 9 AZR 445/96 - zu I 3 b der Gr374nde, BAGE 87, 165). Hierf374r muss festgestellt werden, dass ein hypothetischer Kausalverlauf bei rechtm344337igem Vorgehen des Arbeitgebers zu einer Entscheidung gef374hrt h344tte, die f374r die Schadensersatz begehrende Partei g374nstiger gewesen w344re (BAG 12. Oktober 2010 - 9 AZR 554/09 - aaO; vgl. auch BVerwG 17. August 2005 - 2 C 37.04 - zu II 3 der Gr374nde, BVerwGE 124, 99). Der Bewerbungsverfahrensanspruch verlangt nicht, dass, abweichend von sonst geltenden haftungsrechtlichen Grunds344tzen, ein Schadensersatzanspruch unabh344ngig von ad344quater Kausali-t344t zwischen Rechtsverletzung und Schaden einger344umt wird (vgl. BVerfG 13. Januar 2010 - 2 BvR 811/09 - Rn. 9). Das Verhalten des Arbeitgebers im Bewerbungsverfahren ist f374r den Schaden eines zur374ckgewiesenen Bewerbers nur urs344chlich, wenn sich jede andere Besetzungsentscheidung des Arbeitge-bers als rechtsfehlerhaft erwiesen h344tte. Dies erfordert eine Reduktion des dem Arbeitgeber zustehenden Auswahlermessens auf null. Eine solche Reduktion ist nur anzunehmen, wenn der zur374ckgewiesene Bewerber nach den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien der bestqualifizierte Bewerber ist. Erst wenn die klagende Partei ihrer diesbez374glichen Darlegungslast gen374gt, obliegt es dem Arbeitgeber, dem Vortrag substanziiert entgegenzutreten. Dies gilt unabh344ngig davon, ob der Bewerber seinen Anspruch auf 247 280 Abs. 1 BGB oder 247 823 Abs. 2 BGB iVm. Art. 33 Abs. 2 GG st374tzt (BAG 12. Oktober 2010 - 9 AZR 23 24 25 - 9 - 9 AZR 152/17 ECLI:DE:BAG:2017:121217.U.9AZR152.17.0 - 10 - 554/09 - aaO; vgl. auch BAG 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 - Rn. 27 ff., BAGE 126, 26). bb) Aus dem Sachvortrag des Kl344gers und den Feststellungen des Landes-arbeitsgerichts ergibt sich nicht, dass der Kl344ger unter den Kandidaten, die am 24. November 2014 zur Auswahl standen, der bestqualifizierte Bewerber war. Der Kl344ger hat lediglich ausgef374hrt, dass die ausgew344hlte Frau M nicht das An-forderungsprofil der Stelle erf374llt habe. Zu den beiden weiteren Bewerbern ver-h344lt sich sein Sachvortrag nicht. b) Die W374rdigung des Landesarbeitsgerichts, dass die Beklagte zudem nicht verpflichtet gewesen sei, die Stelle bereits zum 1. Januar 2015 zu beset-zen, h344lt einer revisionsrechtlichen Pr374fung stand. aa) Ob, in welcher Gestalt und zu welchem Zeitpunkt eine Stelle besetzt werden soll, entscheidet der Dienstherr in Aus374bung seiner Organisationsge-walt nach seinen Bed374rfnissen. Die Schaffung und Besetzung von Planstellen dient grunds344tzlich allein dem 366ffentlichen Interesse an einer bestm366glichen Erf374llung der 366ffentlichen Aufgaben. Sie erfolgt nicht in Wahrnehmung der F374r-sorgepflicht des 366ffentlichen Arbeitgebers gegen374ber seinen Besch344ftigten (vgl. BVerwG 17. November 2016 - 2 C 27.15 - Rn. 34, BVerwGE 156, 272). Subjek-tive Rechte etwaiger Bewerber auf den Erlass einer solchen Entscheidung be-stehen grunds344tzlich nicht, sondern setzen sie voraus. Dies gilt auch f374r die vorgelagerte Frage, wann eine hierauf bezogene Auswahlentscheidung getrof-fen wird (BVerwG 17. November 2016 - 2 C 27.15 - aaO). Aus der Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten Organisationsgewalt des 366f-fentlichen Arbeitgebers folgt, dass es ihm im Grundsatz obliegt, nicht nur da-r374ber zu entscheiden, ob und wann er welche Status344mter vorh344lt, sondern - im Rahmen einer angemessenen Ausgestaltung des Auswahlverfahrens - auch, wann er diese endg374ltig besetzen will (vgl. BVerwG 17. November 2016 - 2 C 27.15 - Rn. 35 mwN, BVerwGE 156, 272). Die organisatorische Entscheidungs-hoheit des 366ffentlichen