9. Senat - Einstellungsanspruch - Auswahlentscheidung - Altersdiskriminierung

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 18. September 2018 Neunter Senat - 9 AZR 20/18 - ECLI:DE:BAG:2018:180918.U.9AZR20.18.0 I. Arbeitsgericht Stuttgart Urteil vom 30. März 2017 - 15 Ca 5936/16 - II. Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg vom 10. Oktober 2017 - 15 Sa 33/17 - Entscheidungsstichwort e : - Auswahlentscheidung ECLI:DE:BAG:2018:180918.U.9AZR20.18.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 9 AZR 20/18 15 Sa 33/17 Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg Im Namen des Volkes! Verkündet am 18. September 2018 URTEIL Brüne, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin, pp. Kläger, Berufungskläger und Revisionsbeklagter, hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 18. September 2018 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Brühler, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Weber , den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Suckow so wie die ehrenamt - lichen Richter Dr. Starke und Lücke für Recht erkannt: - 2 - 9 AZR 20/18 ECLI:DE:BAG:2018:180918.U.9AZR20.18.0 - 3 - 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden - Württemberg vom 10. Oktober 2017 - 15 Sa 33/17 - aufgehoben. 2. Die Berufung des Klägers gegen das Ur teil des Arbeit s- gerichts Stuttgart vom 30. März 2017 - 15 Ca 5936/16 - wird zurückgewiesen. 3. Der Kläger hat die Kosten der Berufung und der Re - vision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über einen Einstellungsanspruch, h ilfsweise ve r- langt der Kläger die Zahlung eine r Entschädigung wegen Altersdiskriminierung. Der Kläger war bei der T GmbH als Lagerarbeiter b e schäftigt. Diese und die beklagte W GmbH sind Tochtergesellschaften der T Inc., die z u sa m- men mit der T Ltd. die sog e nannte T - Gruppe bi l det, die medizin i sche G e räte produziert und vertreibt. A m 16./ 17. Juni 2016 vereinbarte die T GmbH wegen der b e absichti g- ten Schlie ßung ihres Warenlagers in K zum 31. Dezember 2016 mit dem bei ihr gebildeten Betriebsrat einen Interesse n ausgleich , in dem die zu kündigenden Arbeitnehmer, darunter der Kläger und der Arbeitnehmer Ö , n a mentlich b e- zeichnet sind. Darin hei ßt es aus zugswei se: Interessenausgleich als Betriebsvereinbarung § 12 Arbeitsplatzangebot bei der W GmbH 12.1. Alle Stellen, die bei T und bei der W GmbH zur Ne u- besetzung bekannt werden, werden noc h mals g e sondert ausgeschrieben, sodass die von diesem Intere s senau s- gleich betroffenen Mitarbeiter die Möglic h keit erha l ten so l- 1 2 3 - 3 - 9 AZR 20/18 ECLI:DE:BAG:2018:180918.U.9AZR20.18.0 - 4 - len, sich auf diese offenen Stellen zu b e werben. 12.2. Voraussichtlich werden zwei Vollzeitstellen im Ro h- warenlager bei der W GmbH zum 01.01.2017 frei. T und die W GmbH sichern - vor behaltlich der Z u sti m mung des Betriebsrats der W GmbH - zu, dass diese be i den Stellen mit Mitarbe i ter [ n ] von der N a mensli s te (Anl a ge 1), nac h- besetzt we r den, sofern s ich diese Mi t arbeiter bewe r ben. 12.3. Bewerben sich mehr als zwei Mitarbeiter auf diese beiden Stellen, werden die sozial schutzwürdigeren B e- werber berücksichtigt (Sozialauswahl analog § 1 KSchG), sofern sie fachlich geeignet sind. 12.4. Die Einstellungen erfolgen unter Anerkennung der Betriebszugehörigkeiten in der T - Gruppe. 