9. Senat - Bezahlte Freistellung - Pflege erkrankter Kinder - TVöD

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 5. August 2014 Neunter Senat - 9 AZR 878/12 - I. Arbeitsgericht Leipzig Urteil vom 16. Juni 2011 - 1 Ca 608/11 - II. Sächsisches Landesarbeitsgericht Urteil vom 22. März 2012 - 9 Sa 487/11 - Für die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichworte: Bezahlte Freistellung - Pflege erkrankter Kinder - TVöD Bestimmung en : BGB § 616; SGB V § 45; TVöD § 29 Leitsatz: § 29 Abs. 1 Satz 1 Buchst. e Doppelbuchst. bb TVöD begrenzt den A n- spruch nicht gesetzlich krankenversicherter Beschäftigter auf bezahlte Freistellung bei schwerer Erkrankung mehrerer Kinder unter zwölf Jahren im selben Kalenderjahr nicht auf höchstens vier Arbeitstage. Es gilt nur die Gesamtbelastungsobergrenze von fünf Arbeitstagen im Kalenderjahr gemäß § 29 Abs. 1 Satz 3 TVöD. - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 9 AZR 878/12 9 Sa 487/11 Sächsisches Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Verkündet am 5. August 2014 URTEIL Brüne , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 5. August 2014 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Dr. Brühler, die Richter am B undesarbeitsgericht Krasshöfer und Klose sowie den ehrenamtlichen Richter Mehnert und die ehrenamtliche Richt e- rin Neumann für Recht erkannt: - 2 - 9 AZR 878/12 - 3 - 1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Säc h- sischen Landesarbeitsgerichts vom 2 2. März 2012 - 9 Sa 487 /11 - aufgehoben. 2. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Leipzig vom 1 6. Juni 2011 - 1 Ca 608/11 - a bgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 165,21 Euro brutto zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem B a- siszinssatz seit dem 1. Oktober 2010 zu za h- len. 3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über einen Anspruch auf einen Tag bezahlte F re i- stellung von der Arbeit . Die nicht gesetzlich krankenversicherte Klägerin ist bei der Beklagten beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis finden kraft vertraglicher Bezugnahme die Regelungen des TVöD in ihrer jeweils geltenden Fassung Anwendung. Nachdem die Klägerin bereits an vier Arbeitstagen (1 9. bis 2 2. April) im Kalenderjahr 2010 wegen einer Erkrankung ihres Sohnes , der zu di e sem Zei t- punkt das zwölfte Lebensjahr noch nicht vollendet hatte, unter Fortza h lung des Entgelts von der Arbeit freigestellt war, beantragte sie mit Schreiben vom 1 8. Mai 2010 für die Zeit vom 1 8. bis zum 2 1. Mai 2010 erneut eine bezah l te Freistellung, da ihre Tochter , die ebenfalls das zwölfte Lebensjahr noch nicht vollendet hatte, schwer erkrankt war. Sie wi es gegenüber der Beklagten durch ärztliche Bescheinigung die Notwendigkeit der vorläufigen Pflege nach. Eine andere Person stand nicht sofort zur Pflege zur Verfügung. Die Klägerin wurde v on der Verpflichtung zur Arbeitsleistung für den beantragten Zeitrau m freig e- 1 2 3 - 3 - 9 AZR 878/12 - 4 - stellt . Die Beklagte zahlte zunächst die Vergütung für vier Tage Freiste l lung, zog dann aber später vom Entgeltanspruch der Klägerin 660,83 Euro bru t to ab. § 29 TVöD lautet auszugsweise wie folgt: § 29 Arbeitsbefreiung (1) 1 Als Fälle nach § 616 BGB, in denen Beschäftigte unter Fortzahlung des Entgelts nach § 21 im nac h- stehend genannten Ausmaß von der Arbeit freig e- stellt werden, gelten nur die folgenden Anlässe: e) schwere Erkrankung aa) einer/eines Angehörigen, s o- weit sie/er in demselben Haushalt lebt, ein Arbeitstag im Kalende r- jahr, bb) eines Kindes, das das 1 2. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, wenn im la u- fenden Kalenderjahr kein Anspruch nach § 45 SGB V besteht oder bestanden hat, bis zu vier Arbeitstage im Kalenderjahr, cc) einer Betreuungsperson, wenn Beschäftigte deshalb die Betreuung ihres Kindes, das das 8. Lebensjahr noch nicht vollendet hat oder w e- gen körperlicher, geistiger oder seelischer Behinderung dauernd pf legebedürftig ist, übernehmen mü ss en , bis zu vier Arbeitstage im Kalenderjahr. 