Arbeitgebers 374ber die zeitliche Dimension der Stellenbe-setzung wird somit - abgesehen von Missbrauchsf344llen - nicht durch subjektive 26 27 28 29 - 10 - 9 AZR 152/17 ECLI:DE:BAG:2017:121217.U.9AZR152.17.0 - 11 - Rechtspositionen des Bewerbers eingeschr344nkt. Es gibt keinen Anspruch auf die vom Kl344ger erstrebte z374gige Durchf374hrung des Bewerbungsverfahrens oder auf eine Entscheidung 374ber die Bewerbung zu einem bestimmten Zeitpunkt. Dies beruht darauf, dass bereits kein Anspruch auf Bereitstellung einer Stelle besteht (vgl. BVerwG 17. November 2016 - 2 C 27.15 - aaO). Die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens muss aber dem grundge-setzlich verb374rgten Bewerbungsverfahrensanspruch Rechnung tragen und darf dessen Inanspruchnahme nicht vereiteln oder unangemessen erschweren (BVerwG 17. November 2016 - 2 C 27.15 - Rn. 36, BVerwGE 156, 272; vgl. auch BVerwG 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - Rn. 18, BVerwGE 151, 14). Der Dienstherr darf seine Organisationsgewalt nicht gezielt und manipulativ einset-zen, um eine Auswahlentscheidung zugunsten oder zulasten einzelner Bewer-ber zu steuern (BVerwG 17. November 2016 - 2 C 27.15 - aaO). bb) Anhaltspunkte f374r eine manipulativ-verz366gernde Gestaltung des Aus-wahlverfahrens liegen hier nicht vor. Der Abbruch des Auswahlverfahrens durch die Neuausschreibung (Nr. 02/2014) vom 1. Dezember 2014 war nach der Ent-scheidung des S344chsischen Landesarbeitsgerichts vom 3. November 2015 (- 3 Sa 315/15 -) zwar rechtsunwirksam. Aus der damit verbundenen Verletzung von Art. 33 Abs. 2 GG kann der Kl344ger indes keinen Einstellungsanspruch zu einem bestimmten Zeitpunkt herleiten. Er hatte lediglich einen Anspruch auf Fortf374hrung des urspr374nglichen Auswahlverfahrens nach dessen Ma337gaben. Dieser Verpflichtung ist die Beklagte im November 2015 nachgekommen. 3. Ein Schadensersatzanspruch steht dem Kl344ger auch unter dem Ge-sichtspunkt nicht zu, dass ihm bei der Fortsetzung des Stellenbesetzungsver-fahrens 01/2014 als zuletzt noch einzigem Bewerber der Posten als Sachge-bietsleiter Bauverwaltung h344tte 374bertragen werden m374ssen. a) Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Bef344-higung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem 366ffentlichen Amt. 326ffentliche 304mter im Sinne dieser Vorschrift sind nicht nur Beamtenstellen, sondern auch solche Stellen, die ein 366ffentlicher Arbeitgeber mit Arbeitnehmern 30 31 32 33 - 11 - 9 AZR 152/17 ECLI:DE:BAG:2017:121217.U.9AZR152.17.0 - 12 - zu besetzen beabsichtigt. Der unbeschr344nkt und vorbehaltlos gew344hrleistete Grundsatz der Bestenauslese dient zum einen dem 366ffentlichen Interesse an der bestm366glichen Besetzung der Stellen des 366ffentlichen Dienstes. Zum ande-ren tr344gt die Verfassungsnorm dem berechtigten Interesse der Bediensteten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass sie grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begr374ndet. Beamten und Arbeitnehmern im 366ffentli-chen Dienst steht deshalb bei der Besetzung von 304mtern des 366ffentlichen Dienstes ein verfassungsrechtlicher Bewerbungsverfahrensanspruch zu. Da-raus folgt angesichts der Kriterien Eignung, Bef344higung und fachliche Leistung in Art. 33 Abs. 2 GG ein subjektives Recht jedes Bewerbers auf chancengleiche Teilnahme am Bewerbungsverfahren (st. Rspr., zB BAG 19. Mai 2015 - 9 AZR 837/13 - Rn. 16 mwN). b) Der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Bewerbungsverfahrensanspruch setzt dem Grundsatz nach voraus, dass die begehrte Stelle noch nicht besetzt ist. F374r eine Neubescheidung ist kein Raum, wenn die Stelle dem erfolgreichen Konkurrenten rechtswirksam auf Dauer 