Bundesarbeitsgericht Urteil vom 20. März 2018 Neunter Senat - 9 AZR 249/17 - ECLI:DE:BAG:2018:200318.U.9AZR249.17.0 I. Arbeitsgericht Berlin Urteil vom 4. Dezember 2013 - 48 Ca 5250/13 - II. Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Urteil vom 8. Dezember 2016 - 18 Sa 1152/16 - Entscheidungsstichwort e : Konkurrentenklage - Abbruch des Stellenbesetzungsverfahren s ECLI:DE:BAG:2018:200318.U.9AZR249.17.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 9 AZR 249/17 18 Sa 1152/16 Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Im Namen des Volkes! Verkündet am 20. März 2018 URTEIL Brüne , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 20. März 2018 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Dr. Brühler, die Richter am Bundesarbeitsgericht Krasshöfer und Dr. Suckow sow ie die ehrenamtlichen Richter Kranzusch und Anthonisen für Recht erkannt: - 2 - 9 AZR 249/17 ECLI:DE:BAG:2018:200318.U.9AZR249.17.0 - 3 - 1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Lan - desarbeitsgerichts Berlin - Brandenburg vom 8. Dezem - ber 2016 - 18 Sa 1152/16 - aufgehoben. 2. Auf die Berufung der Klägerin wi rd das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 4. Dezember 2013 - 48 Ca 5250/13 - abgeändert : Die Beklagte wird verurteilt, das Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Änderungsve r- trags anzunehmen, wonach sie als Bereichsle i- terin des Bereichs Kommission für Jugendm e- dienschutz (KJM) zu beschäftigen und zu ve r- güten ist. 3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tr a- gen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, die Stelle der Leiterin für d en Bereich Kommission für Jugend medien schutz (KJM) in der sog. G emeinsamen Geschäftsstelle der Beklagten in Berlin mit der Klägerin zu besetzen. Die Beklagte ist eine von den Landesmedienanstalt en zur Durchführung der ih nen ua. durch den Staatsvertrag für Rundfunk und Telemedien vom 31. August 1991 obliegenden Aufgaben gegründete Gesellschaft b ürgerlichen Rechts. Bis zum 31. August 2013 betrieb sie in Erfurt die Geschäftsstelle der KJM, deren Leiterin die Klägerin seit dem 2 0. April 2005 war. Unter dem 9. e- reichsleiters/einer Bereichsleiterin für den Bereich Kommission für Jugendm e- dienschutz (KJM) aus. Mit Schreiben vom 3. November 2012 bewarb sich die Klägerin auf diese Stelle. Daneben gingen noch vier weitere Bewerbungen ein. Am 8. Januar 2013 führte die Beklagte mit der Klägerin sowie Frau B und Frau H Vorstellungsgespräche. Zwei weitere Bewerberinnen erfüllten die A n fo r- 1 2 3 - 3 - 9 AZR 249/17 ECLI:DE:BAG:2018:200318.U.9AZR249.17.0 - 4 - d e rungen nicht und wurden deshalb nicht zu Vorstellungsgesprächen ei n g e l a- den. In einem schriftlichen Auswahlvermerk vom 9. Januar 2013 wurde Frau B als am besten geeignete Bewerberin für die Besetzung der Stelle em p fohlen. Hinsichtlich der Klägerin wurde im Auswahlvermerk festgehalten, das s ihre Führungserfahrungen eher kritisch gesehen würden, von gewissen Defiz i- ten bei der Erledigung organisatorischer Aufgaben berichtet worden sei, sie deutlich weniger als die anderen beiden Bewerberinnen in der Lage sei, die entscheidenden Aspekte und ju gendschutzrechtlichen Fragen zu erfassen, ve r- ständlich und nachvollziehbar darzulegen , und dass sich der Eindruck eing e- stellt habe, sie zeige sich eher verschlossen und wenig kommunikativ , insb e- sondere in stressigen Situationen. Die grundsätzliche Eignung der Klägerin für die zu besetzende Stelle wurde im Vermerk nicht in f rage gestellt. Seit dem 1. April 2013 hatte die Mitbewerberin Frau B die ausgeschriebene Stelle au f- grund einer auf zwei Jahre befristeten Abordnung von der Bay e rischen La n de s- zentrale f ür neue Medien inne . Im Oktober 2014 schrieb die Beklagte die Stelle neu aus. Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, sie sei besser qualifiziert gew e- sen als die zunächst von der Beklagten ausgewählte Mitbewerberin Frau B . Daher sei die von der Beklag ten getroffene Auswahlentscheidung nicht von Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt. Der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens sei rechtswidrig. Die G ründe dafür seien ihr erst mit Schriftsatz vom 15. August 2016 mitgeteilt worden. Die Klägerin hat zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, ihr Angebot auf A b- schluss eines Änderungsvertrags anzunehmen, w o- nach sie als Bereichsleiterin des Bereichs Kommiss i- on für Jugendmedienschutz (KJM) zu beschäftigen und zu vergüten is t; hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, über ihre Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden; 4 5 6 - 4 - 9 AZR 249/17 ECLI:DE:BAG:2018:200318.U.9AZR249.17.0 - 5 - äußerst hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, sie finanziell so zu stellen, als wäre ihr die ausgeschri e- bene Stelle der Bereichsleiterin für den Bereich Kommission für Jugendmedienschutz (KJM) mit Wi r- kung vom 1. April 2013 übertragen worden. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffa s- sung vertreten, der Besetzun gsanspruch der Klägerin sei untergegangen, da die Stelle nach der Neuausschreibung zwischenzeitlich dauerhaft besetzt wo r- den sei. Für die Neuausschreibung habe es einen sachlichen Grund gegeben. Die Bewerberliste habe zu diesem Zeitpunkt nur noch aus einer Bewerberin, nämlich der Klägerin , bestanden. Frau B sei nicht bereit gewesen, die Ste l le auf Dauer zu übernehmen, Frau H habe ihr Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 9. Mai 2014 zum 30. Juni 2014 gekündigt. Die Klägerin habe man nicht unei n- ge sch ränkt für geeignet gehalten. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Das Bundesarbeitsgericht hat das Urteil des Landesarbeitsgerichts aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlu ng und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Es hat dem Landesarbeitsgericht auferlegt zu prüfen, ob der in der Neuausschre i- bung der Stelle liegende Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens aus sachl i- chen Gründen erfolgt und ob die Klägerin die am besten geeignete Bewerberin gewesen sei und damit Anspruch auf die erstrebte Stelle gehabt habe (BAG 12. April 2016 - 9 AZR 673/14 - Rn. 32 , BAGE 155, 29 ) . Auch nach der Zurückverweisung durch das Bundesarbeitsgericht hat das Landesarbeitsgericht d ie Berufung der Klägerin gegen die klageabweise n- de Entscheidung des Arbeitsgerichts zurückgewiesen. Mit der vom Bundesa r- beitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren we i- ter. 7 8 9 - 5 - 9 AZR 249/17 ECLI:DE:BAG:2018:200318.U.9AZR249.17.0 - 6 - Entscheidungsgründe A. Die Revision der Klägerin ist begründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die Klägerin hat Anspruch auf Annahme ihres Vertragsände rungsangebots zur Besetzung der Stelle der Bereichsleiterin für den Bereich KJM. Die Hilfsanträge der Klägerin fallen deshalb nic ht zur En t- schei dung an. I. Die Klage ist begründet. Der Senat hat aufgrund seiner bereits getroff e- nen Entscheidung (BAG 12. April 2016 - 9 AZR 673/14 - Rn. 32 , BAGE 155, 29 ) nur noch darüber zu befinden, ob der konkludente Abbruch des Stellenbese t- zungsver fahrens durch Neuausschreibung der Stelle im Oktober 2014 aus sachlichen Gründen erfolgte und die Stelle der Klägerin nach den Grundsätzen der Bestenauslese zu übertragen ist. II. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, der Abbruch sei aus sac hlichen Gründen erfolgt. Nach seiner Auffassung sei es nicht zu b e- anstanden, wenn der Dienstherr sich entschließe, mit dem Ziel einer bestmögl i- chen Besetzung der Stelle einen breiteren Interessentenkreis anzusprechen, wenn er Bedenken gegen die Eignung des ansonsten einzig verbliebenen B e- werbers habe. Es könne dem Auswahlvermerk vom 9. Januar 2013 entnommen werden, dass die Beklagte die Klägerin nicht uneingeschränkt für geeignet g e- halten habe. 1. Bricht der öffentliche A rbeitgeber das Stellenbesetzungsverfahren aus einem sachlich nachvollziehbaren Grund ab, gehen die Verfahrensrechte der Bewerber nach Art. 33 Abs. 2 GG unter. Die Durchführung einer Stellenau s- schreibung zwingt den Dienstherrn nicht, den Dienstposten mit ei nem der