2 Eine Freistellung erfolgt nur, soweit eine andere Person zur Pflege oder Betreuung nicht sofort zur Verfügung steht und die Ärztin/der Arzt in den Fällen der Doppe l- buchstaben aa und bb die Notwendigkeit der Anwese n- heit der/des Beschäftigten zur vorläufigen Pflege b e- scheinigt. 3 Die Freistellung darf insgesamt fünf Arbeit s- tage im Kalenderjahr nicht überschreiten. 4 5 - 4 - 9 AZR 878/12 - 5 - Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, ihr stehe nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Buchst. e Doppelbuchst. bb TVöD Vergütung für einen weiteren Arbeitstag im Zeitraum vom 1 8. bis zum 2 1. Mai 2010 zu. Die Kläger in hat zuletzt beantragt , d ie Beklagte zu verurteilen , an sie 165,2 1 Euro brutto zuzüglich Zinsen hieraus i n Höhe von fünf Prozen t- punkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Oktober 2010 zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffa s- sung vertreten, die Obergrenze von fünf Freistellungstagen im Kalenderjahr gemäß § 29 Abs. 1 Satz 3 TVöD gelte nur für unterschiedliche Freistellungsta t- bestände. Da die Erkrankung beide r Kinder der Klägerin unter § 29 Abs. 1 Satz 1 Buchst. e Doppelbuchst. bb TVöD fiel, ge lte die Obergrenze von fünf Freistellungstagen pro Kalenderjahr. Das Arbeitsg ericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarb eitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Die Klägerin verfolgt mit der vom Senat zugelassenen Revision ihren Zahlun gsanspruch weiter. Entscheidungsgründe A . Die zulässige Revision der Klägerin ist begründet . Die Beklagte war nicht berechtigt, vom Entgeltanspruch der Klägerin einen Betrag i n H öhe von 165,21 Euro brutto in Abzug zu bringen. Der Klägerin stand wegen der Erkra n- kung ihrer Tochter ein Tag bezahlte Freistellung im Mai 2010 zu. I. Nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Buchst. e Doppelbuchst. bb iVm. Satz 2 TVöD hat ein Beschäftigter Anspruch , bis zu vier Arbeitstage im Kalenderjahr unter Fortz ahlung des Entgelt s von der Arbeit freigestellt zu werden, wenn ein Kind unter zwölf Jahren schwer erkrankt, aufgrund der Erkrankung kein Anspruch auf Krankengeld nach § 45 SGB V besteht, eine andere Person zur Pflege und B e- 6 7 8 9 10 - 5 - 9 AZR 878/12 - 6 - treuung nicht sofort zur Verfügu ng steht und die Notwendigkeit der Anwesenheit des Beschäftigten zur vorläufigen Pflege ärztlich bescheinigt wird. 1. Diese Anspruchsvoraussetzungen sind erfüllt. Die Klägerin war nicht gesetzlich krankenversichert. Sie hatte deshalb keinen Anspruch auf Kranke n- geld bei Erkrankung eines Kindes gemäß § 45 SGB V. Ihre noch nicht zwölf Jahre alte Tochter erkrankte schwer. Die Klägerin wies durch ärztliche Besche i- nigung die Notwendigkeit ihrer Anwesenheit zur vorläufigen Pflege nach. Eine andere Person stand z ur Pflege oder Betreuung nicht zur Verfügung. 2. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass der Kl ä- gerin kein weiterer Arbeitstag bezahlte Freistellung zuste he, da der tarifliche Anspruch bereits durch vier Tage bezahlte Freistellung im April 2010 wegen der Erkrankung des ebenfalls noch nicht zwölfjährigen Sohnes der Klägerin ve r- braucht sei. Nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Buchst. e Doppel buchst. bb TVöD komme bei Erkrankung mehrerer Kinder unter zwölf Jahren im selben Kalenderjahr eine bezahlte Freistellung von der Arbeit im Umfang von insgesamt höchstens vier Arbeitstagen in Betracht. a) I n der Kommentarliteratur wird die Auffassung des Landesarbeitsg e- richts überwiegend geteilt ( Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD Stand J uli 2014 § 29 R n. 46; Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVöD Stand Juni 20 14 § 29 Rn. 79 Beispielsfall 4; Sponer/Steinherr TVöD Stand Juli 2014 § 29 Rn. 51 Beispielsfall 2b; Bremecker/Hock TVöD Lexikon Verwaltung Bd. 1 Stichwort: Arbeitsbefreiung bei Fortzahlung des Entge lts S . 