374bertragen worden und damit nicht mehr verf374gbar ist (BAG 12. April 2016 - 9 AZR 673/14 - Rn. 28, BAGE 155, 29; 12. Oktober 2010 - 9 AZR 554/09 - Rn. 35). Der unterlegene Bewerber hat re-gelm344337ig keinen Anspruch auf 204Wiederfreimachung223 oder Doppelbesetzung der Stelle (BAG 12. April 2016 - 9 AZR 673/14 - aaO; 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 - Rn. 26, BAGE 126, 26). Nur wenn der 366ffentliche Arbeitgeber den effek-tiven Rechtsschutz des Bewerbers vereitelt, gilt eine Ausnahme. Dann ist es ihm entsprechend den Rechtsgedanken aus 247 162 Abs. 2 BGB sowie aus 247247 135, 136 BGB verwehrt, dem 374bergangenen Bewerber die anderweitige Stellenbesetzung entgegenzuhalten (BAG 12. April 2016 - 9 AZR 673/14 - aaO mwN). Der Bewerbungsverfahrensanspruch kann auch dadurch erl366schen, dass das Stellenbesetzungsverfahren ohne Ergebnis, das hei337t ohne Beset-zung der Stelle, abgebrochen wird. Wie eine 334bertragung der Stelle an einen Konkurrenten (vgl. zum Begriff der Besetzung des Amts BAG 12. April 2016 - 9 AZR 673/14 - Rn. 29, aaO) zieht auch ein Abbruch diese Rechtsfolge nur dann nach sich, wenn er rechtsbest344ndig ist (vgl. BVerfG 28. November 34 - 12 - 9 AZR 152/17 ECLI:DE:BAG:2017:121217.U.9AZR152.17.0 - 13 - 2011 - 2 BvR 1181/11 - Rn. 22 f.; BVerwG 29. November 2012 - 2 C 6.11 - Rn. 11, BVerwGE 145, 185; vgl. auch BAG 12. April 2016 - 9 AZR 673/14 - Rn. 31, BAGE 155, 29). c) Der Abbruch kann aus der Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten Organisati-onsgewalt des 366ffentlichen Arbeitgebers gerechtfertigt sein. Danach hat der 366ffentliche Arbeitgeber dar374ber zu entscheiden, ob und wann er welche Status-344mter zur Besetzung bereith344lt. Deshalb kann er das Verfahren abbrechen, weil er die Stelle, die dem erfolgreichen Bewerber 374bertragen werden sollte, nicht mehr besetzen will. Ebenso stellt es einen sachlichen, dem Organisationser-messen zugeh366rigen Grund f374r einen Abbruch dar, wenn der 366ffentliche Arbeit-geber sich entschlossen hat, die Stelle neu zuzuschneiden (vgl. BVerwG 29. November 2012 - 2 C 6.11 - Rn. 16, BVerwGE 145, 185). d) Im 334brigen bedarf der Abbruch eines Auswahlverfahrens eines sachli-chen Grundes, der den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG gen374gt (BVerfG 28. Februar 2007 - 2 BvR 2494/06 - Rn. 6 f., BVerfGK 10, 355). Der 366ffentliche Arbeitgeber kann demnach das Auswahlverfahren zum Beispiel abbrechen, wenn es fehlerhaft ist und nicht mehr zu einer ordnungsgem344337en Auswahl-entscheidung f374hren kann (vgl. BVerwG 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - Rn. 19, BVerwGE 151, 14; 29. November 2012 - 2 C 6.11 - Rn. 17, BVerwGE 145, 185). Gen374gt die Abbruchentscheidung diesen Vorgaben nicht, ist sie unwirk-sam und das in Gang gesetzte Auswahlverfahren nach dessen Ma337gaben fortzuf374hren. Eine Neuausschreibung darf dann nicht erfolgen (BVerfG 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 - Rn. 22; BVerwG 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - aaO). e) In formeller Hinsicht m374ssen die Bewerber von dem Abbruch rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen. Der 366ffentliche Arbeitgeber muss unmissverst344ndlich zum Ausdruck bringen, dass er das Stellenbesetzungsver-fahren ohne Stellenbesetzung endg374ltig beenden will. Der f374r den Abbruch ma337gebliche Grund muss, sofern er sich nicht evident aus dem Vorgang selbst ergibt, schriftlich dokumentiert werden (BVerfG 28. November 2011 - 2 BvR 35 36 37 - 13 - 9 AZR 152/17 ECLI:DE:BAG:2017:121217.U.9AZR152.17.0 - 14 - 1181/11 - Rn. 23 mwN; BVerwG 29. November 2012 - 2 C 6.11 - Rn. 19, BVerwGE 145, 185). f) Ein rechtswidriger Abbruch des