9. Senat - Home-Office - Heimarbeit - Programmierer

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 14. Juni 2016 Neunter Senat - 9 AZR 305/15 - ECLI:DE:BAG:2016:140616.U.9AZR305.15.0 I. Arbeitsgericht Kassel Urteil vom 27. Februar 2014 - 3 Ca 357/13 - II. Hessisches Landesarbeitsgericht Urteil vom 13. M344rz 2015 - 10 Sa 575/14 - F374r die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichwort e : Home - Office - Heimarbeit - Programmierer Bestimmungen: HAG 247 2 Abs. 1; HAG idF vom 14. M344rz 1951 (aF) 247 2 Abs. 1; GewO 247 106; BGB 247247 662, 665; ZPO 247 256 Leitsatz: . 247 2 Abs. 1 Satz 1 HAG sein, wenn sie unter den Bedingungen der Heimarbeit ausgef374hrt werden. Heimarbeit ist nicht auf gewerbliche oder diesen ver- gleichbare T344tigkeiten beschr344nkt. BUNDESARBEITSGERICHT 9 AZR 305/15 10 Sa 575/14 Hessisches Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Verk374ndet am 14. Juni 2016 URTEIL Br374ne, Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionskl344gerin, pp. Kl344ger, Berufungskl344ger und Revisionsbeklagter, hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der m374ndlichen Ver-handlung vom 14. Juni 2016 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesar-beitsgericht Dr. Br374hler, die Richter am Bundesarbeitsgericht Krassh366fer und Dr. Suckow sowie die ehrenamtlichen Richter Anthonisen und Neumann-Redlin f374r Recht erkannt: ECLI:DE:BAG:2016:140616.U.9AZR305.15.0 - 2 - - 2 - 9 AZR 305/15 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 13. M344rz 2015 - 10 Sa 575/14 - unter Zur374ckweisung der Revision im 334brigen teilweise aufgehoben. 2. Auf die Berufung des Kl344gers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 27. Februar 2014 - 3 Ca 357/13 - unter Zur374ckweisung der Berufung im 334brigen teilweise abge344ndert und wie folgt neu gefasst: Es wird festgestellt, dass zwischen den Partei-en ein Heimarbeitsverh344ltnis im Sinne von 247 2 Abs. 1 Satz 1 HAG besteht. Im 334brigen wird die Klage abgewiesen. 3. Die Kosten der Berufung und der Revision haben der Kl344ger und die Beklagte jeweils zur H344lfte zu tragen. Von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens hat der Kl344ger 4/7 zu tragen und die Beklagte 3/7. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten dar374ber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverh344lt-nis - hilfsweise ein Heimarbeitsverh344ltnis iSd. 247 2 Abs. 1 HAG - besteht. Der Kl344ger war ab Mai 1989 aufgrund eines schriftlichen Anstellungs-vertrags bei der Beklagten als Bauingenieur/Programmierer besch344ftigt. Ihm oblag die Pflege und Weiterentwicklung der von der Beklagten vertriebenen Software. Mit Schreiben vom 4. Mai 1992 k374ndigte er das Arbeitsverh344ltnis zum 1. Juli 1992. Er begr374ndete die K374ndigung mit seinem Umzug und bekundete sein Interesse an einer weiteren Besch344ftigung als freier Mitarbeiter. Die Partei-en setzten ihre Zusammenarbeit fort, wobei diese formal als freies Mitarbeiter-verh344ltnis ausgestaltet war. Einen schriftlichen Vertrag schlossen sie nicht. Der Kl344ger arbeitete gegen eine Stundenverg374tung von zu Hause in L aus, das ca. 180 km vom Betrieb der Beklagten entfernt ist. Er war nach wie vor f374r die Pflege und Weiterentwicklung des 204Betriebssystems S223 der Beklagten 1 2 3 ECLI:DE:BAG:2016:140616.U.9AZR305.15.0 - 3 - - 3 - 9 AZR 305/15 zust344ndig. Seine Aufgabe bestand zuletzt darin, mathematische Kerne f374r bau-statische Problemstellungen, sog. Berechnungskerne, zu programmieren. Er hatte sich jahrelang mit den speziellen Berechnungskernen in den Programmen der Beklagten besch344ftigt und hatte hier ein Fachwissen aufgebaut. Der Kl344ger konnte seine Arbeitszeit frei einteilen. Im Jahr 2001 arbeite-te er zB 874,83 Stunden f374r die Beklagte und im Jahr 2007 insgesamt 1.621,19 Stunden. Von 1995 bis 2001 absolvierte er neben der T344tigkeit f374r die Beklagte ein Studium der Bauinformatik an der Universit344t H. Mit Schreiben vom 14. Oktober 2011 teilte er der Beklagten ua. mit, dass er wegen des Neu-baus eines Einfamilienhauses etwas weniger Stunden gearbeitet habe und sich seine Arbeitszeit Anfang des Jahres 2012 wieder 204normalisieren223 werde. Der Kl344ger stellte der Beklagten seine Arbeitsstunden zuz374glich Umsatzsteuer in Rechnung. Seinen Urlaub teilte er der Beklagten mit. Im Betrieb der Beklagten war er allenfalls ein- oder zweimal im Jahr anwesend. An den bei der Beklagten regelm344337ig stattfindenden Meetings nahm er nicht teil. Allerdings sollte er im Vorfeld der Meetings jeweils einen kurzen Bericht 374ber seine aktuellen T344tigkei-ten verfassen. Die Beklagte stellte dem Kl344ger das 204Betriebssystem S223 als Program-mierumgebung zur Verf374gung. Grundlage der 334berlassung war ein Nutzungs-vertrag vom 17. Juni 1992, mit dem der Kl344ger der Beklagten das Nutzungs- und Vertriebsrecht einr344umte. Abgesehen von der vor374bergehenden Nutzung eines 204Leihrechners223 im Jahr 1994 arbeitete er mit eigener Hardware. Er besa337 einen eigenen User-Zugang und ein Passwort. Seit dem Jahr 1998 nutzte der Kl344ger ein Programm, das auch die Ar-beitszeiten aufzeichnet. Darin war ein automatischer Abzug f374r Pausen vorge-geben. Der Kl344ger hielt mit dem Betrieb Kontakt per E-Mail. Eine Vielzahl der E-Mails enthielt einen Pr374fauftrag mit der Bitte bzw. Aufforderung, dass der Kl344ger zu einem bestimmten Problem Stellung nehmen sollte. Dabei wandten sich verschiedene Mitarbeiter der Beklagten an den Kl344ger. Zum Teil wurden von Mitarbeitern der Beklagten auch konkrete Arbeitsauftr344ge an den Kl344ger 4 5 6 7 ECLI:DE:BAG:2016:140616.U.9AZR305.15.0 - 4 - - 4 - 9 AZR 305/15 herangetragen, zB mit dem Inhalt 204bitte bearbeite den Artikel Nr. ... aus der Knowledgebase223 oder 204bitte baue in deine Entwicklungsversion vom 32F fol-gende