8 Beispielsfall 1 ) . Danach wird angenommen, dass im Kalenderjahr insgesamt immer nur die in den jeweiligen Doppelbuchstaben genannte Anz ahl an Freistellungstagen zur Verfügung steht, gleichgültig wie viele Freistellungsanlässe nach dem jeweil i- gen Do ppelbuchstaben bestehen. Es stelle je nach Familien - und Haushaltsu m- fang die deutlich risikoreichere Variante dar anzunehmen, dass auch bei meh r- maligem Vorliegen ein und de sselben Freistellungstatbestand s die in den ei n- zelnen Doppelbuchstaben aufgeführte O bergrenze nicht gelten solle ( vgl. Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck aaO ) . 11 12 13 - 6 - 9 AZR 878/12 - 7 - Die Deckelung in § 29 Abs. 1 Satz 3 TVöD auf fünf Freistellungstage im Kalenderjahr wird überwiegend nur auf die Fälle bezogen, in denen Freiste l- lungstatbestände nach unterschiedlichen Doppelbuchsta ben vorl ie gen. Nur dann sei eine Addition der in den einzelnen Doppelbuchstabe n aufgeführten Freistellungstage bis zur Grenze des § 29 Abs. 1 Satz 3 TVöD möglich ( Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck Rn. 45 Beispielsfall 3; Sponer/Stein - herr Rn. 51 Beispielsfall 4b; Bremecker/Hock S . 9 Beispielsfall 3) . Lediglich vereinzelt wird die Auffassung vertreten, dass im Falle der schweren Erkrankung mehrerer Kinder unter zwölf Jahren in einem Kalende r- jahr - bei Vorliegen der sonsti gen Voraussetzungen - ein Anspruch auf insg e- sam t fünf Freistellungstage bestehe ( Müller in Bepler/Böhle/ Meerkamp /Stöhr TVöD Bd. I Stand Januar 2014 § 29 Rn. 16 ) . b) § 29 Abs. 1 Satz 1 Buchst. e Doppelbuchst. bb TVöD stellt entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts keine Belastungsobergrenze bei schwerer Erkrankung mehrerer Kinder dar. Dies folgt aus der Begrenzung auf fünf Arbeitstage im Kalenderjahr nach § 29 Abs. 1 Satz 3 TVöD . aa) Nach dem Tarifwortlaut ist es al lerdings nicht eindeutig, dass die in Doppelbuchst abe bb genannte Obergrenze von vier Arbeitstagen im Kalende r- jahr auch bei mehrmaligem Vorlie gen des Freistellungstatbestand s insgesamt gelten soll und § 29 Abs. 1 Satz 3 TVöD nur bei Hinzutreten eines ander en Frei stellungstatbestand s Anwendung findet. Eindeutig wäre der Wortlaut nur dann, wenn die vom Landesarbeitsgericht vorgeschlagene Formulierung g e- wählt worden wäre ( ) . bb) Sinn und Zweck der Tarifnorm so wie die systematische Auslegung sprechen jedoch für eine weitere bezahlte Freistellung bis zur Grenze des § 29 Abs. 1 Satz 3 TVöD im Falle der Erkrankung mehrerer unter Doppel b uchst a- be bb fallender Kinder. (1) § 29 TVöD benennt in seinem Absatz 1 verschiedene Anlässe, die als Fälle nach § 616 BGB gelten, in denen Beschäftigte unter Fortzahlung des En t- gelts in dem angegebenen Ausmaß von der Arbeit freigestellt werden. Zu di e- 14 15 16 17 18 19 - 7 - 9 AZR 878/12 - 8 - sen Fällen zählt nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Bu chst. e Doppelbuchst. bb TVöD d ie schwere Erkrankung eines Kindes, das das zwölfte Lebensjahr noch nicht vol l- endet hat. Der Anspruch besteht nur für nicht gesetzlich Versicherte. § 29 Abs. 1 Satz 1 Buchst. e Dop pelbuchst. bb TVöD verfolgt danach, ebenso wie die inhaltsgleiche Vorgängerr egelung in § 52 Abs. 1 Satz 1 Buchst . e Doppe l- buchst. bb BAT, als nachrangige Regelung den Zweck, einen Anspruch auf b e- zahlte Arbeitsbefreiung in den Fällen zu gewähren, in denen der Arbeitnehmer nicht finanziell durch die Vorschriften des SGB V abgesicher t ist, etwa weil er privat versichert ist ( so zu § 52 BAT : Schmidtke in Ramdohr Das Tarifrecht der Angestellten im öffentlichen Dienst Stand Januar 2007 Rn. 22 ) . Insoweit will die Norm eine Lücke schließen. Dies wird nicht zuletzt daran deutlich, dass die sonstigen Voraussetzungen des § 29 Abs. 1 Satz 1 Buchst. e Doppel buchst. bb TVöD den in § 45 Abs. 1 SGB V genannten Voraussetzungen weitestgehend entsprechen (Zwölfjahresgrenze, Erfordernis