Auswahlverfahrens verletzt den grund-rechtsgleichen Bewerbungsverfahrensanspruch. Die Bewerber k366nnen daher bereits diese Ma337nahme, obwohl sie nur vorbereitenden Charakter besitzt, einer gerichtlichen Kontrolle zuf374hren. aa) Effektiver Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) gegen den unberechtigten Abbruch eines Auswahlverfahrens kann nur im Wege des einstweiligen Rechts-schutzes erlangt werden. Der Bewerber begehrt die zeitnahe Fortf374hrung des begonnenen Auswahlverfahrens mit dem bestehenden Bewerberkreis. Dies kann selbst im Erfolgsfall durch eine Hauptsacheklage nicht erreicht werden. Der Verf374gungsgrund f374r einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf374gung nach 247247 935 ff. ZPO ergibt sich daher aus dem Inhalt des Rechtsschutzbegeh-rens, das auf eine sofortige Verpflichtung des 366ffentlichen Arbeitgebers gerich-tet ist und daher bereits aus strukturellen Gr374nden nur im Wege des Eilrechts-schutzes verwirklicht werden kann (vgl. f374r das verwaltungsgerichtliche Verfah-ren BVerwG 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - Rn. 22, BVerwGE 151, 14). bb) Das Erfordernis einer zeitnahen Kl344rung folgt auch aus dem Gebot der Rechtssicherheit. Sowohl der 366ffentliche Arbeitgeber als auch die Bewerber brauchen Klarheit dar374ber, in welchem Auswahlverfahren die Stelle vergeben wird. Der zeitliche Parallellauf mehrerer auf dieselbe Stelle bezogener Verfah-ren mit unterschiedlichen Bewerbern w374rde zu schwierigen Vergabe- und R374ckabwicklungsproblemen f374hren. Die Rechtm344337igkeit des Abbruchs muss daher gekl344rt sein, bevor in einem weiteren Auswahlverfahren eine Entschei-dung getroffen und das Amt vergeben wird. Prim344rrechtsschutz ist mithin im Wege eines Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verf374gung geltend zu machen (vgl. BVerwG 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - Rn. 23, BVerwGE 151, 14). cc) Stellt ein Bewerber nicht innerhalb eines Monats nach Zugang der Ab-bruchmitteilung einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf374gung, darf der 38 39 40 41 - 14 - 9 AZR 152/17 ECLI:DE:BAG:2017:121217.U.9AZR152.17.0 - 15 - Dienstherr nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts darauf vertrauen, dass der Bewerber den Abbruch des Auswahlverfahrens nicht an-greift, sondern sein Begehren im Rahmen einer neuen Ausschreibung weiter-verfolgt (vgl. BVerwG 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - Rn. 24, BVerwGE 151, 14). Das Bundesverwaltungsgericht hat die Monatsfrist f374r das 366ffentliche Dienstrecht aus dem f374r Beamte generell geltenden Rechtsmittelsystem (vgl. 247 126 Abs. 2 BBG, 247 54 Abs. 2 BeamtStG, 247 74 Abs. 1 Satz 1 VwGO) abgeleitet (BVerwG 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - aaO). Sie folgt damit anderen Grund-s344tzen als die dem Dienstherrn bzw. dem 366ffentlichen Arbeitgeber vor der end-g374ltigen Besetzung der begehrten Stelle mit einem Konkurrenten auferlegte Wartefrist, mit der die Gew344hrung effektiven Rechtsschutzes f374r die unterlege-nen Bewerber erst erm366glicht werden soll (vgl. BVerfG 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - Rn. 18, BVerfGK 11, 398). Nach Ablauf der Monatsfrist ist die M366glich-keit, die Rechtm344337igkeit des Abbruchs des Auswahlverfahrens mit einer Haupt-sacheklage 374berpr374fen zu lassen, verwirkt (BVerwG 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - aaO). Im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit erscheint es sachgerecht, die Monatsfrist in der Regel auch im Bereich des Arbeitsrechts anzuwenden. Dies zeigt sich insbesondere daran, dass sich Arbeitnehmer und Beamte zeitgleich um dasselbe 366ffentliche