12.5. Ein darüber hinausgehender Anspruch auf Einste l- lung besteht nicht. T und die W GmbH werden eine B e- werbung der von diesem Interessenau s glei ch b e troff e nen Mitarbeiter bei fachlicher und persönl i cher Ei g nung woh l- wollend prüfen. Bei gleicher Eignung werden Mita r be i ter, die von den unter § 5 genannten Maßnahmen b e troffen Unterzeichnet wurde der Interessenausgleich durch G als G e schäft s- führer der T GmbH, L als deren Persona l leiter und M als V orsi t zende des B e- triebsrats der T GmbH . G war gleichzeitig einer der Geschäftsführ er der Bekla g ten. Laut Ha n- delsregister war er zusammen mit einem weiteren G e schäftsfü h rer oder einem Prokuristen zur Vertretung der Beklagten berechtigt ; Herr L war als G e samtpr o- kurist der Beklagten zusammen mit einem G e schäftsführer oder einem anderen Prokuristen vertretungsberechtigt. An die den Interessenausgleich abschließenden Unterschriften schließt sich folgender Text an , der von G als Geschäftsfüh rer der B e klagten unte r- zeichnet wurde : g. § 12 t ritt die W GmbH di e ser Ve r- ei n barung bei und anerkennt ihre dort dargelegte Ve r- pflic h 4 5 6 - 4 - 9 AZR 20/18 ECLI:DE:BAG:2018:180918.U.9AZR20.18.0 - 5 - Nach Abschluss des Interessenausgleichs kündigte die T GmbH die mit dem Klä ger , mit dem Arbeitnehmer Ö sowie mit dessen Ehefrau best e henden Arbeitsverhältnisse zum 31. Dezember 2016. Die Beklagte schrieb die in § 12 Interessenausgleich genannten Stellen aus. Auf die Stelle eines Lagerarbeiters - die vorliegend allein von Bedeutung ist - bewarben sich neben dem Kläger und dem Arbeitnehmer Ö sechs weitere Arbeitnehmer , deren Arbeitsverhältnis von der T GmbH ebenfalls auf Grundlage des Interessenausgleichs gekündigt worden war . Am 22. Juli 2016 traf die B e- klagte ei ne Auswahlentschei dung, der sie im ersten Schritt fo l gendes Pun k- teschema zugrunde legte: - Betriebszugehörigkeit: 1 Punkt je volle m Beschäft i- gungsjahr - Lebensalter: 1 Punkt für jedes vollendete Lebensjahr - Unterhaltsverpflichtungen gegenüber Kindern und Ehegatten/Lebenspartnern: je 8 Punkte für jedes u n- terhaltsberechtigte Kind bzw. je 8 Punkte für den u n- terhaltsberechtigten Ehegatten/Lebenspartner - Schwerbehinderung: 5 Punkte ab einem G rad der Behinderung von 50 % und jeweils eine n weiteren Punkt für jede 10 % des GdB bei Überschreiten von einem Behinderungsgrad von 50 Die höchste Punktzahl mit jeweils 78 Punkten erreichten der am 22. Oktober 1958 geborene, geschiedene und keiner Person zum Unterhalt verpflichtete Kläger , der bei der T GmbH vom 2. August 1994 bis zum 31. Dezember 2016 beschäftigt war und der am 8. September 197 0 geb o rene , seiner Ehefrau und drei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Arbeitnehmer Ö mit einer Betriebszugehörigkeit vom 1. September 2014 bis zum 31. Dezember 2016. A nschließend nahm d ie Beklagte eine abschließen de G e samtwürdigung vor und vergab die Stelle an den Bewerber Ö . Der Kläger hat die Ansicht vertreten , die Beklagte sei zu seiner Einste l- lung verpflichtet, weil sie § 12 des Interessenausgleichs beigetreten sei und die Erklärung ihres Geschäftsführer s genehmigt habe . Z umindest sei ihr diese nach den Grundsät ze n der Duldungs - bzw . Anscheinsvollmacht zuzurechnen . Die 7 8 9 10 - 5 - 9 AZR 20/18 ECLI:DE:BAG:2018:180918.U.9AZR20.18.0 - 6 - von der Beklagten getroffene Sozialauswahl entspreche e ntgegen § 12.3 Int e- ressenausgleich nicht den Anforderungen von § 1 KSchG . Er sei sozial deutlich schutzwürdiger als sein ehemaliger Kollege Ö . D as Punkteschema g e wichte Unterhaltspflichten überproportional stark. Zudem sei davon aus zug e he n , dass Frau Ö zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung eine A n schlussbeschä f tigung in Aussicht gehabt habe. Die Beklagte habe ihn wegen seines Alters b e nachte i- ligt, weil sie sich mit der Einstellung seines ehemaligen Kollegen Ö für den jü n- geren B ewerber ent schieden habe. Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt, die Beklagte zu verurteilen, ihm in dem Rohwarenlager der Beklagten einen Arbeitsplatz in Vollzeit unter Ane r- kennung der Betriebszugehörigkeit in der T - Gruppe seit dem 2 . August 1994 ab dem 1. Januar 2017 anzubi e ten; hilfsweise die Beklagte zu verurteilen , an ihn eine ang e- messene Entschädigung zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, die jedoch den B e- trag von 5.000,00 Euro nicht unterschreiten sollte, nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basi s- zinssatz seit dem 27. September 2016 . Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffa s- sung vertreten , weder § 12 Interessenausgleich noch die Erklärung ihres G e- schäft sführers G verpflichte sie zu r Einstellung eines von der T GmbH gekü n- digten Arbeitnehmers . Geh e man von einer Einstellung s ver pflic h t ung aus, b e- stehe ebenfalls kein Einstellungsanspruch des Klägers. Sie habe eine Au s wahl nach billi gem Ermessen treffen können . Dem genüge ihre Au s wahlen t sche i- dung . Diese werde auch den Anforderun gen einer Sozialau s wahl nach § 1 Abs. 3 KSchG gerecht . Ihr Arbeitnehmer Ö sei sozial schut z würdiger als der Klä ger. F ür ihn habe die Kündigung des Arbeitsverhäl t nisses durch die T GmbH aufgrund seiner Unterhaltspflichten und des gleichzeitigen A r beit s platzverlusts seiner Ehefrau eine besondere Hä r te bede u tet . Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat de m Hauptantrag auf die Berufung des Klägers stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin die A bweisung der Klage . 11 12 13 - 6 - 9 AZR 20/18 ECLI:DE:BAG:2018:180918.U.9AZR20.18.0 - 7 - Entscheidungsgründe Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts war daher aufzuheben und die Berufung des Klägers zurückzuweisen . A . Der Kläger hat k einen Anspruch auf Abgabe des mit dem Hauptantrag begehrten Vertragsangebots zur Begründung eines Arb eitsverhältnisses . I. Der Hauptantrag i st zulässig. 1. Der A ntrag ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. a) Ein auf die Abgabe einer Willenserklärung gerichteter Antrag ist nur dann bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn er so gefasst ist, dass der Inhalt der nach § 894 Satz 1 ZPO fingierten Erklärung klar ist. Geht es um den Abschluss eines Arbeitsvertrags, muss die nach der speziellen Vollstreckung s- regel des § 894 Satz 1 ZPO als abgegeben geltende Willenserkl ärung den für einen solchen Vertrag notwendigen Mindestinhalt (essentialia negotii) umfa s- sen. H ierzu gehören n ach § 611 Abs. 1 BGB bzw. seit 1. April 2017 nach § 611a Abs. 1 Satz 1 BGB die Arbeitsleistung, zu der der Arbeitnehme r verpflichtet ist , und damit Art und Beginn der Arbeitsleistung. Eine Einigung über weitere Inhalte ist grundsätzlich nicht erforderlich, sofern klar ist, dass die Arbeitsleistung vergütet werden soll. Der Umfang der Arbeitsleistung und die Dauer des Arbe itsverhältnisses bestimmen sich ggf. nach den üblichen Umständen. Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, ist gemäß § 612 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen . Nimmt der Kläger in se i- nen Klageantrag über den für den Abschluss eines Arbeitsvertrags notwendigen Mindestinhalt noch weitere Arbeitsbedingungen auf, müssen diese bestimmt bezeichnet sein. Zur Ermittlung des Inhalts einer mit der Klage erstrebten Wi l- lenserklärung kann - wie bei anderen auslegungsbedürftigen Klageanträgen - 14 15 16 17 18 - 7 - 9 AZR 20/18 ECLI:DE:BAG:2018:180918.U.9AZR20.18.0 - 8 - di e Klagebegründung herangezogen werden (vgl. BAG 15. Oktober 2013 - 9 AZR 53/13 - Rn. 18 mwN) . b) Der Hauptantrag genügt diesen Anforderungen. Der Zeitpunkt, zu dem das Vertragsangebot wirken soll , und der Umfang der