Bundesarbeitsgericht Urteil vom 10. Mai 2016 Neunter Senat - 9 AZR 149/15 ECLI:DE:BAG:2016:100516.U.9AZR149.15.0 I. Arbeitsgericht Stuttgart Urteil vom 13. Mai 2014 - 25 Ca 2980/13 - II. Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg Urteil vom 20. Januar 2015 - 6 Sa 49/14 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort e : Elternzeitverlangen - Schriftform Bestimmung en : BGB §§ 125, 126, 126a, 127, 242 , 295, 615 sowie § 126b in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung (aF) ; BEEG in der bis zum 31. Dezem - ber 2014 geltenden Fas 16 Abs. 1 und Abs. 3 ECLI:DE:BAG:2016:100516.U.9AZR149.15.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 9 AZR 149 /15 6 Sa 49/14 Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg Im Namen des Volkes! Verkündet am 1 0 . Mai 2016 URTEIL Kaufhold , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Kläger, Berufungsbeklagter und Revisionsbeklagter, hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 10 . Mai 2016 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Dr. Brühler, die Richter am Bundesarbeitsgericht Krasshöfer und Klose sowie d i e ehrenamtlichen Richter Kranzusch und Wullhorst für R echt e r- kannt : - 2 - 9 AZR 149/15 ECLI:DE:BAG:2016:100516.U.9AZR149.15.0 - 3 - 1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Baden - Württemberg vom 20. Januar 2015 - 6 Sa 49/14 - wird zurückgewiesen. 2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz noch über Annahmeve r- zugsansprüche des Klägers für die Monate März und April 201 3 , in denen sich der Kläger nach Auffassung der Beklagten in Elternzeit befand. Der Kläger war bei der Beklagten vom 1. Mai 2012 bis zum 31. Mai 2013 a ls Leader Business Development E ngi neering/S enior Consultant auf der Grundlage des schriftli chen Arbeitsvertrags vom 23. Februar 2012 mit einer Grundvergütung iHv. 6.670,00 Euro brutto beschäftigt. Am 4. Januar 2013 teilte er in einer E - K (März - A p Beklagten mit, er wolle 2 Monate Elter n zeit (28.02. - 28.04.2013) beantragen . Am 10. Januar 2013 antwortete die Pe r s o- nalreferentin der Beklagten per E - Mail ua. : ach Rücksprache mit H , bitte i ch Dich, einen for m vo l- len Antrag zu stellen: Sprich - Einreichung bei mir in P a- Am 13. Januar 2013 übersandte der Kläger als Anh ä ng e einer E - Mail die Arbeitgeber - B escheinigung (Formular zum Antrag auf Elterngeld ) und se i- ne unterzeich nete , eingescannte E - Mail vom 4. Januar 2013, die jedoch ins o- - wurde. In der Arbeitgeber - B escheinigung hatte er als Bezugszeitraum für das Elterngeld die Zeiträume 1. März 2013 bis 28. März 2013 und 29. April 2013 bis 28. Mai 2013 angegeben. Am 15. Januar 2013 bestätigte die Beklagte den Ei n- 1 2 3 - 3 - 9 AZR 149/15 ECLI:DE:BAG:2016:100516.U.9AZR149.15.0 - 4 - n- barung eines Termins zu diesem Thema. Am 1. Februar 2013 fand ein Gespräch zwischen dem damaligen G e- schäftsführer der Beklagten und dem Kläger statt. Als Themen des Gesprächs und Zielvereinb a- rungsgespräch: 2013 (bitte Vorschlag analog zu 2012 mitbri N ach dem Gespräch teilte der Kläger dem damaligen Geschäftsführer am 3. Februar 2013 per E - Mail mit, dass er sich bezüglich der Elternzeit mit seiner Frau besprochen habe und sie