Amt bewerben k366nnen. Die Annah-me unterschiedlicher Handlungsobliegenheiten, um nach Rechtsschutz nach-zusuchen, f374r die Bewerber um dasselbe 366ffentliche Amt st344nde dem Erforder-nis entgegen, dass sowohl der 366ffentliche Arbeitgeber als auch die Bewerber Klarheit dar374ber brauchen, in welchem Auswahlverfahren die Stelle vergeben wird. Letztlich muss der Senat aber nicht entscheiden, ob die Monatsfrist auch f374r den Bereich des Arbeitsrechts stets ausreichend und angemessen ist, um eine zeitnahe Kl344rung dar374ber herbeizuf374hren, ob der Bewerber eine einstweili-ge Verf374gung gegen den Abbruch des Auswahlverfahrens beantragen will. Hat der Bewerber von der M366glichkeit, um einstweiligen Rechtsschutz nachzusu-chen, 374berhaupt keinen Gebrauch gemacht, ist er von anschlie337enden Schadensersatzanspr374chen in Anwendung des Rechtsgedankens aus 247 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen (BVerwG 29. November 2012 - 2 C 6.11 - Rn. 12, BVerwGE 145, 185). - 15 - 9 AZR 152/17 ECLI:DE:BAG:2017:121217.U.9AZR152.17.0 - 16 - g) Gemessen an diesen Grunds344tzen kann der Kl344ger keinen Schadens-ersatz beanspruchen, weil ihm als zuletzt einzigem Bewerber der Posten als Sachgebietsleiter Bauverwaltung nicht 374bertragen worden ist. Der mit seiner Bewerbung um die ausgeschriebene Stelle entstandene Bewerbungsver-fahrensanspruch des Kl344gers ist durch Abbruch des Auswahlverfahrens 01/2014 erloschen. Der Kl344ger kann sich nicht auf die Verletzung seines Be-werbungsverfahrensanspruchs berufen, weil er nicht mit Rechtsmitteln gegen den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens vorgegangen ist, obwohl ihm dies m366glich und zumutbar war. aa) Die Beklagte hat das Auswahlverfahren dadurch abgebrochen, dass sie entschieden hat, die Stelle dem Kl344ger als einzig verbliebenem Bewerber nicht zu 374bertragen. In dem konkreten Stellenbesetzungsverfahren konnte damit - vorbehaltlich einer Inanspruchnahme von Rechtsmitteln durch den Kl344ger - eine Stellenbesetzung nicht mehr stattfinden. Es endete mithin ergebnislos. F374r die weiterhin beabsichtigte Besetzung der Stelle hat die Beklagte sodann ein neues Auswahlverfahren eingeleitet. Diesbez374glich stand dem Kl344ger kein Be-werbungsverfahrensanspruch zu, weil er sich auf die Neuausschreibung nicht erneut beworben hat. bb) Der Senat muss nicht entscheiden, ob f374r den Abbruch des Stellenbe-setzungsverfahrens 01/2014 die formellen (Unterrichtung und schriftliche Do-kumentation) und materiellen (sachlicher Grund) Wirksamkeitsvoraussetzungen vorgelegen haben. Denn der Kl344ger hat den Abbruch des Verfahrens nicht im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes angegriffen und kann sich deshalb in einem nachgelagerten Rechtsstreit 374ber Sekund344ranspr374che auch nicht auf dessen Unwirksamkeit berufen. Die Beklagte hat den Kl344ger mit Schreiben vom 4. Dezember 2015 374ber den Abbruch des Verfahrens informiert. Sie hat darauf hingewiesen, dass der Gemeinderat beschlossen habe, die Stelle nicht mit ihm als einzig verbliebenem Bewerber zu besetzen, das hei337t ihn nicht einzustellen. Damit war auch f374r den Kl344ger eindeutig erkennbar, dass das Verfahren ohne Stellenbesetzung beendet und damit abgebrochen worden ist. Nach den oben dargestellten Grunds344tzen h344tte es nunmehr dem Kl344ger oblegen, gegen den 42 43 44 - 16 - 9 AZR 152/17 ECLI:DE:BAG:2017:121217.U.9AZR152.17.0 - 17 - Abbruch des Auswahlverfahrens um einstweiligen Rechtsschutz (auf Fortf374h-rung des bisherigen Verfahrens) nachzusuchen. Dies hat er in vorwerfbarer Weise unterlassen. Die Obliegenheit, gegen den Abbruch durch einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf374gung