Beschäftigung sind b e- nannt. Zwar ist i m Wortlaut des Klageantrags nur der Ort der Arbeitsleistung, nicht jedoch die Art der Tätigkeit angegeben. Aus dem unstreitigen Parteivo r- trag ergibt sich jedoch, dass sich das V ertragsangebot auf die Tätigkeit eines Lager arbeiter s im Rohwarenlager der Beklagten beziehen soll. Das Fehlen einer konkreteren Tätigkeits beschreibung führt nicht zur Unbestimmtheit des Klageantrags, sondern zu einem entsprechend weiten Direktionsrecht des Ar beitgebers. Der Antrag ist auch bestimmt, sowei t er sich auf die Anerkennung der Betriebszugehörigkeit in der T - Gruppe bezieht. Es soll von einer Betriebszugehörigkeit seit dem 2. August 1994 ausgegangen werden. 2. Für die erstrebte Verurteilung zur Abgabe eines Angebots auf A b- schluss eines Ar beitsvertrags besteht ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis des Klägers . Das gilt insbesondere, weil bei einer Klage auf Annahme ein es Vertragsangebots ein einseitiges, § 12 Satz 1 KSchG entsprechendes Lösung s- recht des Klägers vom Ver trag nicht bestünde (v gl. BAG 13. Juni 2012 - 7 AZR 647/10 - Rn. 21 mwN) . II. Der Hauptantrag ist unbegründet. 1. Der Begründetheit steht nicht entgegen, dass die Verurteilung der Beklagten zur Abgabe des Angebots auf Abschluss eines Arbeitsvertrags ab dem 1. Januar 2017 gel ten soll. Seit Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) kommt auch die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserkl ä- rung in Betracht, mit der rückwirkend ein Arbeitsverhältnis begründet werden soll, auch wenn dieses in der Vergangenheit tatsächlich nicht durchgeführt we r- den kann (BAG 19. August 2015 - 5 AZR 975/13 - Rn. 20, BAGE 152, 213; vgl. auch BAG 15. Oktob er 2013 - 9 AZR 688/12 - Rn. 25 ) . 19 20 21 22 - 8 - 9 AZR 20/18 ECLI:DE:BAG:2018:180918.U.9AZR20.18.0 - 9 - 2. Der Hauptant rag ist jedoch unbegründet , weil die Beklagte nicht zur Ab gabe des vom Kläger begehrten Vertragsa ngebots verpflichtet ist. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Erklärung des Geschäftsführers G der B e klagten zuzurechnen ist bzw. von ihr genehmigt wu rde und ggf. geeignet wäre , eine Verpflichtung der Beklagten zur Einstellung des Arbeitnehmers zu be grü n den, der die in § 12.2 und § 12.3 Interessenausgleich genannten Vorausse t zungen erfüllte. Ein Anspruch des Klägers besteht auch nicht, wenn man dies zu seinen Gunsten unterstellt, weil die Beklagte mit der Einstellung des Arbei t nehmers Ö eine Auswahlentscheidung getroffen hat, die den Anforderu n gen einer Sozia l- auswahl analog § 1 KSchG genüg t . a ) Das Landesarbeitsgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass nach der Erklärung des Geschäftsführers G die Auswahl des von der B e- klagten einzustellenden Bewerbers in entspre chender Anwendung von § 1 Abs. 3 KSchG erfol gen sollte. Die Erklärung nimmt auf § 12.3 Interesse n au s- gl eich Bezug. Danach sollten bei Bewerbungen mehrerer vom Interesse n au s- gleich betroffener , fachlich geeignet er Arbeitnehmer der T GmbH auf die im Rohwarenlager der Beklagten zu besetzenden Stellen die sozial schutzwürd i- geren Bewerber berücksi chtigt (Sozialauswahl analog § 1 KSchG) werden . § 12.3 Interessenausgleich bezieht sich im Klam merzusatz ausdrüc k lich auf § Einer Auswahlen t scheidung sollten danach die Wertungsmaßstäbe zugrunde gelegt werden, die für die personelle Konkretisierung einer Kündigung aus dringenden betrieblichen E r- fordernisse n iSv. § 1 Abs. 2 KSchG in Fällen gelten, in denen die Zahl der vom Rückgang des Beschäftigungsbedarfs betroffenen Arbeitne h mer die der ve r- bliebenen Arbeitspl ätze übersteigt (vgl. BAG 27. April 2017 - 2 AZR 67/16 - Rn. 15, BAGE 159, 82) . D er Wortlaut von § 12.3 Interesse n ausgleich lässt eine Auslegung, die Beklagte sei berechtigt, eine Auswahlen t scheidung nach bill i- gem Ermessen zu treffen, nicht zu. Auch ergeb en sich keine Anhalt s punkte d a- für, die Überprüfung der Auswahlentscheidung solle nach § 1 Abs. 4 bzw. Abs. 5 KSchG lediglich auf grobe Fehlerhaftigkeit beschränkt sein . 