Bundesarbeitsgericht Urteil vom 10. Mai 2016 Neunter Senat - 9 AZR 145/15 - ECLI:DE:BAG:2016:100516.U.9AZR145.15.0 I. Arbeitsgericht Frankfurt am Main Urteil vom 27. Mai 2014 - 10 Ca 8834/13 - II. Hessisches Landesarbeitsgericht Urteil vom 8. Januar 2015 - 9 Sa 1079/14 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort e : Elternzeitverlangen - Schriftform Bestimmung en : BGB §§ 125, 126, 126a, 126b, 127 , 134, 242 ; BEEG in der bis zum 31. Dezember 2014 geltenden Fassung (BEEG aF) § 16 Abs. 1, § 18 Abs. 1 ECLI:DE:BAG:2016:100516.U.9AZR145.15.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 9 AZR 145/15 9 Sa 1079/14 Hessisches Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Verkündet am 1 0 . Mai 2016 URTEIL Kaufhold , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagter, Berufungskläger und Revisionskläger, pp. Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 10 . Mai 2016 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Dr. Brühler, die Ric hter am Bundesarbeitsgericht Krasshöfer und Klose sowie d i e ehrenamtlichen Richter Kranzusch und Wullhorst für R echt e r- kannt : - 2 - 9 AZR 145/15 ECLI:DE:BAG:2016:100516.U.9AZR145.15.0 - 3 - 1. A uf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 8. Januar 2015 - 9 Sa 1079/14 - aufgehoben . 2. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des A r- beitsgerichts Frankfurt am Main vom 27. Mai 2014 - 10 Ca 8834/13 - abgeändert . Die Klage wird abgewiesen . 3. Die Klägerin ha t die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Künd i- gung des Beklagten . Die Klägerin war ab Januar 2012 in der Anwaltskanzlei des Beklagten als Rechtsanwaltsf achangestellte tätig. In der Kanzlei waren regelmäßig nicht mehr a ls zehn Arbeitnehmer beschäftigt. Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 31. August 2012. Am 17. September 2012 erhielt die Klägerin Kenntnis von ihrer Schwangerschaft. Mit Schreiben vom 19. September 2012 teilte sie de m Beklagten die Schwangerschaft mit. Nach der ärztlichen Bescheinigung vom 27. September 2012 war voraussichtlicher Geburtstermin der 17. Mai 2013. Ab dem 5. April 2013 befand sich die Klägerin im Mutterschutz. Am 30. April 2013 schlossen die Parteien in i hrem Kündigungsrechtsstreit vor dem Arbeitsgericht ( - 10 Ca 8802/12 - ) einen Vergleich und vereinbarten, dass ihr Arbeitsverhältnis fort besteht . Nach der Geburt ihr er Tochter a m 26. Mai 2013 übersandte die Kläg e- rin dem Beklagten a m 10. Juni 2013 ein folgendem Inhalt : 1 2 3 4 - 3 - 9 AZR 145/15 ECLI:DE:BAG:2016:100516.U.9AZR145.15.0 - 4 - h iermit teile ich Ihnen meine Elternzeit wie folgt mit. Ich werde meine Elternzeit (Mutterschutz) 2 Jahre in A n- spruch nehmen! Bitte veranlassen Sie alles Notwendige! Mit Schreiben vom 15. November 2013 kündigte der Beklagte das A r- beitsverhältnis zum 15. Dezember 2013, hilfsweise zum nächstmöglichen Te r- min. Die Klägerin hat i n ihrer am 5. Dezember 2013 beim Arbeitsgericht ei n- gegangen en Kündigungsschutzklage die Auff assung vertreten, der Beklagte habe das Arbeitsverhältnis nach § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG aF nicht kündigen dürfen. Sie hat behauptet, sie habe de m Beklagten nicht nur per Telefax vom 10. Juni 2013, sondern auch durch das von ihr unterzeichnete und von ihrem Ehemann in einen Briefkasten eingeworfene Originalschreiben angezeigt, dass sie für zwei Jahre Elternzeit in Anspruch nehme. Ihr Prozessbevollmächtigter