vorzugehen, ist sp344testens aus der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. November 2012 (- 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185) ablesbar. Die darin entwickelten Grunds344tze k366nnen deshalb als Ma337stab f374r die vom anwaltlich vertretenen Kl344ger zu beachtende Sorgfalt herangezogen werden. Der ger374gte Abbruch des Auswahlverfahrens erfolgte zeitlich nach der oben genannten Entscheidung und deren Fortentwick-lung (durch BVerwG 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - BVerwGE 151, 14). cc) Der Kl344ger kann nicht mit Erfolg einwenden, es sei ihm unzumutbar gewesen, erneut gegen den Abbruch des Auswahlverfahrens vorzugehen, nachdem er sich bereits zuvor schon einmal gegen den ersten Abbruch dessel-ben Verfahrens gerichtlich zur Wehr setzen musste. Die Beklagte hat das Urteil des S344chsischen Landesarbeitsgerichts vom 3. November 2015 (- 3 Sa 315/15 -) beachtet, indem sie das Stellenbesetzungsverfahren fortgesetzt und den Kl344ger neu beschieden hat. Der damit einhergehende Abbruch des Verfah-rens erfolgte in einem v366llig anderen Zusammenhang als der erste. Im Dezem-ber 2014 brach die Beklagte das Verfahren durch Neuausschreibung der Stelle mit einem ge344nderten Anforderungsprofil ab. Bei der Entscheidung im Novem-ber 2015, die Stelle nicht mit dem Kl344ger als einzig verbliebenem Bewerber zu besetzen, war die Situation - auch f374r den Kl344ger erkennbar - eine andere. Die letzten beiden Mitbewerber des Kl344gers hatten ihre Bewerbungen kurzfristig zur374ckgezogen, sodass dem Gemeinderat eine echte Auswahlentscheidung nicht mehr m366glich war. Ferner hat der Kl344ger das gew374nschte weitere Vorstel-lungsgespr344ch abgesagt. Er konnte somit nicht von vornherein ausschlie337en, dass der Gemeinderat den Abbruch des Verfahrens f374r erforderlich hielt, weil dieser ihn nicht mehr f374r pers366nlich geeignet erachtete, nachdem er der Einla-dung zum erneuten Vorstellungsgespr344ch nicht gefolgt war. Im Rahmen eines Rechtsstreits 374ber die Fortsetzung des Auswahlverfahrens h344tte gekl344rt werden k366nnen und m374ssen, worauf die Beklagte den Abbruch des Verfahrens tats344ch-lich gest374tzt hat und ob die formellen und materiellen Voraussetzungen hierf374r 45 - 17 - 9 AZR 152/17 ECLI:DE:BAG:2017:121217.U.9AZR152.17.0 vorgelegen haben, insbesondere ein sachlicher Grund f374r den Abbruch gege-ben war. Denn der Anspruch auf Fortf374hrung des Auswahlverfahrens nach Ma337gabe der Entscheidung des S344chsischen Landesarbeitsgerichts vom 3. November 2015 (- 3 Sa 315/15 -) hat dem Kl344ger zu keinem Zeitpunkt einen Anspruch vermittelt, dass das Auswahlverfahren zu Ende gef374hrt oder er gar ausgew344hlt wird (vgl. BVerfG 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 - Rn. 27; BVerwG 17. November 2016 - 2 C 27.15 - Rn. 31, BVerwGE 156, 272). III. Der Kl344ger hat gem344337 247 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen. Br374hler Krassh366fer Zimmermann Winzenried Lipphaus 46 ECLI:DE:BAG:2019:270219.B.9AZR152.17.0 BUNDESARBEITSGERICHT 9 AZR 152/17 3 Sa 443/16 S344chsisches Landesarbeitsgericht BESCHLUSS In Sachen Kl344ger, Berufungskl344ger und Revisionskl344ger, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts am 27. Februar 2019 be-schlossen: Das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 12. Dezember 2017 - 9 AZR 152/17 - wird gem344337 247 319 Abs. 1 ZPO in den Entscheidungsgr374nden (Rn. 33) berichtigt. Statt der Formulierung 204ermessens- und beurteilungsfreie Einbeziehung223 muss es richtig hei337en 204ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung223. Kiel Weber Zimmermann

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