Bundesarbeitsgericht Urteil vom 10. Mai 2016 Neunter Senat - 9 AZR 347/15 - ECLI:DE:BAG:2016:100516.U.9AZR347.15.0 I. Arbeitsgericht Frankfurt am Main Urteil vom 2. Oktober 2012 5 Ca 2439/12 - II. Hessisches Landesarbeitsgericht Urteil vom 13. M344rz 2015 3 Sa 1792/12 - F374r die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichworte : Gesundheitsschutz - tabakrauchfreier Arbeitsplatz Bestimmungen: GG Art. 2 Abs. 2 Satz 1, Art. 12 Abs. 1; BGB 247 247 315, 618 Abs. 1 ; ArbSt344ttV 247 5; GewO 247 106; Hessisches Nichtraucherschutzgesetz ( HessNRSG ) 247 2 Abs. 5 Nr. 5 Leitsatz: Nach 247 5 Abs. 2 ArbSt344ttV hat der Arbeitgeber nicht rauchende Besch344f- tigte in Arbeitsst344tten mit Publikumsverkehr nur insoweit vor den Gesund-heitsgefahren durch Passivrauchen zu sch374tzen, als die Natur des Be- triebs und die Art der Besch344ftigung es zulassen. Dies kann dazu f374hren, dass er nur verpflichtet ist, die Belastung durch Passivrauchen zu mini- mieren, nicht aber sie g344nzlich auszuschlie337en. ECLI:DE:BAG:2016:100516.U.9AZR347.15.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 9 AZR 347/15 3 Sa 1792/12 Hessisches Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Verkündet am 10. Mai 2016 URTEIL Brüne , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 10. Mai 2016 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Dr. Brühler, die R ichter am Bundesarbeitsgericht Krasshöfer und Klose sowie die ehrenamtlichen Richter Kranzusch und Wul l horst für Recht e r- kannt: - 2 - 9 AZR 347/15 ECLI:DE:BAG:2016:100516.U.9AZR347.15.0 - 3 - 1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hess i- schen Landesarbeitsgerichts vom 13. März 2015 - 3 Sa 1792/12 - wird zurüc kgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger einen tabakrauchfreien Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen. Der Kläger ist seit 1993 für die beklagte Spielbank und deren Recht s- vorgängerin mit Sitz in B als Croupier tätig. Er ist Nichtraucher. Bis zum Jahr 2008 galten in der von der Rechtsvorgängerin der Bekla g- ten betriebenen Spielbank keine Einschränkungen für Raucher. Es durfte ü be r- all geraucht werden. Seit 2008 sind i n der Spielbank drei getrennte Räume mit Spieltischen vorhanden. In einem kleineren Raum ist das Rauchen gestattet (Raucherraum). In einem größeren Raum ist das Rauchen nicht gestattet (Nichtraucherraum). In dem frei zugänglichen Nebenraum ohne Tür stehen zwei Pokertische. Im Raucherraum beträgt der Personalbedarf sonntags bis do n- nerstags ca. 11 bis 12 Croupiers, im Nichtraucherraum ca. 13 Croupiers. Fre i- tags und samstags werden im Raucherraum etwa 16 und im Nichtrauc herraum etwa 20 Croupiers benötigt. Besucher der Spielbank gelangen über den Haup t- eingang in den Nichtraucherraum. Von dort erreicht man über einen Durchgang ohne Tür den Barbereich, in dem das Rauchen erlaubt ist. Vom Barbereich ist der Raucherraum über e inen offenen Durchgang ohne Tür zu erreichen. Über eine weitere automatische Tür gibt es einen unmittelbaren Übergang vom Ra u- cher - in den Nichtraucherraum. Der Raucherraum und der Barbereich sind mit einer Klimaanlage sowie einer Be - und Entlüftungsanlage ausgestattet. Es herrscht dort Unterdruck. Damit soll erreicht werden, dass der Rauch in diesen 1 2 3 - 3 - 9 AZR 347/15 ECLI:DE:BAG:2016:100516.U.9AZR347.15.0 - 4 - Räumlichkeiten verbleibt und nicht in die Nichtraucherbereiche zieht. Über die Funktionsfähigkeit der Klimaanlage sowie der Be - und