habe m it Schreiben vom 17. Juni 2013 dem Beklagten ein von diesem auszufü l- lendes Formular zu ihrem Antr ag auf Elterngeld übersandt. Mit ihrem Telefax vom 10. Juni 2013 habe sie wirksam Elternzeit verlangt. Jedenfalls verhalte sich der Beklagte widersprüchlich, wenn er die Formwidrigkeit ihres Elternzeitve r- langens rüge . Dieser habe auf ihr Fernbleiben von der Arbeit über vier Monate nicht reagiert und dadurch die Nachholung einer formgerechten Erklärung vere i- telt . Die Klägerin hat beantragt 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 15. Novem - ber 2013 weder zum 15. Dezember 2013 noch zu einem späteren Zeitpunkt aufgelöst worden ist; 2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis über den 15. Dezember 2013 hinaus fortbesteht. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat gemeint, s e i- ne Kündigung vom 15. November 2013 sei rechtswirksam. Die Klägerin habe 5 6 7 8 - 4 - 9 AZR 145/15 ECLI:DE:BAG:2016:100516.U.9AZR145.15.0 - 5 - Elternzeit nicht gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG aF schriftlich verlangt. Die Mi t- teilung im Telefax stamme nicht von der Klägerin, sondern von ihrem Ehemann und habe auch inhaltlich ni cht aus gereicht . Er habe den Beginn der Elternzeit nicht ermitteln können , weil er das Geburtsdatum der Tochter der Klägerin nicht gekannt habe . D ie Klägerin sei mehrfach darauf hingewiesen worden , dass die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme von Elter nzeit nicht vorgelegen hä t- ten . Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsg e- richt hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesa r- beitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Ziel der Klag e- abweisung weiter. In der Revisionsverhandlung hat die Klägerin den Antrag festzustellen, dass d as Arbeitsverhältnis über den 15. Dezember 2013 hinaus fortbesteht , mit Zustimmung des Beklagten zurückgenommen. Entscheidungsgründe Die zulässige Revision des Beklagten ist begründet. I. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass die Kü n- digung des Beklagten vom 15. November 2013 wegen Verstoßes gegen das Kündigungsverbot in § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG aF gemäß § 134 BGB unwir k- sam ist. 1. Gemäß § 27 Abs. 1 Satz 2 BEEG idF vom 27. Januar 2015 sind hier die §§ 2 bis 22 BEEG i n der bis zum 31. Dezember 2014 geltenden Fassung (BEEG aF) anzuwenden , weil die Tochter der Klägerin am 26. Mai 2013 und damit vor dem 1. Juli 2015 geboren ist . 2 . Nach § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG aF durfte der Arbeitgeber das Arbeit s- verhältnis ab dem Zeitpunkt, von dem an Elternzeit verlangt worden ist, höch s- tens jedoch acht Wochen vor Beginn der Elternzeit, und während der Elternzeit nicht kündigen . Das Kündigungsverbot des § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG aF setzte 9 10 11 12 13 - 5 - 9 AZR 145/15 ECLI:DE:BAG:2016:100516.U.9AZR145.15.0 - 6 - damit eine wirksame Inanspruchnahme der Elternzeit voraus (so zum wortgle i- chen § 18 BErzGG BAG 26. Juni 2008 - 2 AZR 23/07 - Rn. 23; zu § 18 BEEG : Ha K o / Böhm 5. Aufl. § 18 BEEG Rn. 25; AR/Klose 7. Aufl. § 18 BEEG Rn. 1) . Ob die Kündigung des Beklagten wegen des Kündigungsverbots in § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG aF gemäß § 134 BGB unwirksam ist , hängt damit davon ab, ob die Kläge rin vor dem Zugang der Kündigungserklärung gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG aF wirksam Elternzeit in Ansp ruch genommen hat . Nach dieser Vorschrift musste, wer Elternzeit beanspruchen wollte, sie spätestens sieben Wochen vor Beginn schriftlich vom Arbeitgeber verlangen und gleichzeitig erkl ä- ren, für welche Zeiten innerhalb von zwei Jahren Elternzeit genommen w erden soll . 