9. Senat - Erholungsurlaub bei unbezahltem Sonderurlaub

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 6. Mai 2014 Neunter Senat - 9 AZR 678/12 - I. Arbeitsgericht Berlin Urteil vom 9. Januar 2012 - 58 Ca 18678/11 - II. Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Urteil vom 15. Mai 2012 - 3 Sa 230/12 - Für die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichwort: Bestimmung en : GG Art. 12; Charta der Grundrech t e der E uropäischen U nion Art. 31 Abs. 2; BUrlG §§ 1, 2, 3 Abs. 1, §§ 5, 7 Abs. 4, § 11 Abs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 1 ; ArbPlSchG § 4 Abs. 1; BEEG § 17 Abs. 1; PflegeZG § 4; TzBfG § 2 Abs. 1; Tarifvertrag für die Charité - Universitätsmedizin Berlin vom 1. Januar 2007 (TV - Charité) § 26 Abs. Buchst. c , § 28; Richtlinie 2003/88 /EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (Arbeitszeitrichtlinie) Art. 7 Abs. 1 Leitsatz : Vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien unbezahlten Sonderurlaub , hi n- dert die Suspendierung der wechselseitigen Hauptpflichten aus dem A r- beitsver hältnis grundsätzlich nicht das Entstehen gesetzlicher Urlaubsa n- sprüche. - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 9 AZR 678/12 3 Sa 230/12 Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Im Namen des Volkes! Verkündet am 6. Mai 2014 URTEIL Brüne, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin, pp. Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte, hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 6 . Mai 2014 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeit s- gericht Dr. Brühler, die Richter am Bundesarbeitsgericht Krasshöfer und Klose - 2 - 9 AZR 678/12 - 3 - sowie die ehrenamtlichen Richter Anthon isen und Neumann - Redlin für Recht erkannt: 1. D ie Revision der Beklagten gegen das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Berlin - Brandenburg vom 15. Mai 2012 - 3 Sa 230/12 - wird zurückgewiesen . 2. Die Beklagte hat die Kosten de r R evision zu tragen . Von Rechts wegen! Tatbestand Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Abgeltung von 15 Tagen gesetzlichen Urlaub aus dem Jahr 2011 in rechnerisch unstreitiger Höhe von 1.846,00 Euro brutto. Die Klägerin war bei der Beklagten, einer Universitätsklinik, seit dem 1. August 2002 als Krankenschwester besch äftigt. Auf Antrag der Klägerin gewährte die Beklagte ihr gemäß § 28 des Tarifvertrags für die Ch a- rité - Universitätsmedizin Berlin vom 1. Januar 2007 (TV - Charité) Sonderurlaub unter Fortfall des Entgelts vom 1. Januar 2011 zunächst bis zum 30. Juni 2011 und später bis zum 30. September 2011. Nach dieser Tarifvorschrift war es möglich, bei Vorliegen eines wichtigen Grundes unter Verzicht auf die Fortza h- lung des Entgelts Sonderurlaub zu erhalten. In § 26 Abs. 2 B uchst. c TV - Charité war geregelt: h die Dauer des Erholungsurlaub s einschließlich eines etwaigen Z u- satzurlaub s für jeden vollen Kalendermonat um ein Zwöl f- Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund einer Kündigung der Klägerin mit Ablauf des 30. September 2011. Mit Schreiben vom 16. November 2011 forde r- 1 2 3 4 - 3 - 9 AZR 678/12 - 4 - te die Klägerin die Beklagte erfolglos auf, ihr 15 Tage gesetzlichen Urlaub aus dem Jahr 2011 abzugelten. Mit ihrer am 7. Dezember 2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin die Ansicht vertreten, auch während des Sonderurlaubs seien Urlaubsansprüche entstanden. Diese habe die Beklagte nicht kürzen dü r- fen. Die Klägerin hat zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurtei len, an sie einen Betrag iHv. 1.846,00 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpun k- ten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Dezember 2011 zu zahlen. Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Auffassung ve r- treten, im ruhenden Arbeitsverhältnis seien keine Urlaubsansprüche entsta n- den. Jedenfalls sei sie befugt, diese wegen des Sonderurlaubs zu kürzen. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und der Klage stattgegeben. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte die Wi e- derherstellung des erstinstanzlichen Urteils und behauptet nunmehr, der So n- derurlaub der Klägerin habe am 30. Juni 2011 geendet. Diese habe zwar eine Verlängerung beantragt, die ihr jedoch nicht gewährt worden sei. Die Klägerin sei in der Zeit vom 1. Juli bis zum 30. September 2011 eigenmächtig vom Dienst ferngeblieben. Im Übrigen sei die Klägerin während des Sonderurlaubs für einen anderen Arbeitgeber tätig gewesen und habe von dies em bezahlten Urlaub bzw. Urlaubsabgeltung erhalten. Entscheidungsgründe Die zulässige Revision der Beklagten ist un begründet. D er Klägerin steht gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung iHv. 1.846,00 Euro brutto nebst Zinsen zu. 5 6 7 8 9 - 4 - 9 AZR 678/12 - 5 - I. Auch wenn zu g unsten der Beklagten davon ausgegangen wird, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien während des Sonderurlaubs gemäß § 28 TV - Charité ruhte ( vgl. zum Begriff des Ruhens : BAG 10. Mai 1989 - 6 AZR 660/87 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 62, 35) , entstand der gesetzliche Urlaub s- anspruch der Klägerin am 1. Januar 2011 . Ohne Rechtsfehler hat das Lande s- arbeitsgericht a ngenommen , dass die mit der Ruhensvereinbarung bewirkte Suspendierung der wechselseitigen Hauptpflichten aus dem Arbeitsver hältnis das Entstehe n des gesetzlichen Urlaubsanspruchs nicht hinderte. 1. Für das Entstehen des Urlaubsanspruchs ist nach dem Bundesurlaub s- gesetz allein das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses Voraussetzung. Der U r- laubsanspruch nach den §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG steht nicht unte r der Bedingung, dass der Arbeitnehmer im Bezugszeitraum eine Arbeitsleistung erbracht hat (BAG 7. August 2012 - 9 AZR 353/10 - Rn. 8 mwN zur st. Rspr., BAGE 142, 371) . Der Senat hat bereits entschieden, dass auch dann Urlaubsansprüche entstehen, wenn das Arbeitsverhältnis ruht und das Ruhen des Arbeitsverhäl t- nisses darauf zurückzuführen ist, dass der Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen seine Verpflichtung zur Arbeitsleistung nicht erfüllen kann (BAG 7. August 2012 - 9 A ZR 353/10 - Rn. 13 ff. , aaO) . 2. Nichts anderes gilt, wenn die Arbeitsvertragsparteien das Ruhen des Arbeitsverhältnisses wegen eines vom Arbeitnehmer beantragten Sonderu r- laubs vereinbaren. a) Weder enthält § 1 BUrlG, nach dem jeder Arbeitnehmer in jedem Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub hat, eine Ausnahmer e- g e lung für den Fall des Ruhens des Arbeitsverhältnisses, noch nimmt § 2 Satz 1 B UrlG Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis kraft Abrede der Arbeit s- ve r tragsparteien oder aufgrund tariflicher Anordnung ruht, vom Geltungsbereich des B undesurlaubsgesetzes aus (vgl. BAG 7. August 2012 - 9 AZR 353/10 - Rn. 16, BAGE 142, 371) . § 5 BUrlG sieht keine Quotelung des Urlaubsa n- spruchs für Zeiten eines Kalenderjahres vor, in denen das