23 24 - 9 - 9 AZR 20/18 ECLI:DE:BAG:2018:180918.U.9AZR20.18.0 - 10 - b) D ie Revision rügt jedoch zu Recht eine fehlerhafte Anwendung von § 1 Abs. 3 KSchG d urch das Landesarbeitsgericht. aa) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Kläger sei aufgrund seines Lebensalters und der Dauer seiner Betriebszugehörigkeit bei der T GmbH deutlich schutzwürdiger als der Arbeitnehmer Ö . Das von der Bekla g- ten angewandte Punkteschema bewerte Unterhaltspflichten im Verhäl t nis zum Lebensalter und zur Dauer der Betriebszugehörigkeit unz u lässig hoch. Der Fe h- ler bei der Gewichtung der Unterhaltspflichten werde noch ve r tieft, weil die B e- klagte in ihrer abschließenden Bewertung zusätzlich zugun s ten des A r beitne h- mers Ö den Arbeitsplatzverlust seiner Ehefrau berüc k sic h tigt h a be. bb) Die Entscheidung des Berufungsgerichts , ob eine vom Arbeitgeber nach § 1 Abs. 3 KSchG getroffene Sozialauswahl den gesetzlichen Anforderu n- gen genügt, ist revisionsrechtlich zwar nur eingeschränkt überprüfbar (vgl. hie r- zu BAG 22. März 2012 - 2 AZR 167/11 - Rn. 22 mwN; 7. Juli 2011 - 2 AZR 476/10 - Rn. 44) . Die Rüge der Beklagten ist jedoch auch unter Berücksicht i- gung di eses eingeschränkten Prüfungsmaßstab s begründet. Das Berufungsu r- teil trägt dem Wertungsspielraum , den § 1 Abs. 3 KSchG dem Arbeitgeber ei n- räumt, nicht genügend Rechnung. (1 ) Seit Inkrafttreten der Neuregelung des § 1 Abs. 3 KSchG durch das Gesetz zu Refor men am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003 (BGBl. I S. 3002) ist die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG allein anhand der Kriterien Dauer der Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten, Lebensalter und Schwerbehinderung vorzunehmen. Sie bilden jewei ls typisierend die Merkmale einer besonderen Schutzbedürftigkeit aus ( vgl. BAG 27. April 2017 - 2 AZR 67/16 - Rn. 15, BAGE 159, 82) . § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG verlangt vom Arbei t- e- rien. Ihm steht damit bei deren Gewichtung ein Wertungsspielraum zu . Dem Gesetzeswortlaut ist nicht zu entnehmen, wie die genannten sozialen Gesicht s- punkte zueinander ins Verhältnis zu setzen sind. Keinem Kriterium kommt eine Priorität gegenüber de n anderen zu. Vielmehr sind stets die individuellen Unte r- 25 26 27 28 - 10 - 9 AZR 20/18 ECLI:DE:BAG:2018:180918.U.9AZR20.18.0 - 11 - zu berücksichtigen und abzuwägen. Dabei braucht der Arbeitgeber nicht die ist es entscheidend, ob das G ericht dieselbe Auswahl getroffen hätte, wenn es eige n- verantwortlich die sozialen Erwägungen hätte anstellen und die sozialen Grun d- lagen hätte gewichten müssen. Der dem Arbeitgeber einzuräumende We r- tungsspielraum führt dazu, da ss nur deutlich schutzwürdigere Arbeitnehmer sich mit Erfolg auf einen Auswahlfehler berufen können ( vgl. BAG 29. Januar 2015 - 2 AZR 164/14 - Rn. 11 mwN , BAGE 150, 330 ) . (2 ) Ausgehend von diese n Grundsätzen hat die Beklagte bei der von ihr getroffenen Auswahl entscheidung die in § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG angeführten Auswahl kriterien ausreichend berücksichtigt. Die Beklagte konnte, ohne den ihr eingeräumten Wertungsspielraum zu überschreiten, auf Grundlage einer indiv i- duellen Abschlussprüfung davon ausgehen , dass der Kläger sozial nicht deu t- lich schutzwürdiger ist als der Arbeitnehmer Ö . Es