3. Wenn § 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG aF bestimmte, dass die Elternzeit schriftlich vom Arbeitgeber verlangt werden musste, und § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG aF den Kündigungsschutz daran knüpfte, dass Elternzeit verlangt w u rde, zwingt dies zu der Annahm e, dass nur ein schriftliches Elternzeitverlangen das Kündigungsverbot des § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG aF auslöste . Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber an das Verlangen iSd. § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG aF geringere Anforderungen stellen wollte als die in § 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG aF formulierten , fehlen . 4 . Daran gemessen hat das Landesarbeitsgericht auf der Grundlage des von ihm festgestellten Sachverhalts rechtsfehlerhaft angenommen, dass die Kündigung des Beklagt en vom 15. November 2013 wegen Verstoßes gegen das Kündigungsverbot in § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG aF gemäß § 134 BGB u n- wirksam ist. Es fehlt jedenfalls an einer formgerechten Inanspruchnahme der Elternzeit. D as dem Beklagten per Telefax am 10. Juni 2013 überm ittelte E l- ternzeitverlangen ist gemäß § 125 Satz 1 BGB nichtig . Durch dieses ist die nach § 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG aF iVm. § 126 Abs. 1 BGB erforderliche Schrif t- form nicht gewahrt . Nach letz t genannter Vorschrift muss die Urkunde von dem Aussteller eigenhänd ig durch Namensunterschrift oder mittels notariell begla u- bigten Handzeichens unterzeichnet werden, wenn durch Gesetz schri ftliche Form vorgeschrieben ist . Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts 14 15 - 6 - 9 AZR 145/15 ECLI:DE:BAG:2016:100516.U.9AZR145.15.0 - 7 - und der Klägerin musste diese die Elternzeit schrif tlich iSv. § 126 Abs. 1 BGB verlangen ( so auch KR / Bader 1 1 . Aufl. § 18 BEEG Rn. 44 ; Buchner/Becker MuSchG/BEEG 8. Aufl. § 16 BEEG Rn. 3; ErfK/Gallner 16. Aufl. § 16 BEEG Rn. 2; Kleinebrink FA 2001, 354, 357; Schaub/Linck ArbR - Hd B 16. Aufl. § 172 Rn. 11; Hk - MuSchG/BEEG/Rancke 4. Aufl. § 16 BEEG Rn. 6; Tillmanns in Tillmanns/Mutschler MuSchG/BEEG § 16 BEEG Rn. 5; SPV/Vossen 11. Aufl. Rn. 1450 ; vgl. zu § 16 Abs. 1 Satz 1 BErzGG auch bereits BAG 27. April 2004 - 9 AZR 21/04 - z u A I 2 b bb (3) der Gründe, BAGE 110, 224 ; aA Brors RdA 2005, 51 , 54 ; HWK/Gaul 7 . Aufl. § 16 BEEG R n . 1; Gotthardt/Beck NZA 2002, 876, 881; Kohte/ Müller jurisPR - ArbR 41/2009 Anm. 4 ; Küttner/ Poeche Personalbuch 201 6 Elternzeit Rn. 15) . Auch die Entscheidung des Zweiten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 26. Juni 2008 ( - 2 AZR 23/07 - Rn. 24 f. ) , die ausdrücklich vom Schriftformerfordernis in § 16 Abs. 1 Satz 1 B E rzGG spricht , ist so verstanden worden, dass die Schriftform des § 126 Abs . 