einer ärztlichen Bescheini gung, Fehlen einer anderweitige n Betreuungs person ). § 29 Abs. 1 Satz 1 Bu chst. e Doppelbuchst. bb TVöD ist gemäß dieser Ergänzungsfunktion im Kontext des § 45 SGB V auszulegen . § 45 Abs. 2 Satz 1 SGB V ist im Bereich der gesetzlich Versicherten für die hier zu entscheidende Frage aber e Kalenderjahr für jedes Kind längstens für 10 , wobei der Anspruch nach § 45 Abs. 2 Satz 2 SGB V grundsätzlich auf 25 Arbeitstage je Kalende r- jahr begrenzt ist. Angesichts der beschr iebenen Funktion der tariflichen Reg e- lung erscheint eine entsprechende Auslegung von § 29 Abs. 1 Satz 1 Bu chst. e Doppelbuchst. bb TVöD angezeigt. (2 ) Die gegenteilige Ansicht gelangt zu wertungswidersprüchlichen Erge b- nis sen . Wird ein Beschäftigter an vier Arbeitstagen wegen der Erkrankung se i- nes elf Jahre al te n Kin d es bezahlt von der Arbeit freigestellt , würde sie einen zusätzlichen bezahlten Freistellungstag verneinen, wenn z um B eispiel ein we i- teres neun Jahre altes Kind später im Kalenderjahr schwer erkrankt. Andere r- seits würde sie - bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen - einen zusätzl i- 20 21 22 - 8 - 9 AZR 878/12 - 9 - chen bezahlten Freistellungstag zubilligen, wenn das zweite Kind das zwölfte Lebensjahr vollendet hätte . Denn das zuletzt genannte Kind wäre nun ein A n- gehöriger im Sinne von § 29 Abs. 1 Satz 1 Buchst. e Doppel buchst. aa TVöD. D ie speziellere Vorschrift des § 29 Abs. 1 Satz 1 Buchst. e Doppelbuchst. bb TVöD wäre aufgrund des Alters des Kindes nicht mehr einschlägig ( Sp o- ner/Steinherr § 29 Rn. 50; Nollert - Borasio in Burger TVöD/TV - L 2. Aufl . § 29 Rn. 11; Jansen UBWV 2012, 267, 269 ) . Ein solches Ergebnis wäre jedoch nicht mit der in der Vorschrift zum Ausdruck kommenden Wertung vereinbar und d a- mit gerade in Bezug auf die Binnensystematik von § 29 Abs. 1 Satz 1 Buchst. e TVöD widersprüchlich. Die wesentlich umfangreichere Freistellungsmöglichkeit nach Doppel b uchst abe bb (bis zu vier Arbeitstage) im Vergleich zu den unter Doppel b uchstabe aa zu subsumierenden Fällen (ein Arbeitstag) zeigt deutlich, dass die Tarifve rtragsparteien bei Kindern unter zwölf Jahren einen erhöhten Betreuungsbedarf und damit eine gesteigerte Schutzwürdigkeit im Vergleich zu anderen Angehörigen - etwa älteren Kindern - erkannt haben. Damit wären die konträren Ergebnisse in den beiden Beispie ls fällen aber nicht zu vereinbaren . (3 ) i- , wie das Landesarbeitsgericht in Übereinstimmung mit einem Teil der Literatur meint ( Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck § 29 Rn. 46 ) . Zunächst einmal dürf te es eine Frage des Standpunkt s sein, ob das Risiko , za h len zu müssen , erhöht oder das Risiko , bezahlt zu werden , verringert wird. Zudem kann selbst nach dem Standpunkt des Arbeitgebers bei einer Erhöhung der Obergrenze von vier auf fünf Arbeitstage gemäß der Gesamtbelastung s- obergrenze in § 29 Abs. 1 Satz 3 TVöD von einer deutlichen Risikovergröß e- rung keine Rede sein. Eine solche Risikoerhöhung könnte allenfalls dann angenommen we r- den, wenn neben der Anerkennung eines An spruchs auf bis zu vier Tage b e- zahlte Freistellung für jedes Kind auch die Gesamtbelastungsobergrenze au s- geschlossen würde, wie dies durch das Rundschreiben des B undesminister i- um s des Innern vom 2 5. August 2008 (Az. D 5 - 220 210 - 2/29) für den Bereich des Bundes geschehen ist § 29 23 24 - 9 - 9 AZR 878/12 Abs. 1 Satz 3 TVöD [ Begrenzung der Arbeitsbefreiung auf insgesamt fünf A r- beitstage im Kalenderjahr] Hierbei handelt es sich in der Tat um ei ne Abweichung vom Tarifvertrag und damit um eine übertarifliche Regelung. II. Der Zinsanspruch folgt aus § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 1 Satz 1 iVm. Abs. 2 Nr. 1 BGB . B . Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 91 Abs. 1 ZPO zu tragen . Brühler Klose Krasshöfer Neumann Mehnert 25 26

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