Schutzabfrage223. Die Beklagte teilte dem Kl344ger mit Schreiben vom 12. August 2013 mit, ihre Gesellschafterversammlung habe beschlossen, das Unternehmen mit Ab-lauf des 31. Dezember 2013 aufzul366sen und zu liquidieren. Der Betrieb solle zu diesem Zeitpunkt stillgelegt werden. Dies bedeute f374r ihn als langj344hrigen 204Sub-unternehmer223, dass er zuk374nftig keine neuen Auftr344ge mehr erhalten werde. Der Kl344ger hat die Auffassung vertreten, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverh344ltnis bestanden habe. Er habe au337er der Beklagten keine wei-teren 204Auftraggeber223 gehabt, sei zeitlich voll ausgelastet und in die Arbeitsorga-nisation bei der Beklagten eingegliedert gewesen. Auch sei er gehalten gewe-sen, Teilarbeiten bei der Entwicklung bzw. Weiterentwicklung der von der Be-klagten vertriebenen Software arbeitsteilig und in enger Zusammenarbeit und Abstimmung mit anderen Besch344ftigten der Beklagten zu verrichten. Die von ihm zu programmierenden Programmteile seien eigenst344ndig nicht lauff344hig gewesen. Er sei auf die Nutzung des 204Betriebssystems S223 angewiesen gewe-sen. Ihm seien regelm344337ig Arbeitsauftr344ge zugewiesen worden in der selbst-verst344ndlichen Erwartung, dass er diese erledige. Die Beklagte habe seine st344ndige Dienstbereitschaft erwartet. Die 334bertragung von Aufgaben sei entwe-der direkt durch die Gesch344ftsleitung der Beklagten oder durch Mitarbeiter der Beklagten erfolgt. Die Beklagte habe ihn zu erheblichen Nebenarbeiten, insbe-sondere zur Beantwortung von Kundenanfragen, herangezogen. Sie habe ihn auch angewiesen, an Fortbildungsveranstaltungen teilzunehmen. Die Zeit der Teilnahme an diesen Veranstaltungen sei ihm als Arbeitszeit verg374tet und die entstandenen Reisekosten seien ihm erstattet worden. Er habe das Arbeits-zeiterfassungsprogramm auf Anweisung der Beklagten nutzen m374ssen. In die-sem Zusammenhang sei ihm sogar vorgeschrieben worden, Pausen einzule-gen. Bei zu wenig eingelegten Pausen sei ein Pausenabzug vorgenommen worden. Die Beklagte habe ihm Vorgaben gemacht, bis zu welchem Zeitpunkt die Arbeiten zu erledigen seien. Selbst wenn er nicht Arbeitnehmer sein sollte, w344re er jedenfalls als Heimarbeiter iSd. 247 2 Abs. 1 HAG anzusehen. Nach der 8 9 ECLI:DE:BAG:2016:140616.U.9AZR305.15.0 - 5 - - 5 - 9 AZR 305/15 304nderung des HAG komme es f374r die Frage, ob ein Heimarbeitsverh344ltnis vor-liegt, auf eine wie auch immer geartete 204Verkehrsauffassung223 nicht mehr an. Sein Vertragsverh344ltnis sei durch das Schreiben der Beklagten vom 12. August 2013 nicht beendet worden. Nach Klageerweiterung in der Berufungsinstanz hat der Kl344ger zuletzt beantragt 1. festzustellen, dass zwischen den Parteien ein A r- beitsverh344ltnis besteht; 2. festzustellen, dass sein Arbeitsverh344ltnis durch die K374ndigung der Beklagten vom 12. August 2013 nicht aufgel366st worden ist; 3. festzustellen, dass das Arbeitsverh344ltnis auch nicht durch andere Beendigungstatbest344nde endet, son-dern zu unv er344nderten Bedingungen 374ber den 31. Dezember 2013 hinaus fortbesteht; hilfsweise f374r den Fall, dass der Antrag zu 1. unbegr374ndet sein sollte, 4. festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Hei m- arbeitsverh344ltnis iSd. 247 2 Abs. 1 HAG besteht; 5. festzustellen, dass das zwischen den Parteien b e- stehende Heimarbeitsverh344ltnis nicht zum 31. De-zember 2013 endete; 6. die Beklagte zu verurteilen, ihm ein Zeugnis 374ber das Dienstverh344ltnis und dessen Dauer zu erteilen, das sich auf Leistungen und F374hrung im Dienst erstreckt; hilfsweise f374r den Fall, dass der Antrag zu 1. begr374ndet sein sollte, 7. die Beklagte zu verurteilen, ihm ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Verhalten und Leistung er-streckt. Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Auffassung ver-treten, dass mit dem Kl344ger ein Werkvertragsverh344ltnis bestanden habe. Der Kl344ger habe auf eigene Anfrage das Zeiterfassungsprogramm der Beklagten nutzen wollen, damit er die Werkleistung besser abrechnen k366nne. Ihm habe es freigestanden, eigene Mitarbeiter einzustellen und Auftr344ge abzulehnen. Der 10 11 ECLI:DE:BAG:2016:140616.U.9AZR305.15.0 - 6 - - 6 - 9 AZR 305/15 Kl344ger handele treuwidrig, wenn er sich nach 21 Jahren eines klaren Einver-nehmens auf Werkvertragsbasis nunmehr auf ein Arbeitsverh344ltnis berufe. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Kl344gers das Urteil des Arbeitsgerichts unter Zur374ck-weisung der Berufung im 334brigen teilweise abge344ndert und der Klage in den Hauptantr344gen und dem auf Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses gerichteten Hilfsantrag stattgegeben. Mit ihrer vom Landesarbeitsgericht zuge-lassenen Revision verfolgt die Beklagte das Ziel der vollst344ndigen Klageabwei-sung weiter. Der Kl344ger hat in der Revision mit Zustimmung der Beklagten den Hilfsantrag zu 5. zur374ckgenommen und klargestellt, dass der Antrag zu 6. nicht f374r den Fall gestellt wird, dass dem Antrag zu 4. stattgegeben wird. Entscheidungsgr374nde A. Die zul344ssige Revision der Beklagten ist nur teilweise begr374ndet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, zwischen den Parteien be-stehe ein Arbeitsverh344ltnis. Die Klage ist entgegen der Auffassung der Revision begr374ndet, soweit der Kl344ger die Feststellung begehrt, dass zwischen den Par-teien ein Heimarbeitsverh344ltnis besteht. I. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht dem Antrag zu 1. stattgege-ben und festgestellt, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverh344ltnis besteht. 1. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in pers366nlicher Abh344ngigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchf374hrung, Zeit, Dauer und Ort der T344tigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine T344tigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. 