1 BGB Wirksamkeitsvoraussetzung des Elternzeitverlangens ist ( vgl. Bruns Elternzeit 3. Aufl. S. 29 Fn. 60) . a) B ereits der Wortlaut des § 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG aF spricht dafür, dass für eine wirksame Inanspruchnahme der Elternzeit die Schriftform iSv. § 126 Abs. 1 BGB eingehalten sein musste. aa) mit einer Willenserklärung, wie dies zB in § 22 Abs. 3 BBiG und § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG der Fall ist, spricht dies für eine Unterwerfung unter die Schrif t- form des § 126 Abs. 1 BGB ( vgl. Lützen NJW 2012, 1627 , 1628) . Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist das Formerfordernis des § 126 Abs. 1 BGB trotz des offenen Wortlauts der Vorschrift grundsätzlich auf Rechtsgeschäfte beschränkt. Auf rechtsgeschäftsähnliche Erklärungen ist die Bestimmung nicht unmittelbar anzuwenden. Daran hat die Ergänzung des § 126 BGB um § 126a und § 126b BGB durch das Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschrifte n an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr vom 13. Juli 2001 (BGBl. I S. 1542) nichts geändert. Auch die §§ 126a, 126b BGB sind wegen des fortbestehenden Sachzusa m- 16 17 - 7 - 9 AZR 145/15 ECLI:DE:BAG:2016:100516.U.9AZR145.15.0 - 8 - menhangs mit den Bestimmungen über Willenserklärungen und Rechtsgeschä f- te unmittelbar nur auf W illenserklärungen anwendbar. Für rechtsgeschäftsähnl i- che Erklärungen gelten sie allenfalls entsprechend (BAG 15. Dez ember 2011 - 7 ABR 40/10 - Rn. 33 ; 10. März 2009 - 1 ABR 93/07 - Rn. 32, BAGE 130, 1) . bb ) Bei der Inanspruchnahme von Elternzeit handelt es sich jedoch nicht um eine rechtsgeschäftsähnliche Erklärung, sondern wie bei der Kündigung eines Berufsausbildungsverhältnisses (§ 22 Abs. 3 BBiG) und dem Weiterb e- schäftigungsverlangen eines Auszubildenden nach § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG um eine rechts gestaltende empfangsbedürftige Willenserklärung (KR / Bader § 18 BEEG Rn. 46 ; Buchner/Becker § 16 BEEG Rn. 1 und 4 ; Hk - MuSchG/ BEEG/Rancke § 16 BEEG Rn. 5) . Das Elternzeitverlangen ist darauf gerich tet , das Arbeitsverhältnis für einen bestimmten Zeitraum zum Zwecke der Betre u- ung und Erziehung eines Kindes zum Ruhen zu bringen. Es führt aufgrund des der Arbeitnehmerin bzw. dem Arbeitnehmer eingeräumten Gestaltungsrechts unmittelbar zum Ruhen der sich aus dem Arbeitsvertrag ergebenden wechse l- seitigen Hauptpflic hten ( so bereits zum BErzGG BAG 19. April 2005 - 9 AZR 233/04 - zu II 3 a aa der Gründe , BAGE 114, 206) . Diese Rechtsfolge tritt ein, ohne dass es einer Zustimmung seitens des Arbeitgebers bedarf ( so schon zum BErzGG BAG 27. April 2004 - 9 AZR 21/04 - zu A I 2 a der Gründe , BAGE 110, 224) . b) Für die Geltung des strengen Formerfordernisses des § 126 Abs. 1 BGB spricht darüber hinaus die Gesetzeshistorie. aa) Der Gesetzgeber hat in § 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG aF die Regelung des § 16 Abs. 1 Satz 1 BErzGG weitgehend inhaltsgleich übernommen. § 16 Abs. 1 Satz 1 BErz GG in der Fassung vom 31. Januar 1994 lautete: den Erziehungsurlaub späte s- tens vier Wochen vor dem Zeitpunkt, von dem ab er ihn in Anspruch nehmen will, vom Arbeitgeber verlangen und gleichzeitig erklären, für welchen Zeitraum oder für welche Zeiträume er Erziehungsurlaub in Anspruch nehmen will 18 19 20 - 8 - 9 AZR 145/15 ECLI:DE:BAG:2016:100516.U.9AZR145.15.0 - 9 - Sodann wurde die Norm folgendermaßen geändert: Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer müssen die Elter n- ze it, wenn sie unmittelbar nach der Geburt des Kindes oder nach der Mutterschutzfrist ( § 15 Abs. 3 Satz 2 ) b e- ginnen soll, spätestens sechs Wochen, sonst spätestens acht Wochen vor Beginn schriftlich vom Arbeitgeber ve r- langen und gleichzeitig erklären, für w elche Zeiten inne r- halb von zwei Jahren sie Elternzeit nehmen werden. Zu dieser Änderung mit dem Dritten Gesetz zur Änderung des BErzGG mit Wirkung zum 1. Januar 2001 hat der Gesetzgeber ausgeführt (BT - Drs. 1 4 /3553 S . 