bei den Monaten März und Mai 2013 bleiben würden. Alternativ bot der Kläger an , seine Elternzeit zu verschieben, wenn die Beklagte eine variable Vergütung für das Jahr 2012 iHv. 9.33 3 ,00 Euro zahle. Am 6. Februar 2013 informierte der Kläger die Personalreferentin der Beklagten wiederum per E - Mail, dass er mit dem da maligen Geschäftsführer über die E l- h- Februar 2013 teilte die Personalreferentin, welche die Arbeitgeber - B escheinigung für d en Antrag auf Elterngeld unte r dem 7. Februar 2013 unterzeichnet hatte, ua. F olgendes mit: nach Prüfung der betrieblichen Gegebenheiten der derze i- tigen (Auftrags - )Lage in der P GmbH, möc h ten wir Dich darauf hinweisen, dass der A n trag auf Elter n zeit form - und fristgerecht bisher nur für die Monate 28.02.2013 - 28.04.2013 gestellt wurde. Bitte stelle form - und fristgerecht erneut einen Antrag falls Mit Schreiben vom 11. Februar 2013 bestätigte die Beklagte den Ei n- Januar 2013 eingegangenen Antrag e s auf Elternzeit für die Monate vom 28. Februar 2013 bis 28. s ie diesem Antrag entspreche. Mit E - Mail vom gleichen Tag wurde der Kläger aufgefordert, in der A rbeitgeber - B escheinigung für d en Antrag auf Elterngeld den Zeitraum 28. Februar bis 28. 13. n- falls vom 11. Februar 2013, dass er keine Elternzeit im März und April 201 3 4 5 - 4 - 9 AZR 149/15 ECLI:DE:BAG:2016:100516.U.9AZR149.15.0 - 5 - nehmen werde, da er keine Elternzeit für den in der Arbeitgeber - B escheini - gung angegebenen Zeitraum erhalte. Am 18. Februar 2013 wurde dem Kläger mit geteilt , dass der Projektei n- satz bei einem Kunden Ende Februar enden werde. Mit Schreiben vom gle i- chen Tag mahnte die Beklagte den Kläger ab, weil er bisher keinen Vorschlag für eine Zielvereinbarung eingereicht habe. Ebenfalls mit Schreiben vom 18. Februar 2013 teilte die Beklagte mit, dass man die Rücktrittserklärung v om Antrag auf Elternzeit für den Zeitraum vom 28. Februar bis zum 28. April 2013 ablehne und sich auf die Rückkehr des Klägers im Anschluss an diesen Zei t- raum freue. Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 28. Februar 2013 bot der Kläger erfolglo s seine Arbeits leistung an. Die Beklagte beschäftigte den Kläger nicht und zahlte für die Monate März und April 2013 auch keine Verg ü- tung. Der Kläger erhielt für diese beiden Monate Elterngeld unter dem Vorbehalt der Rückforderung für den Fall, dass ein wi rksames Verlangen auf Elternzeit nicht vorlieg e . Mit seiner der Beklagten am 26. April 2013 zugestellten Klage hat der Kläger die Auffassung vertreten, dass er keinen formwirksamen Elternzeitantrag gestellt habe. Die Beklagte habe ihn an seinem ersten formunwirksamen Antrag für die Monate März und April 2013 nur festhalten wollen, nachdem offenbar für diesen Zeitraum ein Projekt weggefallen sei. Die Beklagte sei jedenfalls ve r- pflichtet gewesen, seinem Antrag auf vorzeitige Beendigung der Elternzeit z u- zu stimmen. Der Kläger hat - soweit für die Revision von Interesse - beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 6.670,00 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. April 2013 zu zahlen; 2. die Bekla gte zu verurteilen, an ihn 6.670,00 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Mai 2013 zu zahlen. Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Auffassung ve r- treten, dass für die Inanspruchnahme von Elter nzeit das Schriftformerfordernis 6 7 8 9 10 - 5 - 9 AZR 149/15 ECLI:DE:BAG:2016:100516.U.9AZR149.15.0 - 6 - des § 126 BGB nicht gelte, sodass der Kläger wirksam Elternzeit für den Zei t- raum vom 28. Februar bis zum 28. April 2013 beantragt habe. Jedenfalls sei es rechtsmissbräuchlich, wenn der Kläger sich nun auf die fehlende Schri ftform berufe. Die Kundeneinsätze für die Monate März und April 2013 seien im Jan u- u- stimmung des Arbeitgebers nicht möglich. Diese Zustimmung habe sie nicht erteilt. Das Arbeitsger icht hat der Klage - soweit für die Revision von Intere s- se - stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und für die se die Revision beschränkt auf die Rechtsfrage z u- 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG aF die Schriftform nach § 126 BGB voraussetzt oder Textform iSv. § 126b BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung (aF) ausreicht. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihr Ziel der Klageabweisung weiter. Entscheidungsgründe Die zulässige Revision der Beklagten ist nicht begründet. A. Die Revision ist zulässig. Sie ist form - und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden. Das Landesarbeitsgericht hat für die Beklagte die Revision beschränkt auf die Rechtsfrage zu 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG aF die Schriftform nach § 126 BGB voraussetzt oder Textform iSv. § 126b BGB aF ausreicht. Eine solche Beschränkung der Revisionszulassung sieht das Gesetz nicht vor. Das Berufungsgericht darf die Zula ssung der Rev i- sion nur auf einen tatsächlich oder rechtlich selb st ständigen Teil des G e- samtstreitstoffs beschränken, nicht aber auf einzelne Anspruchsgrundlagen, Rechtsfragen oder Elemente des geltend gemachten Anspruchs (BAG 15. Januar 2015 - 5 AZN 798/14 - Rn. 5 , BAGE 150, 279 ; 6. November 2008 - 2 AZR 924/07 - Rn. 21 mwN) . Die Unzulässigkeit der vom Berufungsgericht 11 12 13 14 - 6 - 9 AZR 149/15 ECLI:DE:BAG:2016:100516.U.9AZR149.15.0 - 7 - vorgenommenen Beschränkung führt nicht zur Wirkungslosigkeit der Zula s- sung, vielmehr bleiben der unzulässigen Einschränkung die Rechtswirku ngen versagt (vgl . BAG 28. Mai 2014 - 10 AZB 20/14 - Rn. 10 ; 19. März 2003 - 5 AZN 751/02 - zu II 3 der Gründe, BAGE 105, 308 ) . Die Revision der Beklagten ist deshalb gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 ArbGG statthaft. B. Die Revision ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die B e- rufung der Beklagten hinsichtlich der auf die Vergütung für die Monate März und April 2013 bezogenen Klageanträge zu Recht zurückgewiesen. E s hat o h- ne Rechtsfehler angenommen, dass der Kläger gegen die Beklagte einen A n- spruch auf Zahlung von 13 .340,00 Euro brutto für die Mona te März und April 2013 aus dem Arbeitsvertrag iVm. § 615 BGB hat. Die Beklagte befand sich in diesem Zeitraum in Verzug mit der Annahme der vom Kläger ordnungsgemäß angebotenen Arbeitsleistung. Die Hauptpflichten des Arbeitsverhältnisses der Parteien waren nicht aufgrund einer Elternzeit des Klägers suspendiert. I. Zwar ruhen die Hauptpflichten aus de m