kann deshalb dahi n st e hen, ob das von der Beklagten aufgestellte Punkteschema - für sich betrac h tet - die in § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG genannten Auswahlkriterien im Ve rhältnis zueina n- der entsprechend den gesetzlichen Anforderungen gewichtet. ( a ) Eine deutlich höhere Schutzwürdigkeit des Klägers ergibt sich nicht b e- reits daraus, dass dieser im Hinblick auf zwei Kriterien, nämlich Dauer der B e- triebszugehörigkeit und Lebensalter, schutzwürdiger ist als der Arbeitnehme r Ö , der lediglich mit dem Kriterium der Unterhaltspflich ten schutzwürdiger ist. Die Gleichrangigkeit der Auswahlkriterien verlangt, die mit ihnen verbund e nen ko n- kreten Daten der betroffenen Arbeitne hmer in ein Verhältnis zueinander zu se t- zen (BAG 29. Januar 2015 - 2 AZR 164/14 - Rn. 25, BAGE 150, 330) . Die B e- klagte konnte danach grundsätzlich die in § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG genan n ten Kriterien in einem Punkteschema unterschiedlich bewerten (vgl. BAG 6 . J uli 2006 - 2 AZR 442/05 - Rn. 60 ff. ) . ( b ) Die Beklagte durfte zudem durch eine entsprechend hohe B ewertung der Unterhaltspflichten berücksich tigen , dass ältere Arbeitnehmer durch das Abstellen auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit und das Lebensalte r übe r- proportional begünstigt sein können (vgl. BAG 29. Januar 2015 - 2 AZR 29 30 31 - 11 - 9 AZR 20/18 ECLI:DE:BAG:2018:180918.U.9AZR20.18.0 - 12 - 164 /14 - Rn. 17 mwN, BAGE 150, 330 ) , denn e ine lange Betriebszugehörigkeit geht regelmäßig mit einem höheren Lebensalter einher (vgl. BAG 5. Dezember 2002 - 2 AZR 549/01 - zu B III 5 der Gründe) . (c ) Mit der von ihr vorgenommenen individuellen Abschlussprüfung , die für ihre Auswahlentscheidung nach den bindenden Feststellungen des Landesa r- beitsgerichts ( § 559 Abs. 2 ZPO) letztlich ausschlaggebend war, hat die Bekla g- te im Ergebnis die in § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG genannten Auswahlkriterien au s- reichend berücksichtigt. (a a ) Das Gesetz erkennt mit § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG an, dass die Härte, die der Verlust des Arbeits platzes für einen Arbeitnehmer bedeutet, nicht au s- schließlich durch s ein Lebensalter und die Dauer seiner Betriebszugehörigkeit , sondern daneben ua. durch die Unterhaltspflichten als weitere s Krite rium b e- stimmt wird ( vgl. zum Lebensalter BAG 27. April 2017 - 2 AZR 67/16 - Rn. 17 , BAGE 159, 82) . (b b ) Der für die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl darlegungs - und bewei s- belastete Kläger ( § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG) hat nach den in der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts keine Anhaltspunkte für eine Anschlussbeschäftigung von Frau Ö vorgetragen. Die Beklagte musste danach bei ihrer Auswahlentscheidung davon auszugehen, dass den gege n- über seinen Kindern (§ § 1601 ff. BGB) und seiner Ehefrau (§ § 1360 ff. BGB) zum Unterhalt verpflichteten Arbeitnehmer Ö vier , nicht durch ein eig e- nes Einkommen der Ehefrau geminderte Unterhaltspflichten tr a fen. Dem konnte die Beklagte bei der Gewichtung der Unter haltspflichten des Arbeitne h mers Ö Rechnung tragen (vgl. zur Berücksichtigung eines Do p pelve r diensts BAG 29. Janu ar 2015 - 2 AZR 164/14 - Rn. 22 f . , BAGE 150, 330 ; vgl. auch zu den Auswirkungen eines Doppelverdiensts auf die Unterhaltspflicht gegenüber g e- meinsamen Kindern KR / Griebeling/Rachor 11. Aufl. § 1 KSchG Rn. 677a ) . In der Gesamtschau lässt sich nicht sagen, d ass der Kläger , bei dem aufgrund seines Alters von 57 Jahre n typischerweise von verminderten Cha n cen auf dem Arbeitsm arkt auszugehen war, mit einer um 20 