22) : d die zeitliche Einteilung des Erzi e- hungsurlaubs ist nach Satz 1 in Zukunft die Schriftform notwendig, um die Gesamtübersicht zum flexibilisierten Der Gesetzgeber hat damit für die Inanspruchnahme des Erziehungsu r- laubs b zw. der Elternzeit bewusst ein Formerfordernis eingeführt. Mit dem B e- 126 BGB Bezug genommen. bb) Das Argument , für das Verlangen der Elternzeit genüge die Wahrung der Textform, weil bei Inkrafttreten des Dritten Gesetz es zur Änderung des BErzGG mit Wirkung zum 1. Januar 2001 § 126b BGB noch nicht galt , trägt nicht . Diese Vorschrift wurde zwar erst mit Wirkung vom 1. August 2001 eing e- führt (BGBl. I S. 1542) . Jedoch hat der Gesetzgeber bei der Überführung des § 16 BErzGG in das BEEG und den zahlreichen Änderungen des BEEG davon abgesehen die Formulierung r- setzen. Dieser Wille des Gesetzgebers ist zu achten, zumal dieser Textform iSv. § 126b BGB vornehmlich nicht bei Willenserklärungen, sondern bei recht s- geschäftsähnlichen Handlungen oder bei gesetzlichen Informationspflichten vorschreibt (Mü K oBGB/Einsele 7. Aufl. § 126 Rn. 4) . Insofern kann von einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers a usgegangen werden, über die sich die Gerichte auch dann nicht hinwegsetzen d ürfen , wenn sie das Schrif t- f ormerfordernis nicht für angemessen erachten. 21 22 23 24 - 9 - 9 AZR 145/15 ECLI:DE:BAG:2016:100516.U.9AZR145.15.0 - 10 - c) Schließlich geben auch Sinn und Zweck der Regelung vor, dass das Elternzeitverlangen nach § 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG aF der Schriftform des § 126 Abs. 1 BGB bed urfte . Dabei ist nicht allein auf den in der Gesetzesb e- gründung ausdrücklich formulierten Zweck der Verbesserung der Gesamtübe r- sicht zum flexibilisierten Erziehungsurlaub abzustellen (aA wohl Gotthardt /Beck NZA 2002, 876, 881) . aa) Die Wahrung der Schriftform des § 126 Abs. 1 BGB bei der Ina n- spruchnahme der Elternzeit bewirkt zunächst Rechtssicherheit für die Arbeit s- vertragsparteien und eine Beweiserleichterung im Rechtsstreit, ob und gg f. für welche Zeiträume Elternzeit verlangt worden ist. Durch die Unterzeichnung wird der Aussteller der Urkunde erkennbar. Außerdem wird durch die Verbindung zwischen Unterschrift und Erklärungstext gewährleistet, dass die Erklärung inhaltlich vom Unterzei chner herrührt (BAG 17. Dezember 2015 - 6 AZR 709/14 - Rn. 27) . Dies schließt einen Streit der Parteien wie im Entscheidung s- fall, ob die Elternzeit von der Klägerin oder ihrem Ehemann per Telefax verlangt wurde, weitgehend aus. bb) D as Schriftformerforder nis bei der Inanspruchnahme der Elternzeit schütz te aber nicht nur den Arbeitgeber als Erklärungsempfänger. Es entfaltete darüber hinaus für die Arbeitnehmerin b z w . den Arbeitnehmer eine Warnfunkt i- on. Hat eine Formvorschrift auch Warnfunktion, führt dies g rundsätzlich zu den strengen Anforderungen des § 126 Abs. 1 BGB ( vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 7 ABR 40/10 - Rn. 37; ErfK/Preis §§ 125 - 127 BGB Rn. 13) . Durch die Schrif t- form soll die Arbeitnehmer in bzw. d er Arbeitnehmer vor einem unüberlegten o der