Entlüftungsanlage liegt ein DEKRA - Gutachten von November 2011 vor. Bei d er Beklagten sind insgesamt ca. 120 Croupiers beschäftigt. Ihre Arbeitszeit wird unter Beachtung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrat s nach einem Dienstplan verteilt. Dieser wird jeweils für eine Periode von sechs Wochen erstellt. Die Verteilung führt dazu, dass innerhalb eines Dienstpla n- blocks, dh. innerhalb von sechs Tagen, ein Croupier im Durchschnitt ein bis zwei Dienste und damit sechs bis zehn Stunden im Raucherraum zu arbeiten hat. Durch kurzfristig er forderlich werdende Vertretungen kann es ausnahm s- weise zu einem erhöhten Einsatz im Raucherraum innerhalb eines Dienstpla n- blocks kommen. Bis einschließlich Dezember 2013 wurde der Kläger zwischen sechs und zehn Stunden pro Dienstplanblock im Raucherraum ei ngesetzt. Es werden grundsätzlich alle Croupiers im Raucherraum beschäftigt. Ausgeno m- men werden Croupiers, die ein ärztliches Gutachten vorlegen, aus dem sich ihre gesundheitliche Beeinträchtigung durch das Arbeiten im Raucherbereich ergibt. Ein solches Gu tachten hat der Kläger nicht vorgelegt. Zudem ist für e i- nen Croupier aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts die Beschäftigung im Raucherraum untersagt. Es besteht eine Betriebsvereinbarung, wonach Mitarbeiter nach Vollendung des 55 . Le - bensjah res nicht am Black - Jack - Tisch eingeteilt werden dürfen und weitere fünf Croupiers, darunter auch der Kläger, an maximal 21 Tagen im Kalenderjahr am Black - Jack - Tisch tätig sein dürfen. Mit Schreiben vom 5. März 2012 bat der Kläger die Rechtsvorgän gerin der Beklagten, ihn ausschließlich im Nichtraucherraum de r Spielbank einzuse t- zen. Dies lehnte die Rechtsvorgängerin der Beklagten mit Schreiben vom 22. März 2012 ab. 4 5 - 4 - 9 AZR 347/15 ECLI:DE:BAG:2016:100516.U.9AZR347.15.0 - 5 - Der Kläger verlangt, ihm einen tabakrauchfreien Arbei tsplatz zur Verf ü- gung zu stellen. Er leide, wenn er im Raucherraum eingesetzt werde. Taba k- rauch sei gesundheitsschädlich. Sein Anspruch auf einen tabakrauchfreien A r- beitsplatz ergebe sich aus § 618 BGB iVm. § 5 ArbStättV und der Gew O . Die Entscheidung, ihn dennoch im Raucherraum einzusetzen, sei unsachlich und willkürlich . Es seien genügend Mitarbeiter der Beklagten vorhanden, die gegen ihren Einsatz im Raucherraum nichts einzuwenden hätten. Es obliege der B e- klagten darzulegen, wie viel e ihre r Mitarbeiter r auchen und nichts gegen einen Einsatz im Raucherbereich hätten. Der Prüfbericht vo n November 2011 habe Mängel der Klimaanlage und der Be - und Entlüftungsanlage ergeben. Der Kläger hat b eantragt, d ie Beklagte zu verurteilen, ihm während seiner Dienstzeit in den Räumen der Beklagten einen tabakrauchfreien A r- beitsplatz zur Verfügung zu stellen und es der Beklagten zu untersagen, ihn in der in den Räumen der Beklagten eingerichteten Raucherzone zur Erbringung seiner A r- beit s leistung einzusetzen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat ge meint, die Gesundheitsschädlichkeit passiven Rauchens sei nicht unumstritten. Ein Gro ß- teil der vom TÜV festgestellten kleineren Mängel sei bereits behoben und der Rest sei in Abarbeitung . Es gebe auch nicht genügend Mitarbeiter, die gegen einen Einsatz im Raucherraum nichts einzuwenden hätten. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Dieser verfolgt mit seiner vom Beruf ungsgericht zugelassenen Revision sein Klageziel weiter. 