Arbeitsverhältnis während einer Elternzeit ( vgl. BAG 27. April 2004 - 9 AZR 21/04 - zu A I 2 a der Gründe, BAGE 110, 224) . Dies setzt aber eine wirksame Ina nspruchnahme der Elter n- zeit voraus. Nach § 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG in der bis zum 31. Dezember 2014 geltenden Fassung ( aF ) , der gemäß § 27 Abs. 1 Satz 2 BEEG aufgrund der Geburt des Kindes des Klägers im Jahr 2012 weiterhin Anwendung findet, muss, w er Elternzeit beanspruchen will, die se spätestens sieben Wochen vor Beginn schriftlich vom Arbeitgeber verlangen und gleichzeitig erklären, für we l- che Zeiten innerhalb von zwei Jahren Elternzeit genommen werden soll. Diesen Anforderungen wurden die Erkläru ngen des Klägers schon deshalb nicht g e- recht, weil sie nicht iSd. § 126 Abs. 1 BGB in einer eigenhändig durch Namen s- unterschrift unterzeichneten Urkunde verkörpert waren. Dem Kläger ist es auch nicht verwehrt, sich auf diesen Formmangel zu berufen. 1. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Ina n- spruchnahme der Elternze it nach § 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG aF der Schri ftform des § 126 Abs. 1 BGB bedu rf te ( so auch KR/Bader 11. Aufl. § 18 BEEG Rn. 44; Buchner/Becker MuSchG/BEEG 8. Aufl. § 16 BEEG Rn. 3; ErfK/Gallner 15 16 17 - 7 - 9 AZR 149/15 ECLI:DE:BAG:2016:100516.U.9AZR149.15.0 - 8 - 16. Aufl. § 16 BEEG Rn. 2; Kleinebrink FA 2001, 354, 357; Schaub/Linck ArbR - HdB 16. Aufl. § 172 Rn. 11; Hk - MuSchG/BEEG/Rancke 4. Aufl. § 16 BEEG Rn. 6; Tillmanns in Tillmanns/Mutschler MuSchG/BEEG § 16 BEEG Rn. 5; SPV/Vossen 11. Aufl. Rn. 1450; vgl. zu § 16 Abs. 1 Satz 1 BErzGG auch b e- reits BAG 27. April 2004 - 9 AZR 21/04 - zu A I 2 b bb (3) der Gründe, BAGE 110, 224; aA Brors RdA 2005, 51 , 54 ; HWK/Gaul 7 . Aufl. § 16 BEEG R n. 1; Gotthardt/Beck NZA 2002, 876, 881; Kohte/ Müller jurisPR - ArbR 41/2009 Anm. 4 ; Küttner/Poeche Personalbuch 2016 Elternzeit Rn. 15 ) . Eine Erklärung in Textform gemäß § 126b BGB aF reicht zur Wahrung des Formerfordernisses nicht aus. Die Nichteinhaltung der Form hat gemäß § 125 Satz 1 BGB die Nic h- tigkeit der Erklärung zur Folge. a) Be reits der Wortlaut des § 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG aF spricht dafür, dass für eine wirksame Inanspruchnahme der Elternzeit die Schriftform iSv. § 126 Abs. 1 BGB eingehalten sein musste. aa) mit einer Willenserklärung, wie dies zB in § 22 Abs. 3 BBiG und § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG der Fall ist, spricht dies für eine Unterwerfung unter die Schrif t- form des § 126 Abs. 1 BGB (vgl. Lützen NJW 2012, 1627, 1628) . Nach der Rechtsprechung des Bundesarb eitsgerichts ist das Formerfordernis des § 126 Abs. 1 BGB trotz des offenen Wortlauts der Vorschrift grundsätzlich auf Rechtsgeschäfte beschränkt. Auf rechtsgeschäftsähnliche Erklärungen ist die Bestimmung nicht unmittelbar anzuwenden. Daran hat die Ergänzung des § 126 BGB um § 126a und § 126b BGB durch das Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr vom 13. Juli 2001 (BGBl. I S. 1542) nichts geändert. Auch die §§ 126a, 126 b BGB sind wegen des fortbestehenden Sachzusa m- menhangs mit den Bestimmungen über Willenserklärungen und Rechtsgeschä f- te unmittelbar nur auf Willenserklärungen anwendbar. Für rechtsgeschäftsähnl i- che Erklärungen gelten sie allenfalls entsprechend (BAG 15. De z ember 2011 - 7 ABR 40/10 - Rn. 33 ; 10. März 2009 - 1 ABR 93/07 - Rn. 32, BAGE 130, 1) . 