überei lten Elternzeitverlangen geschützt werden. Durch die Inanspruc h- nahme von Elternzeit wird das Arbeitsverhältnis für die Dauer von bis zu drei Jahren zum Ruhen gebracht . Dies hat zur Folge , dass der Vergütungsanspruch für diesen Zeitraum entfällt. Mit der im Arbeitsverhältnis erzielten Vergütung bestreiten Arbeitnehmer regelmäßig - zumindest größtenteils - ihren Lebensu n- terhalt. Die Ausübung des Gestaltungsrechts muss daher wohlüberlegt sein ( vgl. Tillmanns in Tillmanns/Mutschler § 16 BEEG Rn. 5) , zumal e ine vorzeitige 25 26 27 - 10 - 9 AZR 145/15 ECLI:DE:BAG:2016:100516.U.9AZR145.15.0 - 11 - Beendi gung der Elternzeit nach § 16 Abs. 3 Satz 1 BEEG aF grundsätzlich nur mit Zustimmung des Arbeitgeber s möglich war . cc) Daraus wird deutlich, dass für ein wirksames Elternzeitverlangen die Einhaltung der Schriftform des § 126 Abs. 1 BG B konstitutiv wirkt. Anhaltspun k- te dafür, dass der Gesetzgeber die Formvorschrift eingeführt hat, ohne diese iSv. § 125 Satz 1 BGB einzuordnen, fehlen (vgl. zu einem solchen Ausnahm e- fall BGH 1. Juli 1999 - I ZR 181/96 - zu II 2 b der Gründe mwN; vgl. zu § 4 Abs. 1 Satz 1 BBiG aF auch BAG 21. August 1997 - 5 AZR 713/96 - zu II 2 der Gründe) . d ) Die Klägerin hat durch das Faxschreiben vom 10. Juni 2013 die Form des § 126 Abs. 1 BGB nicht gewahrt. aa) Das Gesetz unterscheidet in § 125 BGB zwischen einer durch Gesetz vorgeschriebenen schriftlichen Form und der durch Rechtsgeschäft bestimmten Form. Nach § 127 Abs. 2 Satz 1 BGB genügt zur Wahrung der durch Recht s- geschäft bestimmten schriftlichen Form, soweit nicht ein anderer Wille anz u- nehmen ist, die teleko mmunikative Übermittlung. Ist durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben, so muss nach § 126 Abs. 1 BGB die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell begla u- bigten Handzeichens unterzeichnet werden. Gemäß § 12 6 Abs. 3 BGB kann d ie schriftliche Form durch die elektronische Form ersetzt werden, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Soll die gesetzlich vorgeschriebene schrif t- liche Form durch die elektronische Form ersetzt werden, so muss der Ausstelle r der Erklärung dieser seinen Namen hinzufügen und das elektronische Dok u- ment mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Sig G versehen (§ 126a Abs. 1 BGB) . bb) Auch wenn man zugunsten der Klägerin und entgegen der Behauptung des Beklagten d avon ausgeht, dass sie die Vorlage für das Telefax vom 10. Juni 2013 eigenhändig unter zeichnet hat , ist den Anforderungen des § 126 BGB nicht genüge getan. Da es sich bei der Inanspruchnahme von Elternzeit um eine empfangsbedürftige Willenserklärung handel t, wird die Erklärung nur 28 29 30 31 - 11 - 9 AZR 145/15 ECLI:DE:BAG:2016:100516.U.9AZR145.15.0 - 12 - wirksam, wenn die formgerecht errichtete Erklärung dem Erklärungsempfänger zugeht ( vgl. BGH 28. Januar 1993 - IX ZR 259/91 - zu II 2 der Gründe, BGHZ 121, 224; Palandt/Ellenberger 7 5 . Aufl. § 126 BGB Rn. 12) . Bei dem B e- klagten ist im Ergebnis nur eine Ablichtung der Urkunde angekommen . B eim Telefax genügt der Zugang dieser Ablichtung nicht dem Schriftformgebot (zur Übermittlung einer Kündigung per Telefax : vgl. BAG 17. Dezember 2015 - 6 AZR 709/14 - Rn. 47; APS/Greiner 4. Aufl. § 623 BGB Rn. 16 mwN) . 