247 84 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 HGB). Der Grad der pers366nlichen Abh344ngigkeit h344ngt dabei auch von der Ei-genart der jeweiligen T344tigkeit ab. Ein Arbeitsverh344ltnis unterscheidet sich von 12 13 14 15 ECLI:DE:BAG:2016:140616.U.9AZR305.15.0 - 7 - - 7 - 9 AZR 305/15 dem Rechtsverh344ltnis eines freien Dienstnehmers durch den Grad der pers366nli-chen Abh344ngigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet (BAG 11. August 2015 - 9 AZR 98/14 - Rn. 16). Ebenso ist der Grad der per-s366nlichen Abh344ngigkeit f374r die Abgrenzung von dem Rechtsverh344ltnis eines Werkunternehmers ma337geblich (BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 - Rn. 16). Letztlich kommt es f374r die Beantwortung der Frage, welches Rechts-verh344ltnis im konkreten Fall vorliegt, auf eine Gesamtw374rdigung aller ma337ge-benden Umst344nde des Einzelfalls an. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Gesch344ftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen f374r Arbeitsverh344ltnisse k366nnen nicht dadurch abbedungen werden, dass die Partei-en ihrem Arbeitsverh344ltnis eine andere Bezeichnung geben. Der objektive Ge-sch344ftsinhalt ist den ausdr374cklich getroffenen Vereinbarungen und der prakti-schen Durchf374hrung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Verein-barung und tats344chliche Durchf374hrung, ist letztere ma337gebend, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten R374ck-schl374sse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Ver-tragspartner ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben (BAG 11. August 2015 - 9 AZR 98/14 - Rn. 16 mwN). Abstrakte, f374r alle Arbeitsver-h344ltnisse geltende Merkmale lassen sich nicht aufstellen (BAG 21. Juli 2015 - 9 AZR 484/14 - Rn. 20 mwN). 2. Das Landesarbeitsgericht hat als Tatsacheninstanz bei der Pr374fung des Arbeitnehmerstatus einen Beurteilungsspielraum. Seine W374rdigung ist nur da-raufhin zu 374berpr374fen, ob es den Rechtsbegriff des Arbeitnehmers selbst ver-kannt, Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungss344tze verletzt, bei der Sub-sumtion den Rechtsbegriff wieder aufgegeben oder wesentliche Umst344nde au337er Betracht gelassen hat (vgl. BAG 21. Juli 2015 - 9 AZR 484/14 - Rn. 21 mwN). Auch diesem eingeschr344nkten Pr374fungsma337stab h344lt das Urteil des Landesarbeitsgerichts nicht stand. Das Landesarbeitsgericht hat die ma337geb-lichen rechtlichen Gesichtspunkte nicht widerspruchsfrei und nur unvollst344ndig ber374cksichtigt. 16 ECLI:DE:BAG:2016:140616.U.9AZR305.15.0 - 8 - - 8 - 9 AZR 305/15 a) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, dass die Parteien nach der K374ndigung des Arbeitsverh344ltnisses durch den Kl344ger im Jahr 1992 von der Begr374ndung eines freien Mitarbeiterverh344ltnisses ausgegangen seien und das Vertragsverh344ltnis auch jahrelang formal wie ein freies Mitarbeiterverh344ltnis ab-gewickelt worden sei. Tats344chlich h344tte aber ein Arbeitsverh344ltnis bestanden. b) Die vom Landesarbeitsgericht festgestellten Tatsachen rechtfertigen es jedoch nicht, aus der sp344teren Durchf374hrung des Vertragsverh344ltnisses darauf zu schlie337en, die Parteien h344tten abweichend von diesem 374bereinstimmenden Willen nachtr344glich ein Arbeitsverh344ltnis begr374ndet. aa) Das Landesarbeitsgericht hat gemeint, dass es sich bei dem zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverh344ltnis nicht um ein Werkvertragsver-h344ltnis gehandelt habe. Aus dem Nichtvorliegen eines Werkvertrags und dar-aus, dass der Kl344ger zu den Meetings regelm344337ig Berichte zum aktuellen Stand seiner T344tigkeit fertigen sollte, f374r die Beklagte aufgrund der Verwendung eines Zeiterfassungsprogramms durch den Kl344ger 204potentiell223 eine 334berwachungs-m366glichkeit bestanden habe, der Kl344ger aufgrund seiner 204Erfahrung mit dem Betriebssystem223 der Beklagten und seiner fachlichen Qualifikation nicht beliebig habe ersetzt werden k366nnen und damit faktisch die geschuldeten T344tigkeiten pers366nlich zu erbringen gehabt habe, er - wenn auch selten - gegen374ber Kun-den der Beklagten nach au337en auftrat und die Beklagte 204permanent223 damit ge-rechnet habe, auf die Arbeitsleistung des Kl344gers zugreifen zu k366nnen, hat das Landesarbeitsgericht auf das Vorliegen eines Arbeitsverh344ltnisses geschlossen. Es hat demgegen374ber die Zeitsouver344nit344t des Kl344gers, dessen fehlende Wei-sungsgebundenheit bez374glich des Orts der Arbeitsleistung sowie die weitge-hend fehlende 204inhaltliche223 Weisungsgebundenheit als weniger gewichtig ge-wertet. bb) Es kann dahinstehen, ob es sich bei dem Vertragsverh344ltnis der Partei-en um einen Werk- oder um einen Dienstvertrag handelt. Jedenfalls fehlt es entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts f374r das Vorliegen eines Arbeitsverh344ltnisses schon am hierzu erforderlichen Grad der pers366nlichen Ab-h344ngigkeit. 