6 7 8 9 - 5 - 9 AZR 347/15 ECLI:DE:BAG:2016:100516.U.9AZR347.15.0 - 6 - Entscheidungsgründe A. D ie Revision des Klägers ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zuweisung eines ausschließlich tabakrauchfreien Arbeitsplatzes. I. Die Klage ist zulässig. Sie ist hin reichend bestimmt (zur Bestimmth ei t eines solchen Klageantrags vgl. B AG 19. Mai 2 009 - 9 AZR 241/08 - Rn. 17 bis 21, BAGE 131, 18) . II. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat gem äß § 618 Abs. 1 BGB iVm. § 5 ArbStättV keinen Anspruch auf Zuweisung eines tabakrauchfreien A r- beitsplatzes. 1. § 618 Abs. 1 BGB wird durch § 5 ArbStättV konkretisiert. Gemäß § 5 Abs. 1 ArbStättV hat der Arbeitgeber die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, damit die nicht rauchenden Beschäftigten in Arbeitsstätten wirksam vor den Gesundheitsgefahren durch Taba krauch geschützt sind. Entgegen der Auffa s- sung der Revision kann der Anspruch nicht isoliert aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgeber s hergeleitet werden . § 618 BGB konkretisiert iVm . den öffentlich - rechtlichen Arbeitsschutznormen den Inhalt der Fürsorgepflichten , die dem A r- beitgeber im Hinblick auf die Sicherheit und das Leben der Arbeitnehmer obli e- gen. Den Vorschriften des technischen Arbeitsschutzes kommt eine Doppelwi r- kung zu, wenn ihre Schutzpflichten über § 618 Abs . 1 BGB in das Arbeitsve r- tragsrecht transformiert werden (BAG 12. August 2008 - 9 AZ R 1117/06 - Rn. 13, BAGE 127, 205) . 2. D er Kläger ist ein nicht rauchender Beschäftigte r iSv. § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbStättV und unterliegt somit dem persönlichen Schutz bereich des § 5 ArbStättV . 3. Der Kläger hat grundsätzlich Anspruch darauf, vor den G esundheitsg e- fahren durch Tabakrauch geschützt zu werden. Das Landesarbeitsgericht hat 10 11 12 13 14 15 - 6 - 9 AZR 347/15 ECLI:DE:BAG:2016:100516.U.9AZR347.15.0 - 7 - zu Unrecht angenommen, der Kläger habe weder Tatsachen vorgetragen, die auf die Intensität der Belastung durch Tabakrauch schließen lassen , noch habe er dargetan, von wel chen allgemeinen oder konkreten Gesundheitsgefahren durch Passivrauchen er aus geht . Ein nicht rauchender Beschäftigter muss nicht darlegen, dass ein Raucherarbeitsplatz seine Gesundheit durch Passivrauchen gefährdet. Die Rüge des Klägers, das Landesarbeits gericht habe insoweit se i- nen schriftsätzlichen Vortrag übergangen und unter Verletzung von § 139 ZPO keine Hinweise erteilt, ist daher nicht entscheidungserheblich. a) Bereits nach dem Wortlaut des § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbStättV müssen die nicht rauchende n Beschäftigte n wirksam vor den Gesundheitsgefahren durch Tabakrauch geschützt werden. Der Gesetzgeber ist damit davon ausgegangen , dass Tabakrauch zwangsläufig die Gesundheit gefährdet. b) Dies wird durch das Gesetzgebungsverfahren bestätigt. Es war Ziel d es Gesetzgebers, die bestehenden Rechtsunsicherheiten zu beseitigen. Diese könn t en sich vor allem daraus ergeben, dass in jedem Einzelfall festgestellt werden müsste, ob das Passivrauchen nach Konzentration und zeitlicher Bela s- tung zu einer Gesundheitsgefä hrdung führt. Nach dem Inhalt der Debatte im Bundestag wurde es als untragbar angesehen, dass der Einzelne nachweisen müsse, inwieweit er durch die Einflüsse des Rauchens gesundheitlich gesch ä- digt werde. Gerade diese Situation sei Grund für die Gesetzesini tiative gewesen ( vgl. Plenarp roto koll 14/111 vom 29. Juni 2000 S. 10530 