18 19 - 8 - 9 AZR 149/15 ECLI:DE:BAG:2016:100516.U.9AZR149.15.0 - 9 - bb) Bei der Inanspruchnahme von Elternzeit handelt es sich jedoch nicht um eine rechtsgeschäftsähnliche Erklärung, sondern wie bei der Kündigung eines Berufsausbildu ngsverhältnisses (§ 22 Abs. 3 BBiG) und dem Weiterb e- schäftigungsverlangen eines Auszubildenden nach § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG um eine rechtsgestaltende empfangsbedürftige Willenserklärung (KR / Bader § 18 BEEG Rn. 46 ; Buchner/Becker § 16 BEEG Rn. 1 und 4 ; H k - MuSchG/ BEEG/Rancke § 16 BEEG Rn. 5) . Das Elternzeitverlangen ist darauf gerichtet, das Arbeitsverhältnis für einen bestimmten Zeitraum zum Zwecke der Betre u- ung und Erziehung eines Kindes zum Ruhen zu bringen. Es führt aufgrund des der Arbeitnehmerin bzw . dem Arbeitnehmer eingeräumten Gestaltungsrechts unmittelbar zum Ruhen der sich aus dem Arbeitsvertrag ergebenden wechse l- seitigen Hauptpflichten ( so bereits zum BErzGG BAG 19. April 2005 - 9 AZR 233/04 - zu II 3 a aa der Gründe , BAGE 114, 206) . Diese Rechtsfolge tritt ein, ohne dass es einer Zustimmung seitens des Arbeitgebers bedarf ( so schon zum BErzGG BAG 27. April 2004 - 9 AZR 21/04 - zu A I 2 a der Gründe , BAGE 110, 224) . b) Für die Geltung des strengen Formerfordernisses des § 126 Abs. 1 BGB spricht darüber hinaus die Gesetzeshistorie. aa) Der Gesetzgeber hat in § 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG aF die Regelung des § 16 Abs. 1 Satz 1 BErzGG weitgehend inhaltsgleich übernommen. § 16 Abs. 1 Satz 1 BErz GG in der Fassung vom 31. Januar 1994 lautete: den Erziehungsurlaub späte s- tens vier Wochen vor dem Zeitpunkt, von dem ab er ihn in Anspruch nehmen will, vom Arbeitgeber verlangen und gleichzeitig erklären, für welchen Zeitraum oder für welche Zeiträume er Erziehungsurlau b in Anspruch nehmen will Sodann wurde die Norm folgendermaßen geändert: Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer müssen die Elter n- zeit, wenn sie unmittelbar nach der Geburt des Kindes oder nach der Mutterschutzfrist ( § 15 Abs. 3 Satz 2 ) b e- ginnen soll, spätestens sechs Wochen, sonst spätestens acht Wochen vor Beginn schriftlich vom Arbeitgeber ve r- langen und gleichzeitig erklären, für welche Zeiten inne r- 20 21 22 23 - 9 - 9 AZR 149/15 ECLI:DE:BAG:2016:100516.U.9AZR149.15.0 - 10 - halb von zwei Jahren sie Elternzeit nehmen werden. Zu dieser Änderung mit dem Dritten Gesetz zur Änderung des BErzGG mit Wirkung zum 1. Januar 2001 hat der Gesetzgeber ausgeführt (BT - Drs. 1 4 /3553 S . 