17 18 19 20 ECLI:DE:BAG:2016:140616.U.9AZR305.15.0 - 9 - - 9 - 9 AZR 305/15 cc) Ma337geblich gegen den Arbeitnehmerstatus des Kl344gers spricht, dass er nach den vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen im Wesentli-chen frei war, seine T344tigkeit zu gestalten und seine Arbeitszeit zu bestimmen. (1) Der Kl344ger war nicht nur frei bei der Wahl des Arbeitsorts und hinsicht-lich der Lage der Arbeitszeit. Er konnte auch frei dar374ber entscheiden, ob und in welchem Umfang er seine T344tigkeiten f374r die Beklagte erbringt. (a) Das folgt zum einen daraus, dass er der Beklagten Zeiten, in denen er f374r sie nicht zur Verf374gung stand und damit auch keine 204Arbeitsauftr344ge223 von ihr entgegennehmen konnte, lediglich mitteilte. Einer Zustimmung der Beklagten bedurfte es nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht. Insbe-sondere zeigt das Schreiben des Kl344gers an die Beklagte vom 14. Oktober 2011, dass er frei darin war, ob und in welchem Umfang er f374r die Beklagte t344tig sein wollte. Mit diesem Schreiben teilte er ihr mit, dass er in den letzten Mona-ten aufgrund des Neubaus eines Einfamilienhauses weniger Stunden f374r sie gearbeitet habe und sich seine Arbeitszeit Anfang des Jahres 2012 wieder 204normalisieren223 werde. Auch die vom Landesarbeitsgericht in Bezug genomme-nen Aufstellungen der monatlichen Arbeitsstunden des Kl344gers f374r die Jahre 1992 bis 2013 zeigen, dass der Kl344ger - bezogen auf einzelne Kalenderjahre und auch auf einzelne Kalendermonate - in h366chst unterschiedlichem Umfang f374r die Beklagte t344tig war. (b) Angesichts dessen ist sowohl die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Kl344ger sei 344hnlich wie bei einer st344ndigen Dienstbereitschaft 204stets an-sprechbar223 gewesen und die Beklagte habe 204permanent223 damit gerechnet, auf die Arbeitsleistung des Kl344gers zugreifen zu k366nnen, als auch die Behauptung des Kl344gers, es sei 204undenkbar223 gewesen, dass er Arbeitsauftr344ge ablehne, schon nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts unzutreffend. Viel-mehr zeigen das Schreiben vom 14. Oktober 2011 sowie die Praxis lediglich, dass die Entscheidung, ob und in welchem zeitlichen Umfang er f374r die Beklag-te t344tig wurde, beim Kl344ger lag. 21 22 23 24 ECLI:DE:BAG:2016:140616.U.9AZR305.15.0 - 10 - - 10 - 9 AZR 305/15 (c) Soweit der Kl344ger 204im 334brigen223 f374r die Beklagte in st344ndiger Dienstbe-reitschaft war, Auftr344ge nicht ablehnte und auch Nebenarbeiten, die 374ber die reinen Programmiert344tigkeiten hinausgingen, 374bernahm, wie zB die Beantwor-tung von Sachanfragen seitens der Kunden oder die Probleml366sung bei Pro-grammierfragen seitens der Beklagten, k366nnen daraus keine R374ckschl374sse auf ein Arbeitsverh344ltnis zwischen den Parteien gezogen werden (vgl. BAG 31. Mai 1989 - 5 AZR 153/88 - Rn. 54 f.). Entscheidend ist nicht die Bereitschaft, Auf-tr344ge zu 374bernehmen bzw. T344tigkeiten auszuf374hren, sondern, ob nach dem rechtsgesch344ftlichen Willen der Parteien die Beklagte die M366glichkeit haben sollte, dem Kl344ger einseitig, also unabh344ngig von seiner Bereitschaft, Aufgaben zuzuweisen und damit nach 247 106 GewO den Inhalt der Arbeitsleistung n344her zu bestimmen (vgl. BAG 21. Juli 2015 - 9 AZR 484/14 - Rn. 25). Allein der Um-stand, dass es f374r den Kl344ger 204undenkbar223 gewesen sein mag, Auftr344ge abzu-lehnen, l344sst nicht den R374ckschluss auf eine f374r einen Arbeitnehmer typische pers366nliche Abh344ngigkeit zu. Grund daf374r k366nnen auch wirtschaftliche Erw344-gungen sein, wie die Bef374rchtung, k374nftig keine oder weniger Auftr344ge zu erhal-ten. Die blo337e wirtschaftliche Abh344ngigkeit begr374ndet keine Arbeitnehmerei-genschaft (vgl. BAG 21. Juli 2015 - 9 AZR 484/14 - aaO). (2) Das Landesarbeitsgericht hat - vom Kl344ger nicht mit Gegenr374gen ange-griffen - angenommen, er habe in seiner Programmiert344tigkeit weitgehend frei von 204inhaltlichen223 Weisungen arbeiten k366nnen. Soweit die Beklagte die vom Kl344ger 374bernommenen Arbeitsaufgaben durch fachliche Anweisungen n344her konkretisierte, l344sst das nicht zwingend auf die Aus374bung des in 247 106 GewO normierten Weisungsrechts und damit auf ein Arbeitsverh344ltnis schlie337en. Auch ein Selbstst344ndiger kann bei seiner T344tigkeit Weisungen seines Vertragspart-ners unterworfen sein (M374ArbR/Richardi 3. Aufl. Bd. 1 247 16 Rn. 26). Im Rahmen eines freien Dienstvertrags kann der Dienstberechtigte dem Dienstpflichtigen oder dessen Erf374llungsgehilfen Ausf374hrungsanweisungen erteilen (vgl. BAG 10. Oktober 2007 - 7 AZR 448/06 - Rn. 42; M374KoBGB/Busche 6. Aufl. 247 631 Rn. 17). Auch bei einem Auftrag iSd. 247247 662 ff. BGB unterliegt der Beauftragte Weisungen des Auftraggebers (247 665 BGB; vgl. BAG 29. August 2012 - 10 AZR 499/11 - Rn. 17, BAGE 143, 77). Im Gegensatz dazu umfasst das in 247 106 25 26 ECLI:DE:BAG:2016:140616.U.9AZR305.15.0 - 11 - - 11 - 9 AZR 305/15 GewO normierte Weisungsrecht eines Arbeitgebers neben dem Inhalt der T344-tigkeit auch deren Durchf374hrung, Zeit, Dauer und Ort, woran es im Streitfall fehlt. (3) Auch der zur Erledigung der vom Kl344ger 374bernommenen Arbeitsaufga-ben notwendige Abstimmungsbedarf mit anderen Mitarbeitern der Beklagten sowie der Umstand, dass dem Kl344ger auf der Grundlage des zwischen den Par-teien geschlossenen Nutzungsvertrags vom 17. Juni 1992 das 204Betriebssystem S223 als Programmierumgebung 374berlassen wurde und er einen eigenen pass-wortgesch374tzten User-Zugang zu dem Betriebssystem der Beklagten hatte, las-sen nicht auf einen Grad an pers366nlicher Abh344ngigkeit schlie337en, der f374r die Arbeitnehmereigenschaft erforderlich ist. Die darin liegende Einbindung in die Arbeitsorganisation der Beklagten erreicht nicht ein solches Ma337, dass von ei-ner fremdbestimmten T344tigkeit auszugehen ist. Denn auch f374r Selbstst344ndige ist es 374blich, dass sie ihre Leistungen im Rahmen der organisatorischen Gege-benheiten des Auftraggebers zu erbringen haben. Entscheidend ist, dass der Kl344ger entscheiden konnte, ob er 374berhaupt und ggf. wann er seine T344tigkeit erbringt (vgl. BAG 21. Juli 2015 - 9 AZR 484/14 - Rn. 25). Dies war hier der Fall. (4) Daraus, dass der Kl344ger f374r Meetings regelm344337ig Berichte zum aktuel-len Stand seiner T344tigkeit fertigen sollte, l344sst sich entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts ebenfalls nicht auf eine weisungsgebundene, fremdbe-stimmte Arbeit in pers366nlicher Abh344ngigkeit schlie337en. Gleiches gilt hinsichtlich des vom Kl344ger benutzten Zeiterfassungsprogramms, das nach der - allerdings von der Revision beanstandeten - Wertung