f.) . Zudem sollte die Präzisierung der Arb StättV den neuen wissenschaftlichen Erkenntnissen Rec h- nung tragen, die grundsätzlich von einer krebserzeugenden Wir kung des Pa s- sivrauchens ausgingen (BT - Drs. 14/3231 S. 4) . Der Gesetzgeber wollte deshalb das Passivrauchen generell als gesundheitsgefährdend ansehen. Hierfür spricht auch, dass er unter Hinweis auf eine Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 24. November 1994 ( - 5 Sa 732/94 - ) die bisherige Rechtsprechung fortschreiben wollte (BT - Drs. aaO ) . Das Hessische Landesa r- beitsgericht hatte in dieser Entscheidung angenommen, bereits eine subjektiv wahrgenommene Tabakrauchkonzentration löse die Schutzpflicht des Arbeitg e- bers aus. 16 17 - 7 - 9 AZR 347/15 ECLI:DE:BAG:2016:100516.U.9AZR347.15.0 - 8 - c) Diese Auslegung wird durch den mittlerweile aufgehobenen § 32 ArbStättV idF vom 20. März 1975 bestätigt. Dieser verlangte für Erholungsrä u- me geeignete Maßnahmen zum Schutz der Nichtraucher vor Belästigungen durch Tabakrauch. Die Aufhebung dieser V orschrift wurde damit begründet, die bisherige Nichtraucherschutzregelung sei inhaltlich in § 3a ArbStättV idF vom 27. September 2002 (nunmehr § 5 ArbStättV) enthalten. Damit schützt § 5 ArbStättV vor jeder Form des Passivrauchens. Im Übrigen wurde § 5 Ab s. 1 Satz 2 ArbStättV zur Umsetzung der Tabakrahmenkonvention d er Weltgesun d- heitsorganisation (WHO) eingefügt (BT - Drs. 16/5049 S. 7) . Nach Art. 8 Abs. 1 der Tabakrahmenkonvention erkennen die Vertragsparteien an, dass wisse n- schaftliche Untersuchungen eindeutig bewiesen haben, dass Passivrauchen Tod, Krankheit und Invalidität verursache . Deshalb folgt auch aus Art. 2 Abs. 2 GG eine staatliche Schutzpflicht vor dem Passivrauchen (BVerfG 30. Juli 2008 - 1 BvR 3262/07, 1 BvR 402 /08, 1 BvR 906/08 - Rn. 119 , BVerfGE 121, 317) . d) Diese Auslegung führt entgegen der Auffassung des Landesarbeitsg e- richts dazu, dass der Arbeitgeber nach § 5 Abs. 1 ArbStättV verpflichtet ist, Maßnahmen zu ergreifen, die dazu führen, dass keine Tabakrau ch em issionen im Aufenthaltsbereich des nicht rauchenden Beschäftigten nachweisbar oder wahrnehmbar sind ( vgl. Schmieding ZTR 2004, 12, 13) . Die Beklagte hat nicht behauptet, dass dieser Effekt durch die Klimatisierung sowie Be - und Entlüftung der Raucherzo ne erreicht wird. Sie hat lediglich gemeint, durch die installierte Anlage werde die Luftverunreinigung durch Tabakrauch auf ein Minimum ve r- ringert. Dies reicht nicht. Objektiv erforderlich iSv . § 5 Abs. 1 ArbStättV wären Maßnahmen, die eine tabakrauchfrei e Atemluft in der Arbeitsstätte gewährlei s- ten. Dazu dürfte keinerlei Tabakrauch wahrnehmbar sein (BAG 19. Mai 2009 - 9 AZR 241/08 - Rn. 20, BAGE 131, 18) . 4. Der Anspruch des Klägers wird jedoch gemäß § 5 Abs. 2 ArbStättV eingeschränkt. Danach hat der A rbeitgeber in Arbeitsstätten mit Publikumsve r- kehr Schutzmaßnahmen nach § 5 Abs. 1 ArbStättV nur insoweit zu tre ffen, als die Natur des Betrieb s und die Art der Beschäftigung es zulassen. 