Au s- wahlbewerber zu besetzen. Die Ausschreibung ist lediglich ein Hilfsmittel zur Gewinnung g eeigneter Bewerber. Der Bewerbungs verfahrensanspruch verdic h- tet sich nur dann zu einem Besetzungsanspruch, wenn das Auswahlverfahren ordnungsgemäß abgeschlo ssen wurde und die Auswahl nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zugunsten des Anspruchstellers ausgefallen war oder hätte 10 11 12 13 - 6 - 9 AZR 249/17 ECLI:DE:BAG:2018:200318.U.9AZR249.17.0 - 7 - ausfallen müssen (BAG 24. März 2009 - 9 AZR 277/08 - Rn. 18 , BAGE 130, 107 ) . Ein Anspruch auf die ausgeschriebene Stelle kann nach diesen Grund - sätzen nur gegeben sein, wenn die Bestenauslese zum Zeitpunkt des Abbruchs des Stellenbesetzungsverfahrens ohne Verletzung der Bewerb ungs verfahren s- ansprüche der anderen Bewer ber gemäß Art. 33 Abs. 2 GG zug unsten des kl a- genden Bewerbers abgesc hlossen war und nur der sachwidrige Abbruch des Besetzungsverfahrens die Besetzung der Stelle mit jenem verhinderte ( vgl. BAG 17. August 201 0 - 9 AZR 347/09 - Rn. 17, BAGE 135, 213) . 2. Das Landesarbeitsgericht hat übersehen, dass der Grund für den A b- bru ch jedenfalls dann, wenn er sich nicht evident aus dem Vorgang selbst ergibt, schriftlich dokumentiert werden muss ( vgl. BVerfG 12. Juli 2011 - 1 B v R 1616/11 - Rn. 26 mwN ) . Die schriftliche Dokumentation ist nicht im späteren gerichtlichen Konkurrentenstre itverfahren nachholbar. Dies würde die Recht s- schutzmöglichkeiten der Bewerber in unzumutbarer Weise mindern. Denn die Bewerber werden grundsätzlich nur durch die rechtzeitige schriftlich e Fixierung der wesentlichen Erwägungen in die Lage versetzt, anhand v on Akteneinsicht sachgerecht darüber entscheiden zu können, ob die En tscheidung des Diens t- herrn ihren Bewerbungsverfahrensanspruch berührt und ob Rechtsschutz in Anspruch genommen werden sollte. Weiterhin eröffnet erst die schriftliche D o- kumentation des Ab bruchgrundes dem Gericht die Möglichkeit, die Beweggrü n- de für den Abbruch nachzuvollziehen ( vgl. BVerfG 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 - Rn. 23) . Nur so kann sichergestellt werden, dass solche Gründe im Prozess nicht nachgeschoben werden. a) Aus den Fe ststellungen des Landesarbeitsgerichts lässt sich eine schriftliche Dokumentation des Abbruchgrundes nicht entnehmen. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts dokumen tiert der Auswahlvermerk vom 9. Januar 2013 keinen Abbruchgrund. Dort werden zur Begründung der besseren Eignung der damaligen Mitbewerberin Frau B i hinsichtlich der Eignung der Klägerin ausgeführt. Die grundsätzliche Eignung d er Klägerin wird aber nicht inf rage gestellt. Damit dokumentiert der Auswah l- vermerk lediglich die Auswahl - , nicht aber etwaige Abbruchgründe. Diese stel l- 14 15 - 7 - 9 AZR 249/17 ECLI:DE:BAG:2018:200318.U.9AZR249.17.0 ten sich nach dem Vortrag der Beklagten auch erst, nachdem sich später he r- au sstellte, dass Frau B nicht bereit war , die Stelle auf Dauer zu überne h men, un d Frau H mit Schreiben vom 9. Mai 2014 ihr Arbeitsverhältnis mit der B e kla g- ten gekündigt hatte . b) Der von der Beklagten behauptete Abbruchgrund war auch nicht ev i- dent. Ein Evidenzfall, der eine schriftliche Dokumentation des Abbruchgrundes entbehrlich macht, liegt nicht vor, w enn nach der Ausschreibung nur eine B e- werbung vorliegt und zu erwarten ist, dass sich das Bewerberfeld erweitern könnte ( vgl. BVerfG 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 - Rn. 26) . 3 . Die Beklagte ist verpflichtet, das Angebot der Klägerin auf die verlangte Vertragsänderung anzunehmen, da nur der sachwidrige Abbruch des Bese t- zungsverfahrens dies verhinderte. Denn sie ist die einzig verbliebene Bewerb e- rin und erfüllt nach dem Auswahlvermerk der Beklagte n die Anforderung en . Die Annahme erklärung der Beklagten g ilt gemäß § 894 Satz 1 ZPO mit Rechtsk raft des Urteils als abgegeben. B. Die Beklagte hat gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Brühler Suckow Krasshöfer Kranzusch Anthonisen 16 17 18
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