Arbeitsverhältnis ruht. Auch in § 17 BE EG und § 4 ArbPlSchG ist der Gesetzgeber davon ausg e- 10 11 12 13 - 5 - 9 AZR 678/12 - 6 - gangen, dass im ruhenden Arbeitsverhältnis Urlaubsansprüche entstehen. Dies zeigen die in diesen Vorschriften geregelten Kürzungs befugnisse des Arbeitg e- bers (vgl. für die Elternzeit: BAG 17. Mai 2011 - 9 AZR 197/10 - Rn. 24 , BAGE 138, 58 ; aA Powietzka/Christ NZA 2013, 18, 21 f. ) . Nur ein entstandener Urlaubsanspruch kann gekürzt werden (so schon BAG 30. Juli 1986 - 8 AZR 475/84 - zu I 3 der Gründe, BAGE 52, 305 ) . b) Die Ansicht der Revision, ein ruhende s Arbeitsverhältnis steh e einem Teilzeitarbeitsverhältnis mit einer Arbeitspflicht an null Tagen in der Woche gleich , sodass nach der bei Teilzeitbeschäftigung en üblichen Umrechnungsfo r- mel der Urlaubsanspruch null Tage betrage , ist unzutreffend (vgl. BAG 7. August 2012 - 9 AZR 353/10 - Rn. 17, BAGE 142, 371 ; Höpfner Anm. AP BUrlG § 7 Nr. 61 , zu I 2 b ) . Vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien das Ruhen des Arbeitsverhältnisses und damit die Suspendierung der wechselseitigen Hauptpflichten aus dem Arbeits verhältnis , begründen sie kein Teilzeit arbeit s- verhältnis iSv . § 2 Abs. 1 TzBfG . Der Arbeitnehmer ist in einem solchen Fall nicht mit einer Wochenarbeitszeit beschäftigt, die kürzer ist als die eines ve r- gleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers. Im ruhenden Arbeitsverhältn is wird der Arbeitnehmer gar nicht beschäftigt. Ebenso wie beim bezahlten Erh o- lungsurlaub ist der Arbeitnehmer für die Zeit des Sonderurlaubs von seiner A r- beitspflicht befreit. Im Unterschied zum Erholungsurlaub entfällt in aller Regel der Vergütungsanspru ch. Eine Befreiung von der Arbeitspflicht setzt begrifflich h- mer allerdings wegen der Freistellung von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung nicht erfüllt werden. Würde eine Sonder urlaubsabrede als Vereinbarung einer t- was anderes, als die Freistellung von einer grundsätzlich weiter bestehenden vertraglichen Arbeitspflicht (BAG 1. Oktober 2002 - 9 AZR 278/02 - zu II 1 b der Gründe, BAGE 103, 54; vgl. zur Elternzeit auch : BAG 19. April 2005 - 9 AZR 233/04 - zu II 3 b hh der Gründe, BAGE 114, 206 ) . c) Der Umstand, dass das Ruhen des Arbeitsverhältnisses aufgrund eines Antrags der Klägerin vereinbart w urde , ge bietet keine andere Beurteilung (vgl. 14 15 - 6 - 9 AZR 678/12 - 7 - Boecken/Jacobs en ZTR 2011, 267, 270 f.; aA Picker ZTR 2009, 230, 237; diff. Höpfner Anm. AP BUrlG § 7 Nr. 61 , zu II) . Sowohl der Umfang des Mindestu r- laubsanspruchs als auch die Definition des Geltungsbereichs des B undesu r- laubsgesetzes sind gemäß § 13 Abs. 1 BUrlG der Disposition der Arbeitsve r- tragsparteien entzogen (vgl. BAG 7. August 2012 - 9 A ZR 353/10 - Rn. 16, BAGE 142, 371) . Angesichts der im Arbeitsverhältnis typischerweise bestehe n- de n strukturelle n Ungleichge wichtslage bestünde ansonsten die Gefahr, dass könnte (vgl. zur Einwilligung in die Datenverarbeitung : HK - ArbR / Hilbrans 3. Aufl. § 4a BDSG Rn. 3; WHW/ Wächter A VI Rn. 126 , jew e ils mwN) . d) Art. 12 GG gebietet keine einschränkende Auslegung der §§ 1, 2, 3 Abs. 1 BUrlG in den Fällen des Ruhens des Arbeitsverhältnisses bei unbezah l- tem Sonderurlaub (aA Plüm NZA 2013, 11, 17) . Der Arbeitgeber ist gesetzlich nicht verpflichtet, dem Arbeitnehmer unbezahlten Sonderurlaub zu gewähren. Auch § 28 TV - Kann - Regelung (vgl. zu § 50 BAT : BAG 12. Januar 1989 - 8 AZR 251/88 - zu B I 2 b der