18 19 20 - 8 - 9 AZR 347/15 ECLI:DE:BAG:2016:100516.U.9AZR347.15.0 - 9 - a) Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, § 5 Abs. 2 ArbStättV sei nicht anwendbar. Denn die Beklagte habe sich nicht darauf ber u- fen, da ss mit dem Spiel in Spielbanken untrennbar die Gefahr durch tabakra u- chende Gäste verbunden sei. aa) Die Anwendung von § 5 Abs. 2 ArbStättV folgt bereits aus den tatsäc h- lic hen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts. Danach arbeitet der Kläger in einer Arbeitsstätte mit Publikumsverkehr. Die Art der Beschäftigung schränkt die Schutzpflicht des Arbeitgebers gemäß § 5 Abs. 2 ArbStättV ein, wenn die Tätigkeit des Arbeitnehmers im Einzelfall zwingend mit dem Kontakt zu ra u- chende m Publikum verbunden ist. Das sind Arbeitsstätten, zu denen Außenst e- hende - wie zB Kunden und Gäste - Zugang haben und in denen diese Pers o- nengruppen üblicherweise aufgrund der Verkehrsanschauung auch rau chen ( vgl. Kollmer ArbStättV 3. Aufl. § 5 Rn. 32) . bb) Diese Voraussetzungen sind zumindest für den Raucherbereich der Spielbank der Beklagten erfüllt. Dort haben die Besucher Zugang und dürfen rauchen. Die Beklagte macht in ihre r Spielbank von der Ausn ahmeregelung in § 2 Abs. 5 Nr. 5 des Hessischen Nichtraucherschutzgesetzes (HessNRSG) G e- brauch, die das Rauchen in Spielbanken ermöglicht. Damit haben die dort a r- beitenden Beschäftigten zwangsläufig Kontakt zu rauchenden Gästen . b) Die weiteren Voraussetz ungen des § 5 Abs. 2 ArbStättV sind erfüllt. aa) Wegen des Schutzes der Natur des Betriebs kann der Arbeitnehmer keine nichtraucherschützenden Maßnahmen verlangen, die zu einer Veränd e- rung oder einem faktischen Verbot der rechtmäßigen unternehmerischen B et ä- tigung führen würden (BAG 8. Mai 1996 - 5 AZR 971/94 - zu B I 2 a der Gründe, BAGE 83, 95) . Die Natur des Betrieb s lässt Schutzmaßnahmen für die nich t rauchenden Beschäftigte n in Raucherräumen von Einrichtungen mit Publikum s- verkehr nur eingeschränkt zu (zu Gaststätten vgl. BVerfG 30. Juli 2008 - 1 BvR 3262/07, 1 BvR 402/08, 1 BvR 906/08 - Rn. 99, BVerfGE 121, 317) . Bei der Prüfung, welche Schutzmaßnahmen erforderlich und dem Arbeitgeber zumu t- bar sind, ist eine Abwägung zwischen der un ternehmerischen Betätigungsfre i- 21 22 23 24 25 - 9 - 9 AZR 347/15 ECLI:DE:BAG:2016:100516.U.9AZR347.15.0 - 10 - heit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG und der Schutzpflicht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG (Lange SAE 2010, 152, 156) vorzunehmen. Das kann zur Folge haben, dass unter Umständen die unternehmerische Betätigung zu beschränken ist, wenn dem Recht des Arbe itnehmers auf körperliche Unversehrtheit gemäß Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG der Vorrang einzuräumen ist. Deshalb ist die gerichtliche Überp rüfung nicht darauf beschränkt, ob die unternehmerische Entscheidung zur Ausübung seiner erlaubten Tätigkeit offenbar unsa chlich oder willkürlich ist (so noch BAG 19. Mai 2009 - 9 AZR 241/08 - Rn. 29 , BAGE 131, 18) . bb) Von der Beklagten kann nicht verlangt werden, für die gesamte Spie l- bank ein Rauchverbot auszusprechen. Ein Rauchverbot würde den unterne h- merischen Tätigkeit sbereich verändern , da die Beklagte von der Erlaubni s g e- mäß § 2 Abs. 5 Nr. 5 HessNRSG in zulässiger W eise Gebrauch gemacht hat ( vgl. hierzu Ahrens AR - Blattei SD 1310 Rn. 96) . Im Rahmen der Abwägung zwischen körperlicher Unversehrtheit des Arbeitnehmers nac h Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG und der unternehmerische n Betätigungsfreiheit des Arbeitgebers gemäß Art. 12 Abs. 1 GG ist der Arbeitgeber gehalten, Maßnahmen zu ergre i- fen, die die gesundheitlichen Belastungen des Arbeitnehmers möglichst weitg e- hend minimieren. § 5 Abs. 2 ArbStättV enthält unter Abwägung der widerstre i- tenden Grundrechte ein Minimierungsgebot. Der Arbeitgeber ist gehalten, an die besondere Situation angepasste