22) : e- hungsurlaubs ist nach Satz 1 in Zukunft die Schriftform notwendig, um die Ges amtübersicht zum flexibilisierten Der Gesetzgeber hat damit für die Inanspruchnahme des Erziehungsu r- laubs bzw. der Elternzeit bewusst ein Formerfordernis eingeführt. Mit dem B e- etzliche Überschrift des § 126 BGB Bezug genommen. bb) Das Argument, für das Verlangen der Elternzeit genüge die Wahrung der Textform, weil bei Inkrafttreten des Dritten Gesetz es zur Änderung des BErzGG mit Wirkung zum 1. Januar 2001 § 126b BGB aF noch ni cht galt , trägt nicht . Diese Vorschrift wurde zwar erst mit Wirkung vom 1. August 2001 eing e- führt (BGBl. I S. 1 542) . Jedoch hat der Gesetzgeber bei der Überführung des § 16 BErzGG in das BEEG und den zahlreichen Änderungen des BEEG davon abgesehen , das Wor die Formulierung r- setzen. Dieser Wille des Gesetzgebers ist zu achten, zumal dieser Textform iSv. § 126b BGB aF vornehmlich nicht bei Willenserklärungen, sondern bei rechtsgeschäftsähnlichen Handlungen oder bei geset zlichen Informationspflic h- ten vorschreibt (MüK oBGB/Einsele 7. Aufl. § 126 Rn. 4) . Insofern kann von e i- ner bewussten Entscheidung des Gesetzgebers ausgegangen werden, über die sich die Gerichte auch dann nicht hinwegsetzen d ürfen, wenn sie das Schrif t- former fordernis nicht für angemessen erachten. c) Schließlich geben auch Sinn und Zweck der Regelung vor, dass das Elternzeitverlangen nach § 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG aF der Schriftform des § 126 Abs. 1 BGB bedurfte. Dabei ist nicht allein auf den in der Gesetzesb e- gründung ausdrücklich formulierten Zweck der Verbesserung der Gesamtübe r- 24 25 26 27 - 10 - 9 AZR 149/15 ECLI:DE:BAG:2016:100516.U.9AZR149.15.0 - 11 - sicht zum flexibilisierten Erziehungsurlaub abzustellen (aA wohl Gotthardt/Beck NZA 2002, 876, 881) . aa) Die Wahrung der Schriftform des § 126 Abs. 1 BGB bei der Ina n- spruchnahme der Elternzeit bewirkt zunächst Rechtssicherheit für die Arbeit s- vertragsparteien und eine Beweiserleichterung im Rechtsstreit, ob und g gf. für welche Zeiträume Elternzeit verlangt worden ist. Durch die Unterzeichnung wird der Aussteller der Urkunde erkennbar. Außerdem wird durch die Verbindung zwischen Unterschrift und Erklärungstext gewährleistet, dass die Erklärung i n- haltlich vom Unterzeichner herrührt (BAG 17. Dezember 2015 - 6 AZR 709/14 - Rn. 27) . bb) Das Schriftformerfordernis bei der Inanspruchnahme der Elternzeit schützte aber nicht nur den Arbeitgeber als Erklärungsempfänger. Es entfaltete darüber hinaus für die Arbeitnehmerin bzw. den Arbeitnehmer eine Warnfunkt i- on. Hat eine Formvorschrift auch War nfunktion, führt dies grundsätzlich zu den strengen Anforderungen des § 126 Abs. 1 BGB ( vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 7 ABR 40/10 - Rn. 37; ErfK/Preis §§ 125 - 127 BGB Rn. 13) . Durch die Schrif t- form soll die Arbeitnehmerin bzw. d er Arbeitnehmer vor einem u nüberlegten oder übereilten Elternzeitverlangen geschützt werden. Durch die Inanspruc h- nahme von Elternzeit wird das Arbeitsverhältnis für die Dauer von bis zu drei Jahren zum Ruhen gebracht. Dies hat zur Folge, dass der Vergütungsanspruch für diesen Zeitra um entfällt. Mit der im Arbeitsverhältnis erzielten Vergütung bestreiten Arbeitnehmer regelmäßig - zumindest größtenteils - ihren Lebensu n- terhalt. Die Ausübung des Gestaltungsrechts muss daher wohlüberlegt sein ( Tillmanns in Tillmanns/Mutschler § 16 BEEG R n. 5) , zumal eine vorzeitige B e- endigung der Elternzeit nach § 16 Abs. 3 Satz 1 BEEG aF grundsätzlich nur mit Zustimmung des Arbeitgebers möglich war . cc) Daraus wird deutlich, dass für ein wirksames Elternzeitverlangen die Einhaltung der Schriftform