des Landesarbeitsgerichts der Be-klagten 204zumindest potentiell223 eine 334berwachungsm366glichkeit geboten habe. Das Landesarbeitsgericht hat verkannt, dass Informations- oder Rechen-schaftspflichten, insbesondere 374ber den Stand der T344tigkeit und ihre Durchf374h-rung, nicht ausschlie337lich in einem Arbeitsverh344ltnis bestehen. Es handelt sich dabei um typische Nebenpflichten, die eine Vielzahl von Vertragsverh344ltnissen kennzeichnen (vgl. BAG 20. Oktober 2015 - 9 AZR 525/14 - Rn. 27; vgl. auch zur Pflicht, 374ber den Stand der T344tigkeiten und ihre Durchf374hrung zu unterrich-ten BAG 31. Mai 1989 - 5 AZR 153/88 - zu II 4 c der Gr374nde). Ma337geblich ist 27 28 ECLI:DE:BAG:2016:140616.U.9AZR305.15.0 - 12 - - 12 - 9 AZR 305/15 nicht, ob die Beklagte die M366glichkeit hatte zu kontrollieren, wann und in wel-chem zeitlichen Umfang der Kl344ger welche T344tigkeiten ausf374hrt, sondern ob der Kl344ger selbst 374ber den Ablauf bestimmen konnte oder dies von der Beklagten vorgegeben und damit fremdbestimmt war (vgl. BAG 31. Mai 1989 - 5 AZR 153/88 - zu II 3 c der Gr374nde). Ausgehend davon kann mangels Entschei-dungserheblichkeit (247 561 ZPO) dahinstehen, ob die Beklagte im Rahmen ihrer Revision zu Recht r374gt, die Feststellung des Landesarbeitsgerichts, dass der Kl344ger regelm344337ig Berichte f374r Meetings fertigen musste, sei unzutreffend. (5) Auch soweit das Landesarbeitsgericht im Rahmen seiner Gesamtbeur-teilung darauf abgestellt hat, dass der Kl344ger in seltenen F344llen unmittelbar im Kundenkontakt gestanden habe, ist die Berufungsentscheidung fehlerhaft. (a) Dass die Beklagte einen Kunden unmittelbar an den Kl344ger verwiesen und sich der Kl344ger in einer anderen Sache unmittelbar an einen Kunden der Beklagten gewandt hat, ist schon kein Indiz f374r ein Arbeitsverh344ltnis. Auch au-337erhalb eines Arbeitsverh344ltnisses ist derartiges m366glich und auch nicht un374b-lich. Zum anderen hat die Beklagte zu Recht darauf hingewiesen, dass das Landesarbeitsgericht bei seiner Annahme, der Kl344ger sei gegen374ber Kunden wie ein Arbeitnehmer erschienen, nicht ber374cksichtigt hat, dass er in eigenem Namen, unter eigener Adresse und eigener Telefonnummer aufgetreten ist, was in einem Arbeitsverh344ltnis untypisch ist. (b) Zudem hat das Landesarbeitsgericht verkannt, dass einzelne Vorg344nge der Vertragsabwicklung zur Feststellung eines vom Vertragswortlaut abwei-chenden Gesch344ftsinhalts nur geeignet sind, wenn es sich dabei nicht um unty-pische Einzelf344lle, sondern um beispielhafte Erscheinungsformen einer durch-gehend ge374bten Vertragspraxis handelt (vgl. BAG 11. August 2015 - 9 AZR 98/14 - Rn. 33 mwN). (6) Schlie337lich hat das Landesarbeitsgericht zu Unrecht angenommen, es spreche f374r den Status des Kl344gers als Arbeitnehmer, dass ihm der Einsatz ei-genen Personals zwar nicht verboten gewesen sei, er aber faktisch aufgrund seiner 204Erfahrung mit dem Betriebssystem223 der Beklagten und seiner Qualifika-29 30 31 32 ECLI:DE:BAG:2016:140616.U.9AZR305.15.0 - 13 - - 13 - 9 AZR 305/15 tion nicht beliebig habe ersetzt werden k366nnen. Diese Qualifikation und die Fachkenntnisse seien f374r die Beklagte ausschlaggebend gewesen. Ob der Kl344-ger tats344chlich eigenes Personal einsetzte bzw. mit welchem Aufwand er ge-eignetes Personal h344tte finden k366nnen, ist unerheblich, wenn es ihm rechtlich m366glich war, eigenes Personal als Erf374llungsgehilfen einzusetzen. F374r die Beur-teilung des Rechtsverh344ltnisses kommt es auf die wechselseitigen Rechte und Pflichten an. Ist es - wie im Streitfall - dem zur Leistung Verpflichteten rechtlich m366glich, eigenes Personal einzusetzen, ist es unerheblich, ob und weshalb er von dieser M366glichkeit keinen Gebrauch gemacht hat. Insoweit unterscheidet sich der Streitfall auch von der vom Landesarbeitsgericht herangezogenen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 25. September 2013 (- 10 AZR 282/12 - Rn. 25). In dieser Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht gerade nicht auf die faktische, sondern auf die rechtliche M366glichkeit abgestellt, sich zur Erledigung der Aufgaben Erf374llungsgehilfen zu bedienen. Es hat die W374rdi-gung des Landesarbeitsgerichts revisionsrechtlich nicht beanstandet, dass die vereinbarten T344tigkeiten vom dortigen Kl344ger pers366nlich zu erbringen waren, und hat angenommen, der Kl344ger habe Erf374llungsgehilfen nicht einsetzen 204d374r-fen223. Dass die Parteien vorliegend davon ausgingen, der Einsatz eigenen Per-sonals als Erf374llungsgehilfen sei dem Kl344ger grunds344tzlich gestattet, ergibt sich bereits aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Nutzungsvertrag vom 17. Juni 1992. Danach war der Kl344ger verpflichtet, daf374r Sorge zu tragen, dass keiner seiner Mitarbeiter das ihm zur Verf374gung gestellte 204Programmsystem223 f374r andere Zwecke verwendet bzw. Dritten zug344nglich macht. dd) Auch soweit der Kl344ger meint, f374r seinen Arbeitnehmerstatus spreche, dass ihm vorgegeben worden sei, Pausen zu machen und an Fortbildungen teilzunehmen, deren Kosten die Beklagte getragen habe, f374hrt dies in der vor-zunehmenden Gesamtbetrachtung nicht zu dem vom Landesarbeitsgericht ge-fundenen Ergebnis. (1) Eine die Zeitsouver344nit344t des Kl344gers einschr344nkende Weisung, Pau-sen zu machen, folgt - entgegen der Auffassung des Kl344gers - nicht etwa aus dem Begleitschreiben der Beklagten vom 7. April 1998 zu der Lieferung einer 33 34 ECLI:DE:BAG:2016:140616.U.9AZR305.15.0 - 14 - - 14 - 9 AZR 305/15 204CD mit dem aktuellen Programmstand223, die auch ein Zeiterfassungsprogramm enthielt, sowie aus dem Umstand, dass das vom Kl344ger zu Abrechnungszwe-cken benutzte Zeiterfassungsprogramm automatisch einen Zeitabzug von vier Minuten je Stunde ab 4,5 Stunden Gesamtzeit f374r Pausenzeiten