5 . Dem Beklagten ist es nach Treu und Glauben ( § 242 BGB ) nicht ve r- wehrt, sich auf die Nichteinhaltung der Schriftform zu berufen. a) Das Berufen des Arbeitgebers auf die fehlende Schriftform des Elter n- zeitver langens kann rechtsmissbräuchlich sein . Es kann gegen das Verbot des widersprüchlichen Verhaltens ( venire contra factum proprium ) verstoßen , wenn besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen la s- sen. Das ist insbesondere der Fall, wenn durch das Verhalten des Arbeitgebers - bewusst oder unbewusst - für die Arbeitnehmerin bzw. den Arbeitnehmer ein schützenswertes Vertrauen auf den Fortbestand des Bisherigen geschaffen worden ist. Ein solches Vertrauen kann auch durch Umstände begründet w e r- den, die nach dem Beginn des Fernbleibens von der Arbeit eingetreten sind (BAG 26. Juni 2008 - 2 AZR 23/07 - Rn. 2 6 f.) . b) Das Landesarbeitsgericht ist davon ausgegangen, dass der Einwand der mangelnden Schriftform des Elternzeitverlangens dem Beklagt en nicht als rechtsmissbräuchlich verwehrt ist. Die einzelfallbezogene Würdigung der U m- stände durch das Berufungsgericht ist in der Revisionsinstanz als Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs grundsätzlich nur eingeschränkt darauf überprüfbar, ob das angefochtene Urteil den Rechtsbegriff des Rechtsmis s- brauchs verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter § 242 BGB Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es alle w e- sentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob es in sich widerspruchsfrei ist (BAG 11. Juni 2013 - 9 AZR 786/11 - Rn. 11 mwN) . Es kann offenbleiben, ob dieser eingeschränkte revisionsrechtliche Prüfungsmaßstab vorliegend zur A n- wendung kommt, obwohl es sich bei den Ausführungen des Landesarbeitsg e- 32 33 34 - 12 - 9 AZR 145/15 ECLI:DE:BAG:2016:100516.U.9AZR145.15.0 - 13 - richts um ein obiter dictum handelt, weil es auf sie nach der Lösung des La n- desarbeitsgerichts nicht ankam. c) Die Anwendung des § 242 BGB durch das Landesarbeitsgericht hält auch einer uneingeschränkten Überprüfung stand. Umstände, mit denen der Beklagte zum Ausdruck gebracht hat, die Klägerin befinde sich nach seiner Au f- fassung in Elternzeit, sind weder festgestellt noch sonst ersichtlich. Zwar hat der Beklagte die Klägerin nach der Geburt ihres Kindes zu keinem Zeitpunkt aufgefordert, ihre Arbeit wieder aufzunehmen. Damit allein bringt ein Arbeitg e- ber zumindest bei einem Zeitraum von wenigen Wochen noch nicht zum Au s- druck, dass die wechselseitigen Hauptpflichten wegen der Inanspruchnahme von Elternzeit suspendiert sind. Dabei ist zu beachten, dass der Be klagte die Klägerin unstreitig mit Schreiben vom 31. Juli 2013 aufgefordert hat, ihm das Geburtsdatum des Kindes mitzuteilen und nachzuweisen. Ohne diese Inform a- tion kann ein Arbeitgeber das Ende des Beschäftigungsverbots nach der En t- bindung gemäß § 6 MuSc hG nicht berechnen und feststellen, ab welchem Zei t- punkt ohne Inanspruchnahme von Elternzeit die Arbeitspflicht der Arbeitnehm e- rin wieder auflebt. Anders als in dem Sachverhalt, der der Entscheidung des Zweiten S e- nats des Bundesarbeitsgerichts vom 26. Juni 2008 zugrunde lag ( - 2 AZR 23/07 - Rn. 2 8 ) , hat der Beklagte auch keine Angaben gegenüber Dritten g e- macht, aus denen zu entnehmen war , dass er von einer wirksamen Ina n- spruchnahme von Elternzeit durch die Klägerin ausging. Die Klägerin hatte vi elmehr unter dem Aktenzeichen - 10 Ca 6013/13 - Klage vor dem Arbeitsg e- richt gegen den Beklagten mit dem Ziel erhoben, dass er die notwendigen A n- gaben zum Bezug von Elterngeld gegenüber den zuständigen Behörden abgibt. 