Gründe, BAGE 60, 362 ) . Gibt der Arbeitgeber dem Antrag des Arbeitnehmers auf Sonderurlaub statt, erfolgt dies regelmäßig nach Abwägung der wechselseitigen Interessen. Er muss den Arbeitnehmer im fraglichen Zeitraum entbehren können und sich z u- gleich bewusst sein, dass im ruhenden Arbeitsverhältnis N ebenpflichten weiter bestehen. Vor den Folgen einer solchen unternehmerischen Entscheidung schützt Art. 12 GG den Unternehmer nicht. II. Der am 1. Januar 2011 entstandene Jahresurlaub der Klägerin war nicht für jeden vollen Monat des Sonderurlaubs um ein Zwölftel zu mindern. 1. Da nach § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG in Tarifvertr ägen nicht von den §§ 1, 2 und 3 Abs. 1 BUrlG ab gewichen werden kann , hat sich trotz des Ruhens des Arbeitsverhältnisses der Parteien von Januar bis September 2011 der gesetzl i- che Urla ubsanspruch der Klägerin für das Jahr 2011 nicht gemäß § 26 Abs. 2 Buchst. c TV - Charité vermindert ( vgl. zu r inhaltsgleichen Regelung in § 26 Abs. 2 Buchst. c T V öD : BAG 7. August 2012 - 9 AZR 353/10 - Rn. 16, 16 17 18 - 7 - 9 AZR 678/12 - 8 - BAGE 142, 371) . Die in dieser Tarifvorschrift g eregelte Verminderung des g e- setzlichen Urlaubs lässt § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG nicht zu, sodass die Besti m- mung insoweit unwirksam ist. 2. Die Beklagte konnte den am 1. Januar 2011 entstandenen Jahresu r- laub der Klägerin trotz des Sonderurlaubs nicht in ents prechender Anwendung von § 17 Abs. 1 BEEG und § 4 Abs. 1 ArbPlSchG kürzen. Die in diesen Normen vorgesehenen Kürzungsmöglichkeiten sind nicht Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens und damit nicht auf alle Fälle des Ruhens des Arbeitsve r- hältnisses anal og anwendbar (vgl. BAG 7. August 2012 - 9 AZR 353/10 - Rn. 19, BAGE 142, 371) . Einem derartigen Verständnis steht entgegen, dass der Gesetzgeber in dem am 1. Juli 2008 in Kraft getretenen Pflegezeitgesetz nicht die Möglichkeit der Kürzung des Urlaubs vorg esehen hat, obwohl während der Pflegezeit die Hauptleistungspflichten aus dem Arbeitsver hältnis ruhen . Es lässt sich auch nicht aus der Zusammenschau der Regelungen des § 17 BEEG, des § 4 ArbPlSchG und des § 4 PflegeZG der Rechtssatz entwickeln, dass nur bis zu sechsmonatige Arbeitsunterbrechungen den Urlaubsanspruch nicht b e- rühren, längere hingegen schon (aA Hanau/Veit Das neue Recht der Arbeit s- zeitkonten S. 34) . Dies folgt schon daraus, dass Elternzeit kürzer als sech s M o- nate in Anspruch genommen werden kann und auch genommen wird (im Jahr 2012 nahmen zB 18 % der Bezieher nur bis zu zwei Monate Elterngeld in A n- spruch, vgl. Elterngeldstatistik unter ) . 3. Das Unions recht zwingt nicht zu einer Verringerung des Urlaubsa n- spruchs wegen des Ruhens eines Arbeitsverhältnisses . Zwar geht der G e- richtshof der Europäischen Union bei Arbeitnehmern, in deren Arbeitsverhältnis die gegenseitigen (Haupt - ) Leistungspflichten aufgrund von Kurzarbeit suspe n- diert bzw. aufgehoben sind, davon aus, dass deren Situation faktisch der Situ a- tion von Teilzeitbeschäftigten vergleichbar sei (EuGH 8. November 2012 - C - 229/11 und C - 230/11 - [Heimann und Toltschin] Rn. 32) . Art. 31 Abs. 2 der Charta d er Grundrechte der Europäischen Union und Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88 /EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung ( im Folgenden: Arbeit s- 19 20 - 8 - 9 AZR 678/12 - 9 - zeitrichtlinie) legt er so aus, dass sie nationalen Rechtsvorschriften oder G