vornahm. Allein aus der Formulierung in dem Begleitschreiben 204anbei erh344ltst Du, wie nicht be-sprochen223 folgt schon nicht - wie der Kl344ger meint - die Weisung, dass er das Zeiterfassungsprogramm benutzen m374sse; erst recht nicht die Weisung, Pau-sen zu machen. (2) Der Annahme, dass es sich bei dem Vertragsverh344ltnis der Parteien nicht um ein Arbeitsverh344ltnis handelt, steht auch nicht die Behauptung des Kl344gers entgegen, er sei angewiesen worden, an Fortbildungsveranstaltungen teilzunehmen. Diesbez374glich hat er auf eine E-Mail der Beklagten vom 11. Sep-tember 2000 verwiesen. Auch wenn man den mit dieser E-Mail an die Mitarbei-ter gerichteten 204Wunsch223, an der Veranstaltung teilzunehmen, als Anweisung verstehen wollte, ist schon nicht ersichtlich, dass sich diese Anweisung tats344ch-lich auch an den Kl344ger richten sollte. Ausweislich dieser E-Mail - darauf hat die Beklagte zutreffend hingewiesen - wurde der Kl344ger ebenso wie andere freie Mitarbeiter lediglich in 204Cc223 gesetzt. Er hat also lediglich eine 204carbon copy223 er-halten. Damit wird regelm344337ig kenntlich gemacht, dass die E-Mail sich nicht direkt an diesen Adressaten wendet, sondern nur 204zur Beachtung223 bzw. 204zur Kenntnisnahme223 an ihn versandt wurde. Abgesehen davon w374rden auch nur beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend ge374bten Vertragspraxis den Schluss zulassen, die Parteien h344tten durch die Vertragspraxis von ihrem urspr374nglichen Willen, das Vertragsverh344ltnis nicht als Arbeits-, sondern als freies Mitarbeiterverh344ltnis fortzuf374hren, abweichen wollen. (3) Soweit der Kl344ger behauptet hat, die Beklagte habe die Kosten f374r sei-ne Teilnahme an dieser und auch an anderen Fortbildungsveranstaltungen 374bernommen und die daf374r aufgewandte Zeit verg374tet, ist das zwar untypisch f374r eine selbstst344ndige T344tigkeit, da Selbstst344ndige das wirtschaftliche Risiko ihrer T344tigkeit regelm344337ig selbst tragen und damit typischerweise auch die Kos-ten f374r Fortbildungen. Jedoch folgt daraus angesichts der Freiheit des Kl344gers, 35 36 ECLI:DE:BAG:2016:140616.U.9AZR305.15.0 - 15 - - 15 - 9 AZR 305/15 selbst entscheiden zu k366nnen, ob er 374berhaupt und ggf. wann er seine T344tigkeit erbringt, nicht dessen Arbeitnehmerstatus. II. Der K374ndigungsschutzantrag zu 2. ist ebenfalls nicht begr374ndet, da es bereits an einem Arbeitsverh344ltnis fehlt, welches der Feststellungsantrag voraussetzt (BAG 11. August 2015 - 9 AZR 98/14 - Rn. 14 mwN). III. Die Revision der Beklagten gegen die Verurteilung zur Erteilung eines Zwischenzeugnisses aufgrund des unechten Hilfsantrags zu 7. f344llt wegen der Unbegr374ndetheit des Klageantrags zu 1. nicht zur Entscheidung an. Mit der Abweisung des Hauptantrags durch das Revisionsgericht wird die Verurteilung aufgrund des Hilfsantrags durch das Landesarbeitsgericht wirkungslos (vgl. f374r einen echten Hilfsantrag BAG 12. August 2008 - 9 AZR 620/07 - Rn. 15, BAGE 127, 214). IV. Der hilfsweise gestellte Antrag zu 4., mit dem der Kl344ger die Feststel-lung begehrt, dass zwischen den Parteien ein Heimarbeitsverh344ltnis iSd. 247 2 Abs. 1 HAG besteht, ist zul344ssig und begr374ndet. 1. Die Frage des Bestehens eines Heimarbeitsverh344ltnisses iSd. 247 2 Abs. 1 HAG kann Gegenstand einer Feststellungsklage nach 247 256 ZPO sein. Unterf344llt ein Vertragsverh344ltnis 247 2 Abs. 1 HAG ist damit zugleich ein besonde-rer Arbeits-, Gefahren-, Entgelt- und K374ndigungsschutz nach dem HAG verbun-den. Dar374ber hinaus werden die in Heimarbeit Besch344ftigten durch zahlreiche gesetzliche Bestimmungen den Arbeitnehmern gleichgestellt (K374ttner/R366ller Personalbuch 2016 Heimarbeit Rn. 7, 27). Das allein gen374gt, um den Begriff des Rechtsverh344ltnisses iSd. 247 256 ZPO zu erf374llen (vgl. zur Feststellung des Status einer arbeitnehmer344hnlichen Person BAG 7. Januar 1971 - 5 AZR 221/70 - zu 1 der Gr374nde). 2. Der Feststellungsantrag zu 4. ist begr374ndet. Der Kl344ger ist Heimarbeiter iSd. 247 2 Abs. 1 HAG. Das Vertragsverh344ltnis war zum Zeitpunkt der m374ndlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht noch nicht beendet. 37 38 39 40 41 ECLI:DE:BAG:2016:140616.U.9AZR305.15.0 - 16 - - 16 - 9 AZR 305/15 a) Bei dem Vertragsverh344ltnis der Parteien handelt es sich um ein Heim-arbeitsverh344ltnis. aa) Heimarbeiter ist, wer in selbstgew344hlter Arbeitsst344tte (eigene Wohnung oder Betriebsst344tte) allein oder mit seinen Familienangeh366rigen im Auftrag von Gewerbetreibenden oder Zwischenmeistern erwerbsm344337ig arbeitet, jedoch die Verwertung der Arbeitsergebnisse dem unmittelbar oder mittelbar auftragge-benden Gewerbetreibenden 374berl344sst (247 2 Abs. 1 Satz 1 HAG). bb) Der Kl344ger war im Auftrag der Beklagten, die ein Gewerbe betreibt, in selbstgew344hlter Arbeitsst344tte, der eigenen Wohnung, erwerbsm344337ig t344tig. (1) Der Heimarbeiter arbeitet erwerbsm344337ig, wenn die Heimarbeit auf ge-wisse Dauer angelegt ist und zum Lebensunterhalt beitragen soll (vgl. BAG 12. Juli 1988 - 3 AZR 569/86 - zu I 2 a der Gr374nde; ebenso M374ArbR/Heenen 3. Aufl. Bd. 2 247 315 Rn. 6). (2) Diese Voraussetzungen sind erf374llt. Das Vertragsverh344ltnis war auf Dauer angelegt. Der Kl344ger war nach Beendigung des Arbeitsverh344ltnisses im Jahr 1992 ca. 21 Jahre von zu Hause aus f374r die Beklagte t344tig. Auch sollte diese 204Heimarbeit223 zum Lebensunterhalt des Kl344gers beitragen. (3) Der Einordnung des Vertragsverh344ltnisses der Parteien als Heimar-beitsverh344ltnis steht nicht entgegen, dass es sich bei den vom Kl344ger verrichte-ten Arbeiten um T344tigkeiten handelt, die eine h366herwertige Qualifikation erfordern (vgl. KR/Rost 11. Aufl. 247247 29, 29a HAG Rn. 9; Schmidt/Koberski/ Tiemann/Wascher HAG 4. Aufl. 247 2 Rn. 62; Haupt Der virtuelle Arbeitsplatz S. 90 f.; Wank NZA 1999, 225, 233; Kappus NZA 1987, 408, 409; Kilian/ Borsum/Hoffmeister NZA 1987, 401, 404). Auf eine Verkehrsanschauung dahin gehend, ob es sich um gewerbliche T344tigkeiten handelt, kommt es seit der Ein-f374hrung des Tatbestandsmerkmals 204erwerbsm344337ig223 unter gleichzeitiger Strei-chung des Merkmals 204gewerblich223 nicht mehr an. Ebenso wenig ist eine nach der Verkehrsanschauung bestehende besondere Schutzbed374rftigkeit erforder-lich (vgl. Wedde Telearbeit 2. Aufl. S. 74 f.; Kappus NJW 1984, 2384, 2387). 