6 . Vor diesem Hintergrund bedarf es keiner Entscheidung, ob die per T e- l e fax übersandte Erklärung ausreichend bestimmt formuliert war, insbesondere , ob sie ausreichende Angaben dazu enthielt, für welche Zeiten innerhalb von zwei Jahren Elternzeit genommen werden soll. 35 36 37 - 13 - 9 AZR 145/15 ECLI:DE:BAG:2016:100516.U.9AZR145.15.0 - 14 - 7 . Die Entscheidung d es Landesarbeitsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO) . Die Klägerin hat weder dargetan, dass eine Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses nach § 1 Abs. 1, § 23 Abs. 1 KSchG der sozialen Rechtfertigung bedurfte, noch h at sie behauptet, dass der Beklagte die Kündigung ausgesprochen hat, weil sie Elternzeit in Anspruch g e- nommen hat bzw. dies beabsichtigte (§ 612a BGB; vgl. Ha K o / Böhm § 18 BEEG Rn. 29) . II . Der Senat kann nach § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entsche i- d en. Es bedarf nicht der Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht. 1. Nach den Ausführungen des Landesarbeitsgerichts zum streitigen Vo r- bringen der Klägerin hat s ie zwar behauptet, sie habe dem Beklagten die Ina n- spruchnahme der Elternzeit auch durch Übermittlung des Originalschreibens auf dem Postweg angezeigt. Ausweislich des Vortrags in dem vom Landesa r- beitsgericht in Bezug genommenen Schriftsatz der Klägerin vom 29. April 2014 hat sie behauptet, ihr Ehemann habe das Original des Schreibens vom 10. Juni 2014 in ein Briefkuvert eingelegt, dies zugeklebt und an den Beklagten adre s- siert, frankiert und in den Postbriefkasten eingeworfen. Für diesen Vortrag hat die Klägerin ihren Ehemann als Zeugen benannt. 2. Unabhängig davon, dass die Klägerin zunächs t behauptet hatte, ihr Ehem ann habe das Schreiben in den Hausbriefkasten des Beklagten an der N - Landstraße eingeworfen, genügt der Vortrag der Klägerin nicht den Anford e- rungen an die Darlegung des Zugangs der empfangsbedürftigen Willenserkl ä- rung iSd. § 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG aF . Das folgt schon daraus, dass die Kläg e- rin nicht vorgetragen hat, an welche Anschrift des Beklagten das Schreiben adressiert worden sein soll. Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 20. Februar 2014 unwidersprochen vorgetragen, dass er seine alte Kanzlei i n der N - Land - straße in F aufgegeben hatte und seine Kanzlei seit dem 1. Juni 2013 au s- schließlich unter der Adresse B - S traße in F unterhielt. Selbst wenn in der A b- sendung einer schriftlichen Erklärung per Post und der Nichtrücksendu ng ein Beweisanzeichen für den Zugang zu sehen ist (vgl. BVerfG 10. März 1992 - 2 BvR 430/91 - zu II 2 b aa der Gründe) , kann dies nur für richtig adre s sierte 38 39 40 41 - 14 - 9 AZR 145/15 ECLI:DE:BAG:2016:100516.U.9AZR145.15.0 Schreiben gelten. Im Übrigen hat die Klägerin nicht behauptet, dass sie das Schreiben nicht als unzustellbar zurückerhalten hat. Insofern gilt der Grundsatz, dass mit der Behauptung des Absendens eines einfachen Briefs der Darl e- gungs - und Beweislast für den Zugang nicht genüge getan wird (vgl. KR / Friedrich/Klose § 4 KSchG Rn. 176; APS/Preis Grundlage n D. Rn. 60; G. Reinecke NZA 1989, 577, 583) . III . Die Kosten des Rechtsstreits hat gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die Klägerin zu tragen . Brühler Krasshöfer Klose Wullhorst Kranzusch 42
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