des § 126 Abs. 1 BGB konstitutiv wirkt. Anhaltspun k- te dafür, dass der Gesetzgeber die Formvorsch rift eingeführt hat, ohne diese iSv. § 125 Satz 1 BGB einzuordnen, fehlen (vgl. zu einem solchen Ausnahm e- fall BGH 1. Juli 1999 - I ZR 181/96 - zu II 2 b der Gründe mwN; vgl. zu § 4 28 29 30 - 11 - 9 AZR 149/15 ECLI:DE:BAG:2016:100516.U.9AZR149.15.0 - 12 - Abs. 1 Satz 1 BBiG aF auch BAG 21. August 1997 - 5 AZR 713/96 - zu II 2 der Gründe) . d ) Der Kläger hat mit seinen durchweg per E - Mail abgegebenen Erkläru n- gen die Schriftform des § 126 Abs. 1 BGB nicht gewahrt. aa) Da s Gesetz unterscheidet in § 125 BGB zwischen einer durch Gesetz vorgeschriebenen schriftlichen Form und der durch Rechtsgeschäft bestimmten Form. Nach § 127 Abs. 2 Satz 1 BGB genügt zur Wahrung der durch Recht s- geschäft bestimmten schriftlichen Form, soweit nicht ein anderer Wille anz u- nehmen ist, die telekommunikative Übermittlung. Ist durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben, so muss nach § 126 Abs. 1 BGB die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell begla u- b igten Handzeichens unterzeichnet werden. Gemäß § 126 Abs. 3 BGB kann die schriftliche Form durch die elektronische Form ersetzt werden, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Soll die gesetzlich vorgeschriebene schrif t- liche Form durch die elekt ronische Form ersetzt werden, so muss der Aussteller der Erklärung dieser seinen Namen hinzufügen und das elektronische Dok u- ment mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Sig G versehen (§ 126a Abs. 1 BGB) . bb) Die erste E - Mail vom 4. Janua r 2013 genügt dem Formerfordernis nicht, weil es sich nicht um eine Urkunde mit eigenhändiger Namensunterschrift ha n- delt . Die elektronische Form iSd. § 126a BGB ist mangels qualifizierter elektr o- nischer Signatur nach dem Sig G nicht eingehalten. cc ) Auch d ie als Anhang zur E - Mail vom 13. Januar 2013 übersandte PDF - Datei genügt dem Formerfordernis nicht. Zwar mag es sein, dass der Kläger zunächst eine den Anforderungen des § 126 Abs. 1 BGB gerecht werdende Urkunde mit eigenhändiger Unterschrift erstellt hat. Da es sich bei der Ina n- spruchnahme von Elternzeit um eine empfangsbedürftige Willenserklärung handelt, wird die Erklärung nur wirksam, wenn die formgerecht errichtete Erkl ä- rung dem Erklärungsempfänger zugeht ( vgl. BGH 28. Januar 1993 - IX ZR 259/91 - zu I I 2 der Grün de, BGHZ 121, 224; Palandt/Ellenberger 7 5 . Aufl. 31 32 33 34 - 12 - 9 AZR 149/15 ECLI:DE:BAG:2016:100516.U.9AZR149.15.0 - 13 - § 126 BGB Rn. 12) . Bei der PDF - Datei handelt es sich im Ergebnis nur um eine Ablichtung der Urkunde. Wie beim Telefax genügt der Zugang dieser Ablichtung nicht dem Schriftformgebot ( zur Inanspruc hnahme von Elternzeit per Telefax vgl. BAG 10. Mai 2016 - 9 AZR 145/15 - Rn. 31 ; zur Übermittlung einer Künd i- gung per Telefax vgl. BAG 17. Dezember 2015 - 6 AZR 709/14 - Rn. 47 ) . 2. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, dass es dem Kläger nicht unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs verwehrt ist, sich auf den Formmangel zu berufen. a) Formvorschriften dürfen im Interesse der Rechtssicherheit nicht aus bloßen Billi gkeitserwägungen außer Acht gelassen werden. Ausnahmen sind nur zulässig, wenn es nach den Beziehungen der Parteien und den gesamten Umständen mit Treu und Glauben unvereinbar wäre, das Rechtsgeschäft am Formmangel scheitern zu lassen, wobei strenge Maßstä be anzulegen sind. Das Ergebnis darf die betroffene Partei nicht bloß hart treffen, sondern es muss schlechthin untragbar sein (BGH 24. April 1998 - V ZR 197/97 - zu II 5 der Gründe mwN , BGHZ 138, 339) . Das kann insbesondere dann der Fall sein, wenn der ei ne Vertragspartner den anderen schuldhaft von der Einhaltung der Schriftform abgehalten oder sich sonst einer besonders schweren Treuepflich t- verletzung schuldig gemacht hat (BGH 9. April 2008 - XII ZR 89/06 - Rn. 28) . b) Die einzelfallbezogene Würdigung der Umstände durch die Tatsache n- gerichte ist in der Revisionsinstanz als Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs nur eingeschränkt darauf überprüfbar, ob das angefochtene U r- teil den Rechtsbegriff des Rechtsmissbrauchs verkannt hat, ob es bei der U n- tero rdnung des Sachverhalts unter § 242 BGB Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob es in sich widerspruchsfrei ist (BAG 11. Juni 2013 - 9 AZR 786/11 - Rn. 11) . c ) Vor diesem Hinte rgrund ist die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Kläger handele nicht rechtsmissbräuchlich, wenn er sich darauf beruft, mit seinen Erklärungen die erforderliche Form nicht gewahrt zu haben, aus revis i- 35 36 37 38 - 13 - 9 AZR 149/15 ECLI:DE:BAG:2016:100516.U.9AZR149.15.0 onsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Der Kläg er hat zu keinem Zeitpunkt zum Ausdruck gebracht, er werde sich auf den Formmangel nicht berufen. Zwar hat die Beklagte durch die E - Mail ihrer Personalreferentin vom 8. Februar 2013 und durch das Schreiben vom 11. Februar 2013 deutlich gemacht , dass sie d a- von ausgehe, dass der Kläger für den Zeitraum vom 28. Februar bis zum 28. - in Anspruch genommen habe. Einer Elternzeit in diesem Zeitraum hat der Kläger seinerseits bereits mit Schreiben vom 11. Februar 2013 un verzüglich widersprochen. Ohne Rechtsfe h- ler ist das Landesarbeitsgericht auch zu der Auffassung gelangt, dass es zu keiner Einigung der Parteien über die Elternzeit gekommen ist. I m Übrigen hätte eine solche Einigung auch der Schriftform des § 16 Abs. 1 Sa tz 1 BEEG aF b e- durft. II. Nachdem die Beklagte mit dem Schreiben vom 18. Februar 2013 die abgelehnt und erklärt hatte, dass man ihn erst nach seiner Elternzeit wieder beschäftigen werde, genügte gemäß § 295 Satz 1 BGB das wörtliche Angebot der Arbeitsleistung mit Schreiben vom 28. Februar 2013, um die Beklagte in Annahmeverzug zu setzen. Nach den Festst ellungen des Landesarbeitsgerichts beschäftigte die Beklagte den Kläger tatsächlich nicht und zahlte ihm für die Monate März und April 2013 auch keine Vergütung. III. Soweit der Kläger für den streitgegenständlichen Zeitraum Elterngeld bezogen hat, hat d as Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen, dass ein Anspruchsübergang nach § 115 Abs. 1 SGB X nicht erfolgt ist. C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Brühler Krasshöfer Klose Wullhorst Kranzusch 39 40 41
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