42 43 44 45 46 47 ECLI:DE:BAG:2016:140616.U.9AZR305.15.0 - 17 - - 17 - 9 AZR 305/15 Das HAG vom 14. M344rz 1951 (HAG aF; BGBl. I S. 191) setzte f374r die Annahme eines Heimarbeitsverh344ltnisses eine 204gewerbliche223 T344tigkeit des Be-sch344ftigten voraus (247 2 Abs. 1 Satz 1 HAG aF). Dies f374hrte bei der Vergabe ein-facher B374roarbeiten zu Zweifeln dar374ber, ob nur die T344tigkeiten von 204gewerb-lichen223 Arbeitern oder auch (einfache) Angestelltent344tigkeiten in Heimarbeit ausgef374hrt werden k366nnten. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsge-richts und des Bundessozialgerichts erfasste das Merkmal 204gewerblich223 T344tig-keiten, die denen eines gewerblichen Arbeiters entsprachen, sowie bestimmte Formen der Angestelltent344tigkeit, soweit sie nach der Verkehrsanschauung als 204gewerbliche Arbeiten223 angesehen wurden (zB einfache 204B374roheimarbeiten223, wie das Schreiben von Adressen, Abschreibarbeiten oder die T344tigkeit einer Phonotypistin; vgl. BAG 10. Juli 1963 - 4 AZR 273/62 - BAGE 14, 245; BSG 22. Oktober 1971 - 7 RAr 61/69 -). Dieser Entwicklung trug das Heimarbeits344n-derungsgesetz vom 29. Oktober 1974 (BGBl. I S. 2879) Rechnung. In 247 2 Abs. 1 Satz 1 HAG wurde das Merkmal 204gewerblich223 durch 204erwerbsm344337ig223 er-setzt, um auch im Gesetzestext klarzustellen, dass Angestelltent344tigkeiten in-soweit in den Schutzbereich des HAG einbezogen sind, als solche T344tigkeiten unter den Bedingungen der Heimarbeit ausgef374hrt werden (vgl. zum Ganzen BAG 25. M344rz 1992 - 7 ABR 52/91 - zu B II 1 b der Gr374nde, BAGE 70, 104 unter Bezugnahme auf BT-Drs. 7/975 S. 14; sh. auch Schmidt/Koberski/ Tiemann/Wascher HAG 4. Aufl. 247 2 Rn. 56 ff.; Kappus NJW 1984, 2384, 2386). Weder der gesetzlichen Regelung noch den Gesetzesmaterialien ist eine Be-schr344nkung auf einfache Angestelltent344tigkeiten oder die Feststellung einer nach der Verkehrsanschauung bestehenden Schutzbed374rftigkeit zu entnehmen (vgl. Wedde Telearbeit 2. Aufl. S. 74 f.; Kappus NJW 1984, 2384, 2387). Daf374r spricht zudem, dass der Gesetzgeber die Pr374fung einer besonderen Schutzbe-d374rftigkeit dort, wo er es f374r erforderlich gehalten hat, ausdr374cklich als Tatbe-standsmerkmal normiert hat (zB 247 1 Abs. 2 HAG). (4) Unerheblich ist auch der zeitliche Umfang der T344tigkeit, die H366he des Verdiensts und ob der Lebensunterhalt 374berwiegend mit Heimarbeit verdient wird (vgl. BAG 12. Juli 1988 - 3 AZR 569/86 - zu I 2 a der Gr374nde; ErfK/Koch 16. Aufl. 247 5 BetrVG Rn. 8; BeckOK ArbR/Besgen Stand 1. Juni 2016 BetrVG 48 49 ECLI:DE:BAG:2016:140616.U.9AZR305.15.0 - 18 - - 18 - 9 AZR 305/15 247 5 Rn. 22; Fitting 28. Aufl. 247 5 Rn. 312; Fenski Au337erbetriebliche Arbeitsver-h344ltnisse 2. Aufl. Rn. 21; Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher HAG 4. Aufl. 247 2 Rn. 12). (5) Der Kl344ger hat der Beklagten auch die Verwertung seiner Arbeitsergeb-nisse 374berlassen. Er hat mit dem Nutzungsvertrag vom 17. Juni 1992 der Be-klagten das alleinige Nutzungs- und Vertriebsrecht f374r die von ihm f374r die Be-klagte 204entwickelten Programme223 einger344umt. (6) Der Kl344ger war auch nicht f374r den allgemeinen Absatzmarkt t344tig und das wirtschaftliche Risiko der Verwertung seiner Arbeitsergebnisse lag bei der Beklagten (vgl. zu diesem Abgrenzungsmerkmal: Haupt Der virtuelle Arbeits-platz S. 90; Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher HAG 4. Aufl. 247 2 Rn. 6, 23, 93; Kappus NJW 1984, 2384, 2388). Dass der Kl344ger seinen eigenen PC nutzte, steht der Eigenschaft als Heimarbeiter ebenso wenig entgegen wie die Behaup-tung der Beklagten im Revisionsverfahren, der Kl344ger habe die Program-mierumgebung (N) selbst erworben. Beschafft der Heimarbeiter die Roh- und Hilfsstoffe selbst, so wird hierdurch seine Eigenschaft als Heimarbeiter nicht beeintr344chtigt (247 2 Abs. 1 Satz 2 HAG). Es ist angesichts der Dauer des Ver-tragsverh344ltnisses und der vom Kl344ger regelm344337ig erzielten Verg374tung jeden-falls nicht ersichtlich, dass der Kl344ger eigenes Kapital oder die eigene Arbeits-kraft mit der Gefahr des Verlusts eingesetzt hat, der Erfolg des Einsatzes der tats344chlichen und s344chlichen Mittel also ungewiss war. Erforderliche Nachbes-serungen hat er der Beklagten in Rechnung gestellt. Die Beklagte hat sogar f374r bestimmte Fortbildungen die Kosten 374bernommen und die daf374r vom Kl344ger aufgewandte Zeit verg374tet. (7) Ob der Kl344ger ein Gewerbe angemeldet hat, ist f374r die Anwendbarkeit des HAG unerheblich (Wank NZA 1999, 225, 234; Schmidt/Koberski/Tiemann/ Wascher HAG 4. Aufl. 247 2 Rn. 97). (8) Dass der Kl344ger die rechtliche M366glichkeit hatte, eigene Mitarbeiter als Erf374llungsgehilfen einzusetzen, steht der Annahme eines Heimarbeitsverh344lt-nisses nicht entgegen. Heimarbeiter iSd. 247 2 Abs. 1 HAG kann nur sein, wer 50 51 52 53 ECLI:DE:BAG:2016:140616.U.9AZR305.15.0 - 19 - - 19 - 9 AZR 305/15 pers366nlich oder mit seinen Familienangeh366rigen arbeitet. Entscheidend ist al-lein, dass der Kl344ger seine Leistungen tats344chlich pers366nlich erbrachte. Umge-kehrt steht es der Heimarbeit nicht entgegen, wenn aufgrund der Anforderun-gen der T344tigkeit die Mitwirkung von Familienangeh366rigen faktisch ausge-schlossen ist (vgl. Kappus NJW 1984, 2384, 2388). b) Das