und unter Umständen weniger aufwendige Schutzmaßnahmen zu ergreifen ( vgl. BT - Drs. 14/323 1 S. 4 f. ) . c ) Grundsätzlich hat der Arbeitgeber einen gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Gestaltungsspielraum bei der Wahl der zur Minimierung oder Vermeidung von Gesundheitsgefahren zu treffenden Maßnahmen. Neben tec h- nischen und organisatorisc hen Maßnahmen kann der Arbeitgeber unter U m- ständen auch verpflichtet sein, sein Direktions - u nd Weisungsrecht gem äß § 106 Gew O, § 315 BGB auszuüben (vgl. Kollmer ArbStättV 3. Aufl. § 5 Rn. 20) . aa) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Beklagte h abe ausre i- chende Maßnahmen getroffen. Sie habe getrennte Raucher - und Nichtrauche r- bereiche eingerichtet. Deshalb würden die Croupiers nunmehr zeitlich deutlich 26 27 28 - 10 - 9 AZR 347/15 ECLI:DE:BAG:2016:100516.U.9AZR347.15.0 - 11 - überwiegend im Nichtraucherraum eingesetzt. Weniger als ein Drittel ihrer A r- beitszeit müssten si e, von Krankheitsvertretungen abgesehen, im Raucherraum arbeiten. Zudem sei die Beklagte bemüht, die Belastung durch Tabakrauch durch das Betreiben einer Be - und Entlüftungsanlage und einer Klimaanlage im Raucherbereich gering zu halten. Die Feststellung d es Landesarbeitsgerichts, dass mangels Vortrags des Klägers davon auszugehen sei, die von ihm b e- haupteten Mängel der Be - und Entlüftungsanlage und der Klimaanlage entspr e- chend einem DEKRA - Gutachten von November 2011 lägen nicht mehr vor , weil der Kläger ni cht vorgetragen habe, dass danach noch Mängel festgestellt wo r- den seien , hat der Kläger in der Revision nicht angegriffen. bb) Die Beklagte ist mit diesen Maßnahmen ihrer Pflicht zur Minimierung der Gesundheitsbelastung durch Passivrauchen gemäß § 5 Abs. 2 ArbStättV nachgekommen. Sie hat einen größeren Nichtraucherbereich geschaffen und die Belastung durch die Tätigkeit im Raucherbereich zeitlich verringert. Darüber hinaus hat sie im kleineren Raucherraum technische Maßnahmen zur Luftve r- besserung umgesetz t . Weiter gehende Maßnahmen hat auch der Kläger nicht aufgezeigt. Der Verhängung eines absoluten Rauchv erbots im gesamten B e- trieb stehen die Natur des Betriebs und die Art der Beschäftigung entgegen. Der Kläger beruft sich ohne Erfolg darauf, die Beklagte kön ne seinen Anspruch erfüllen, in dem sie ausschließlich Beschäftigte im Raucherraum ei n- setze, die sich hierzu freiwillig bereit erklären würden . Dem steht schon entg e- gen, dass § 5 ArbStättV alle nicht rauchenden Beschäftigten vor den objektiven Gesundheitsgefahren durch Passivrauchen schützt. Dieser Schutz gilt una b- hängig vom Willen der Beschäftigten. Dass das Dienstleistungsangebot der B e- klagten auch aufrecht zu erhalten wäre, wenn ausschließlich bei der Arbeit ra u- chende Beschäftigte, die dem Schu tzbereich des § 5 ArbStättV nicht unterfa l- len, im Raucherraum eingesetzt würden, hat der Kläger nicht behauptet. Dazu genügt es auch nicht vorzutragen , es gebe rauchende Beschäftigte . § 5 ArbStättV schützt nicht nur Nichtraucher, sondern auch rauchende Be schäfti g- te, die nicht an ihrem Arbeitsplatz rauchen. Nur Beschäftigte, die bei der Arbeit rauchen, sind nicht schutzbedürftig ( vgl. Kollmer ArbStättV 3. Aufl. § 5 Rn. 29) . 29 30 - 11 - 9 AZR 347/15 ECLI:DE:BAG:2016:100516.U.9AZR347.15.0 B. Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu t ragen. Brühler Klose Krasshöfer Wullhorst Kranzusch 31
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