e- pflogenheiten, nach denen der Anspruch eines Kurzarbeiters auf bezahlten Ja h- resurlaub pro rata temporis berechnet werde, nicht entgegenstehen. Daraus folgt jedoch nicht, dass es unionsrechtlich geboten ist, den Jahresu rlaub nach deutschem Urlaubsrecht bei einem Ruhen des Arbeitsverhältnisses zu kürzen ( Bayreuther DB 2012, 2748, 2749; Plüm NZA 2013, 11, 17; Powietzka/Christ NZA 2013, 18, 21) . Vielmehr enthält die Arbeitszeitrichtlinie nach ihrem Art. 1 Abs. 1 nur Mindest vorschriften (EuGH 3. Mai 2012 - C - 337/10 - [Neidel] Rn. 35) . Das Recht der Mitgliedstaaten, für die Sicherheit und den Gesun d- heit sschutz der Arbeitnehmer günstigere Rechts - und Verwaltungsvorschriften anzuwenden oder zu erlassen , bleibt nach Art. 15 der Arbeitszeitrichtlinie au s- drücklich unberührt. Zwar darf die Anwendung einer solchen Bestimmung in einer Richtlinie nach der jüngeren Rechtsprechung des EuGH nicht dazu fü h- ren, dass der Wesensgehalt des Rechts des Arbeitgebers auf u nternehmer i- sche Freiheit beeinträchtigt wird ( vgl. zu Art. 8 der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitglie d- staaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Be trieben oder Unternehmens - oder Betriebsteilen : EuGH 18. Juli 2013 - C - 426/11 - [Alemo - Herron ua . ] Rn. 36) . Durch das Entstehen von Urlaubsansprüchen ohne Erbringung einer Arbeitsleistung im Bezugszeitraum wird der Wesensgehalt der unternehmerischen Freihe it jedoch nicht beeinträc h- tigt. Dies ergibt sich aus der Rechtsprechung des EuGH. Die Arbeitszeitrichtl i- nie ist danach so auszulegen, dass sie es den Mitgliedstaaten verwehrt, den allen Arbeitnehmern eingeräumten Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub dadurch einseitig einzuschränken, dass sie eine Voraussetzung für diesen A n- spruch aufstellen, die bewirkt, dass bestimmte Arbeitnehmer von diesem A n- spruch ausgeschlossen sind (EuGH 26. Juni 2001 - C - 173/99 - [BECTU] Rn. 52, Slg. 2001, I - 4881) . Nach d ieser Rechtsp rechung steht es den Mitglie d- staaten zwar frei, in ihren innerstaatlichen Rechtsvorschriften die Vorausse t- zungen für die Ausübung und die Umsetzung dieses Anspruchs festzulegen, sie dürfen dabei aber die Entstehung dieses Anspruchs selbst nicht von irgend - einer Voraussetzung abhängig machen (EuGH 2 4 . Januar 2012 - C - 282/10 - - 9 - 9 AZR 678/12 - 10 - [Dominguez] Rn. 18 mwN) . Vor diesem Hintergrund ist es unionsrechtlich u n- bedenklich, wenn das nationale deutsche Recht auch im Falle des Ruhens des Arbeitsverhältnisses aufgrund eines vereinbarten unbezahlten Urlaubs das En t- stehen von Urlaubsansprüchen vorsieht. III. Der Urlaubsanspruch der Klägerin aus dem Jahr 2011 ist nicht durch Erfüllung ganz oder teilweise erloschen. 1. Unstreitig hat die Beklagte der Klägerin im Jahr 2011 keine n bezahlten Erholungsurlaub gewährt. Dies war der Beklagten aufgrund des bereits gewäh r- ten Sonderurlaubs auch nicht möglich (vgl. BAG 18. März 2014 - 9 AZR 669/12 - Rn. 16 ) . 2. Es kann dahinstehen, ob sich die Beklagte auf die Urlaubsgewährung durch einen anderen Arbeitgeber in einem anderen Arbeitsverhältnis hätte ber u- fen können (vgl. zur Anrechnung von gewährtem Urlaub im Doppelarbeitsve r- hältnis nach Kündigung: BAG 21. Februar 2012 - 9 AZR 487/10 - BAGE 141, 27 ) . Das Landesarbeitsgericht hat in seinen fü r den Senat gemäß § 559 ZPO bindenden Feststellungen weder das Bestehen eines anderen Arbeitsverhäl t- nisses noch eine Urlaubsgewährung festgestellt. Soweit die Beklagte erstmals in ihrer