Heimarbeitsverh344ltnis zwischen den Parteien hat im Zeitpunkt der Berufungsverhandlung noch bestanden. Das Landesarbeitsgericht hat zu Un-recht angenommen, bei dem Schreiben der Beklagten vom 12. August 2013 handele es sich um eine K374ndigung. Die Auslegung dieses Schreibens ergebe, dass damit das Vertragsverh344ltnis der Parteien beendet werden sollte. aa) Das Schreiben der Beklagten vom 12. August 2013 stellt eine nichttypi-sche Erkl344rung dar, deren Auslegung grunds344tzlich den Tatsachengerichten vorbehalten ist. Sie kann in der Revision nur darauf 374berpr374ft werden, ob das Berufungsgericht Auslegungsregeln verletzt hat oder gegen Denk- und Erfah-rungss344tze versto337en, wesentliche Tatsachen unber374cksichtigt gelassen oder eine gebotene Auslegung unterlassen hat (st. Rspr., vgl. zB BAG 17. M344rz 2015 - 9 AZR 702/13 - Rn. 31 mwN). Das gilt auch f374r die Frage, ob eine Erkl344-rung als K374ndigung zu verstehen ist (vgl. BAG 20. September 2006 - 6 AZR 82/06 - Rn. 27 mwN, BAGE 119, 311). bb) Die Auslegung des Schreibens der Beklagten als K374ndigungserkl344rung h344lt auch dieser eingeschr344nkten 334berpr374fung nicht stand. Das Landesarbeits-gericht hat seine Auslegung nicht n344her begr374ndet und sich nicht im Einzelnen mit dem Inhalt dieses Schreibens auseinandergesetzt. Dies war nicht entbehr-lich, da sich aus dem Schreiben nicht ohne Weiteres der Wille der Beklagten ergibt, das Vertragsverh344ltnis zu k374ndigen. (1) Eine K374ndigung ist eine einseitige, empfangsbed374rftige und rechtsge-staltende Willenserkl344rung, durch die ein Vertragsverh344ltnis f374r die Zukunft auf-gel366st werden soll. Bei der Frage, ob die Erkl344rung einer Partei eine K374ndigung darstellt, ist darauf abzustellen, wie der Erkl344rungsempf344nger nach der Ver-kehrssitte, den ihm erkennbaren Umst344nden und unter Ber374cksichtigung von 54 55 56 57 ECLI:DE:BAG:2016:140616.U.9AZR305.15.0 - 20 - - 20 - 9 AZR 305/15 Treu und Glauben die ihm zugegangene Erkl344rung auffassen musste. Der K374n-digende braucht zwar nicht ausdr374cklich das Wort 204K374ndigung223 oder 204k374ndigen223 verwenden. Er muss aber eindeutig zum Ausdruck bringen, das Vertragsver-h344ltnis durch eine einseitige Gestaltungserkl344rung f374r die Zukunft l366sen zu wol-len (vgl. BAG 4. August 1983 - 2 AZR 40/82 - zu A II 2 der Gr374nde). (2) Gemessen daran handelt es sich bei diesem Schreiben der Beklagten nicht um eine K374ndigung. Es ist nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit f374r den Kl344ger als Erkl344rungsempf344nger erkennbar, dass durch dieses Schreiben ein bestehendes Dauerschuldverh344ltnis aufgel366st werden sollte. Vielmehr teilte die Beklagte dem Kl344ger zun344chst die Entscheidung mit, den Betrieb zum 1. Januar 2014 stillzulegen. Allein in der Mitteilung, den Betrieb zu einem bestimmten Zeitpunkt stillzulegen, liegt regelm344337ig noch nicht die hinreichend deutliche Erkl344rung, das zugrunde liegende Vertragsverh344ltnis aufzul366sen (vgl. HaKo/ Mestwerdt 5. Aufl. Einleitung Rn. 14). Als Folge dieser unternehmerischen Ent-scheidung nannte die Beklagte auch nur, dass sie dem Kl344ger 204keine neuen weiteren Auftr344ge223 mehr erteilen werde, jedoch die bestehenden Auftr344ge erf374llt w374rden. Gerade das zeigt, dass die Beklagte nicht den Willen hatte, durch eine Gestaltungserkl344rung ein bestehendes Dauerschuldverh344ltnis zu beenden. Schlie337lich ergibt sich aus dem Schreiben nicht einmal, dass die Zusammenar-beit mit dem Kl344ger zu dem im Schreiben genannten Zeitpunkt endg374ltig enden sollte. Denn die Beklagte teilte ihm mit, dass sie ihm verbunden w344re, im Ein-zelfall auf ihn zur374ckgreifen zu d374rfen, sollte sich wider Erwarten ergeben, dass im Rahmen der Abwicklung der bestehenden Auftr344ge gegen374ber den Kunden eine unterst374tzende T344tigkeit erforderlich werden sollte. (3) Der Senat kann diese Auslegung selbst vornehmen, da der insoweit ma337gebliche Sachverhalt feststeht und weiterer Sachvortrag nicht zu erwarten ist (vgl. BAG 22. Juli 2014 - 9 AZR 1066/12 - Rn. 14 mwN, BAGE 148, 349). Zwar wird in dem Schreiben erw344hnt, dass es vorab ein pers366nliches Gespr344ch mit dem Kl344ger 374ber die beabsichtigte Betriebsstilllegung gegeben habe. Aller-dings ist nichts daf374r ersichtlich, dass aus diesem Gespr344ch - sollte es 374ber-haupt stattgefunden haben - oder aus sonstigen Umst344nden R374ckschl374sse da-58 59 ECLI:DE:BAG:2016:140616.U.9AZR305.15.0 - 21 - - 21 - 9 AZR 305/15 rauf gezogen werden k366nnten, dass es sich bei dem Schreiben um eine K374ndi-gungserkl344rung handelt. Die Beklagte hat dazu nichts vorgetragen. Sie hat nicht einmal behauptet, bei diesem Schreiben handele es sich um eine K374ndigung. Dies und ggf. erg344nzender Vortrag dazu w344re aber zu erwarten gewesen, nachdem sich der Kl344ger in seinem Schriftsatz vom 26. Juni 2014 auf den Standpunkt gestellt hat, dass dieses Schreiben schon keine K374ndigung sei. Zudem war vom Rechtsstandpunkt der Beklagten aus die K374ndigung eines Dauerschuldverh344ltnisses gar nicht m366glich und erforderlich, da sie zu Unrecht davon ausgeht, dass mit dem Kl344ger 204jeweils Werkvertr344ge223 geschlossen worden seien. Angesichts dessen ist ein weiterer Parteivortrag dazu nicht zu erwarten. V. Der Antrag zu 6., mit dem der Kl344ger die Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses 204374ber das Dienstverh344ltnis223 verlangt, ist nicht zur Entscheidung an-gefallen. Der Kl344ger hat ihn nur f374r den Fall gestellt, dass seinem Feststel-lungantrag zu 4. auf Bestehen eines Heimarbeitsverh344ltnisses nicht stattgege-ben wird. B. Die Kostenentscheidung folgt aus 247 92 Abs. 1 ZPO. Br374hler Suckow Krassh366fer H. Anthonisen C. Neumann-Redlin 60 61 ECLI:DE:BAG:2016:140616.U.9AZR305.15.0

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