Jahre längeren Be triebszugeh ö- rigkeit und ein em zwölf Jahre höheren Lebensalter vom Verlust des Arbeitspla t- 32 33 34 - 12 - 9 AZR 20/18 ECLI:DE:BAG:2018:180918.U.9AZR20.18.0 - 13 - zes e rheblich härter getroffen wurde als der mit vier Un terhalt s pflich ten belast e- te Herr Ö , der mit 45 Lebensjahren ein Alter überschritten hatte, bei dem bei typisierender Betrachtung von besseren Vermittlungscha n cen auf d em A r beit s- markt (vgl. BAG 7. Juli 2011 - 2 AZR 476/10 - Rn. 52) au s zugehen war . III. Mit der Abweisung des Hauptantrags ist der - auch ohne Anschlus s- rechtsmittel des Klägers in die Revision gelangte ( vgl. BAG 22. September 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 73, B AGE 157, 1) - Hilfsantrag auf Zahlung ei ner Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG zur Entscheidung angefallen . D er Hilf s- antrag ist ebenfalls unbegründet. 1. Der Hilfsantrag ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt ( § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) . Der Kläger durfte die Höhe der von ihm begehrten Entsch ä- digung in das Ermessen des Gerichts stellen. § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG räumt dem Gericht bei der Höhe der Entschädigung einen Beurteilungsspielraum ein, weshalb eine Bezifferung des Zahlungsantrags nicht notwendig ist. Erforderlich ist allein, dass der Kläger Tatsachen, die das Gericht bei der Bestimmung des Betrags heranziehen soll, benennt und die Größenordnung der geltend g e- machten Forderung angibt ( BAG 24. Januar 2013 - 8 AZR 429/11 - Rn. 23) . Diese Voraussetzun gen sind erfüllt. Der Kläger hat einen Sachverhalt darg e- legt, der dem Gericht die Bestimmung einer Entschädigung ermöglicht, und den Mindestbetrag der angemessenen Entschädigung mit 5.000,00 Euro beziffert. 2. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Ansp ruch auf Zahlung einer Entschädigung aus § 15 Abs. 2 AGG aufgrund einer Benachteiligung wegen seines Alters. Zwar schließt allein die Vereinbarkeit einer unter mehreren B e- werbern getroffenen Auswahlentscheidung mit den Vorgaben d es § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG eine unzulässige unterschiedliche Behand lung wegen des Alters nicht aus (vgl. BAG 23. Juli 2015 - 6 AZR 457/14 - Rn. 40 , BAGE 152, 134 ; 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 47, BAGE 140, 169) , dies führt jedoch nicht zur Entbehrlichkeit des vom unterlegen en Bewerber unter Beachtung der Beweislastregelung in § 22 AGG zu erbringenden Nachweises ein er Diskrim i- nierung wegen des Alters . Diesen Nachweis hat der Kläger nicht geführt . 35 36 37 - 13 - 9 AZR 20/18 ECLI:DE:BAG:2018:180918.U.9AZR20.18.0 - 14 - a) Der Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG setzt einen Verstoß gegen das in § 7 Abs. 1 AGG geregelte Benachteiligungsverbot v o- raus, wobei § 7 Abs. 1 AGG sowohl unmittelbare Benachteiligungen iSv. § 3 Abs. 1 AGG als auch mittelbare Benachteiligungen iSv. § 3 Abs. 2 AGG verbi e- tet. Das Benachtei ligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG erfasst allerdings nicht jede Ungleichbehandlung, sondern nur eine Ungleichbehandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes. Zwischen der Benachteiligung und einem in § 1 AGG genannten Grund muss demnach ein Kausalzusamm enhang best e- hen. Soweit es um eine unmittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG geht, ist hierfür nicht erforderlich, dass der betreffende Grund iSv. § 1 AGG das au s- schließliche oder auch nur ein wesentliches Motiv für das Handeln des Benac h- teil igenden ist. V ielmehr ist der Kausalzusammenhang bereits dann gegeben, wenn die unmittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG an einen Grund iSv. § 1 AGG anknüpft oder durch diesen motiviert ist, wobei die bloße Mitu r- sächlichkeit genügt. Geht es hingegen um ei ne mittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 2 AGG, ist der Kausalzusammenhang dann gegeben, wenn , ohne dass es einer direkten Anknüpfung an einen Grund iSv. § 1 AGG oder eines darauf bezogenen Motivs bedarf , die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 3 Abs . 