Revisionsbegründungsschrift geltend macht, die Klägerin sei in der Zei t ab 1. Januar 2011 für einen anderen Arbeitgeber als Arbeitnehmerin tätig g e- wesen und habe von diesem Urlaub bzw. Urlaubsabgeltung erhalten, kann di e- ser Vortrag ungeachtet d es Fehlens entsprechender Feststellungen des La n- de s a r beit s g e richts auch deshalb nicht berücksi chtigt werden, weil die Beklagte ke i ne hi n re i chend konkreten Angaben zu diesem Arbeitsverhältnis und zu dem von ihr b e haupteten Erholungsurlaub der Klägerin bzw. der von ihr behaupteten U r laub s abgeltung gemacht hat (vgl. zu Doppelarbeitsverhältnissen, bei denen der A r beitnehmer die Pflichten aus beiden Arbeitsverhältnissen erfüllen kann : BAG 21. Februar 2012 - 9 AZR 487/10 - Rn. 19 , aaO ) . IV. Die Beklagte hat 15 Tage gesetzliche n Urlaub mit 1.846,00 Euro brutto abzugelten. Zwar bleiben bei der Berechnung des Urlaubsentgelts nach § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG Verdienstkürzungen aufgrund von Arbeitsversäumnis, die 21 22 23 24 - 10 - 9 AZR 678/12 - 11 - im Berechnungszeitraum des § 11 Abs. 1 Satz 1 eingetreten sind, nur dann für die Berechnung des Urlaubsentgelts außer Betracht, wenn sie unverschuldet waren. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts befand sich die Klägerin auch im Zeitraum vom 1. Juli 2011 bis zum 30. September 2011 im Sonderurlaub. Unbezahlter Sonderurlaub stellt eine unverschuld ete Arbeitsve r- säumnis iSd. § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG dar (HWK/Schinz 6 . Aufl. § 11 BUrlG Rn. 49) . Soweit die Beklagte erstmals in der Revisionsinstanz geltend macht, die von der Klägerin beantragte Verlängerung des Sonderurlaubs über den 30. Juni 2011 hinaus sei von der Beklagten abgel ehnt worden, die Klägerin sei mithin ab dem 1. Juli 2011 unentschuldigt von der Arbeit ferngeblieben, ist di e- ser neue Tatsachenvortrag nach § 559 ZPO unbeachtlich. 1. Die Beklagte hat keinen zulässigen und begründeten Revisionsangriff iSd. § 559 Abs. 2 Z PO gegen die Feststellung des Landesarbeitsgerichts erh o- ben, dass die Parteien ein weiteres Ruhen des Arbeitsverhältnisses bis zum 30. September 2011 vereinbarten. Insbesondere macht die Revision nicht ge l- tend, dass bereits in den Vorinstanzen vorgetragen worden sei, der Sonderu r- laub habe nur bis zum 30. Juni 2011 angedauert. Tatsächlich hat die Beklagte in ihrer Berufungserwiderung vom 23. März 2012 erklärt hat zutreffend ausgeführt, dass das Arbeitsverhältnis in der Zeit vom 01.01.201 1 bis zum Ausscheiden am 30.09.2011 aufgrund des von der Klägerin be 2. Der neue Tatsachenvortrag der Beklagten ist auch nicht ausnahms - weise zu berücksichtigen, weil er zwischen den Parteien unstreitig ist (vgl. z u dieser Au snahme : BAG 28. Januar 2010 - 2 AZR 985/08 - Rn. 14 mwN, BAGE 133 , 149) . Die Klägerin hat in ihrer Revisionserwiderung vom 23. Okt - o b er 2012 ausdrücklich bestritten, dass sie in dem Zeitraum vom 1. Juli bis zum 30. September 2011 eigenmächtig vom Dienst ferngeblieben sei. V. Der Zinsanspruch beruht auf § 286 Abs. 1 Satz 1, § 288 Abs. 1 BGB. Die Beklagte befand sich aufgrund der Zahlungsaufforderung der Klägerin vom 16. November 2011 ab dem 1. Dezember 2011 mit der Leistung in Verzug. 25 26 27 - 11 - 9 AZR 678/12 VI. Die Kostenentscheidu ng beruht auf § 97 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 iVm . § 92 Ab s. 2 Nr. 1 ZPO. Brühler Krasshöfer Klose Anthonisen C. Neumann - Redlin 28

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