2 Halb s. 1 AGG erfüllt sind ( vgl. BAG 23. November 2017 - 8 AZR 372/16 - Rn. 19 f.) . b) Der Kläger hat - obgleich ihn insoweit die Darlegungslast trifft - schon keine Indizien iSv. § 22 AGG für eine Diskriminierung wegen des Alters darg e- tan . a a) § 22 AGG sieht für den Rechtsschutz bei Diskriminierungen im Hinblick auf den Kausalzusammenhang eine Erleichterung der Darlegungslast, eine A b- senkung des Beweismaßes und eine Umkehr der Beweislast vor. Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die e ine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat . Danach genügt eine Person, die sich durch ei ne Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert hält, ihrer 38 39 40 - 14 - 9 AZR 20/18 ECLI:DE:BAG:2018:180918.U.9AZR20.18.0 - 15 - Darlegungslast bereits dann, wenn sie Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten G rundes erfolgt ist. Dabei sind alle Umstände des Rechtsstreits in einer Gesamtwürdigung des S achverhalts zu berücksichtigen (BAG 23. November 2017 - 8 AZR 372/16 - Rn. 21 f . ) . b b) D er Kläger hat zwar durch die Beklag te eine weniger güns tige Behan d- lung erfahren als der eingestellte Arbeitnehmer Ö , mit dem er sich in e i ner ve r- gleichbaren Situation befand . Er hat jedoch nicht dargelegt, dass die u n günst i- gere Behandlung wegen seines Al ters erfolgte . Er hat keine Indizien iSv. § 22 AGG vorgetragen , die für sich allein betrachtet oder in der Gesamtschau aller Umstände mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass zwischen der benachteiligenden Behandlung und seinem Alter als Grund iSv. § 1 AGG der nach § 7 Abs. 1 AGG erforderlic he Kausalzusammenhang b e- stand (vgl. BAG 23. November 2017 - 8 AZR 372/16 - Rn. 18) . Die Beklagte hat di e genannten Auswahlgesichts punkte bei allen Arbeitnehmern - unab hängig von deren Alter - gleichermaßen der getroffene n Auswahlentscheidung zugru n- de gele gt. Auch liegt keine mittelbare Benachteiligung des Klägers im Hinblick auf die Bewertung von Unterhaltspflichten vor. Dieses Kriterium kann sich zwar für ältere Arbeitnehmer ungünstig auswirken, weil typischerweise eher jüngere Arbeitnehmer oder solche mittleren Alters Unterhaltspflichten zu tragen haben . D ie Beklagte hat allerdings bei ihrer Auswahlentscheidung nicht allein auf U n- terhaltspflichten , sondern als Korrektiv mit der Dauer der Betrieb s zugehörig keit und de m Lebensalter auf Kriterien abgestellt , die in der Regel ältere Arbeitne h- mer begünstigen (vgl. BAG 29. Januar 2015 - 2 AZR 164/14 - Rn. 17 mwN, BAGE 150, 330; APS/Kiel 5. Aufl. KSchG § 1 Rn. 643 mwN; KR / Griebeling/Rachor 11. Aufl. § 1 KSchG Rn. 678) , denn e ine lange Betrieb s z u- gehörigkeit geht regelmäßig mit einem höheren Lebensalter einher (vgl. BAG 5. Dezember 2002 - 2 AZR 549/01 - zu B III 5 der Gründe) . Die Beklagte hat damit Arbeitnehmern aller Altersgruppen gleiche Einstellungschancen eing e- räumt. Erst auf Grundlage einer Gesamtbewertung aller Auswahlkriterien fiel ihre Einstellungsentscheidung zugunsten des jüngeren Arbeitnehmers Ö aus. 41 - 15 - 9 AZR 20/18 ECLI:DE:BAG:2018:180918.U.9AZR20.18.0 B . Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Brühler Suckow Weber Starke Martin Lücke 42

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