9. Senat - Kürzung des Urlaubs wegen Elternzeit

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 19. Mai 2015 Neunter Senat - 9 AZR 725/13 - ECLI:DE:BAG:2015:190515.U.9AZR725.13.0 I. Arbeitsgericht Hamm Urteil vom 18. Dezember 2012 - 4 Ca 1729/12 L - II. Urteil vom 27. Juni 2013 - 16 Sa 51/13 - Für die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichwort: Kürzung des Urlaubs wegen Elternzeit Bestimmungen: BEEG § 1 7; BUrlG § 7 Abs. 3 und Abs. 4 Leitsatz: Die Regelung in § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG setzt voraus, dass der An- spruch auf Erholungsurlaub noch besteht. Daran fehlt es, wenn das A r- beitsverhältnis beendet ist und der Arbeitnehmer Anspruch auf Urlaub s- abgeltung hat. ECLI:DE:BAG:2015:190515.U.9AZR725.13.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 9 AZR 725/13 16 Sa 51/13 Landesarbeitsgericht Hamm Im Namen des Volkes! Verkündet am 1 9 . Mai 2015 URTEIL Brüne, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin, pp. Klägerin, Berufungsklägerin und Revis ionsbeklagte, hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 19. Mai 2015 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Dr. Brühl er, die Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Suckow un d Klose sowie die ehrenamtliche Richter in Merte und den ehrenamtlichen Richter Lücke für R echt erkannt : - 2 - 9 AZR 725/13 ECLI:DE:BAG:2015:190515.U.9AZR725.13.0 - 3 - 1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des La n- desarbeitsgericht s Hamm vom 27. Juni 2013 - 1 6 Sa 51/13 - wird zurückgewiesen. 2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über Urlaubsabgeltung. Die Klägerin war ab dem 1. April 2007 bei der Beklagten gegen eine monatliche Vergütung iHv. zuletzt 2.000,00 Euro brutto als Ergotherapeutin b e- schäftigt. Bei einer Fünf t age w oche standen ihr jährlich 36 Urlaubstage zu. Im Jahr 2010 hatte sie sechs Tage Urlaub. Nach der Feststellung einer Schwa n- gerschaft bestand ab dem 1. Mai 2010 ein Beschäftigungsverbot. Am 21. Dezem b er 2010 gebar sie einen Sohn. Nach Ablauf der Mutterschutz frist befand sich die Klägerin ab dem 16. Februar 2011 in Elternzeit. Die Partei en beendeten das zwischen ihnen begründete Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 15. Mai 2012. Mit Anwaltsschreiben vom 24. Mai 2012 verlangte die Klägerin von der Beklagten ohne Erfolg die Abrechnung und Abgeltung ihrer Urlaubsansprüche aus den Jahren 2010 bi s 2012 bis zum 4. Juni 2012. Nach Zustellung der Klage hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 7. September 2012 erklärt, sie kürze de n Erholungsurlaub der Klägerin für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit um ein Zwölftel . Die Klägerin hat die Auffassu ng vertreten, die Beklagte habe nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Kürzungserklärung nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG nicht mehr abgeben können. Im Übrigen verstoße die im Gesetz vorgesehene Kürzungsmöglichkeit gegen das Recht der Europäischen Un ion. 1 2 3 4 - 3 - 9 AZR 725/13 ECLI:DE:BAG:2015:190515.U.9AZR725.13.0 - 4 - Die Klägerin hat vor dem Landesarbeitsgericht zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 7.234,50 Euro brutto nebst 5 % Zinsen seit dem 5. Juni 2012 zu zahlen. Zu ihrem Klageabweisungsantrag hat die Beklagte die Auffassung ve r- treten, die Abgabe der Kürzungserklärung sei auch nach Beendigung des A r- beitsverhältnisses noch möglich . Für ihre Abgabe schreibe das BEEG keinen Zeitpunkt vor. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landesarbe itsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und dem zuletzt gestellten Klageantrag stattgegeben. Es hat die Revision ins o- weit zugelassen, als die Beklagte zur Abge ltung des Urlaubs für Zeiten der E l- ternzeit verurteilt worden ist. Mit ihrer Revisio n verfolgt die Beklagte ihr Ziel der Klageabweisung weiter, soweit sie zur Zahlung von 3.822,00 Euro brutto veru r- teilt worden ist. Entscheidungsgründe Die zulässige Revision ist nicht begründet. I. Die Beklagte hat die Revision in zulässiger Weise nur beschränkt ei n- g e legt. Sie greift das Urteil des Landesarbeitsgericht s nur an, soweit dieses e i- ne Kürzung des Erholungsurlaubs um je ein Zwölftel für die Monate März 2011 bis April 2012 abgelehnt hat. Die Beklagte wendet sich mit der Revision nicht dagegen, dass das Landesarbeitsgericht der Klä gerin eine Abgeltung von je 1,5 Urlaubstagen in Bezug auf d i e Monat e Februar 2011 und Mai 2012 iHv. je 136,50 Euro brutto zugesprochen hat , weil sich die Kürzungsmöglichkeit des § 17 Abs. 1 Sa tz ollen . Die Beklagte begehrt daher nur die Aufhebung des Berufungsurteils, soweit sie ve r- urteilt wurde, an die Klägerin 3.822,00 Euro brutto nebst Zinsen zu zahlen. 5 6 7 8 9 - 4 - 9 AZR 725/13 ECLI:DE:BAG:2015:190515.U.9AZR725.13.0 - 5 - II. Die Beklagte hat mit ihrer Kürzungserklärung im September 2012 den mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 17 Abs. 3 BEEG, § 7 Abs. 4 BUrlG entstandenen Abgeltungsanspruch nicht wirksam um 3.822,00 Euro bru t- to ge kürz t . Die Regelung in § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG, wonach der Arbeitgeber den Erholungsurlaub, der de m Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin für das Urlaubsjahr zusteht, für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit um ein Zwöl f tel kürzen kann, setzt voraus, dass der Anspruch auf Erholungsurlaub noch besteht. Daran fehlt es, wenn das Arbeitsverhältnis been det ist und der Arbeitnehmer Anspruch auf Urlaubsabgeltung hat. 1. Im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestanden auch die Urlaubsansprüche aus dem Jahr 2011 noch. W ährend der Elternzeit, die zu einer Suspendierung der Hauptleistungspflich ten des Arbeitsverhältnisses führt, entstehen Urlaubsansprüche (BAG 17. Mai 2011 - 9 AZR 197/10 - Rn. 24 , BAGE 138, 58 ) . D ie se waren nicht nach § 7 Abs. 3 BUrlG am 31. Dezember 2011 verfallen. Der Arbeitgeber hat noch nicht gewährten Urlaub nach der E l- tern zeit im laufenden oder im nächsten Urlaubsjahr zu gewähren (§ 17 Abs. 2 BEEG) . Die Vorschrift stellt sicher, dass die Inanspruchnahme von Elternzeit nicht zum Verfall des Erholungsurlaubs führt (BAG 20. Mai 2008 - 9 AZR 219/07 - Rn. 15, BAGE 126, 352) . Der Urlaubsanspruch der Klägerin, die länger als sechs Monate bei der Beklagten beschäftigt war, entstand bereits Anfang Januar 2011. Diesen Urlaub hatte die Klägerin vor Beginn der Elternzeit nicht erhalten. Da das Arbeitsverhältnis nach dem Ende der Elternz eit nicht fortg e- setzt wurde, sind die Urlaubsansprüche des Jahres 2011 nach § 17 Abs. 3 BEEG , § 7 Abs. 4 BUrlG abzugelten. 2 . Der Arbeitgeber kann den Erholungsurlaub kürzen, muss aber von di e- sem Recht keinen Gebrauch machen (Neumann/Fenski BUrlG 10. Aufl. § 17 BEEG Rn. 3) . Will er seine Befugnis ausüben, ist eine (empfangsbedürftige) rechtsgeschäftliche Erklärung erforderlich, um den Anspruch auf Erholungsu r- laub herabzusetzen (vgl. BAG 23. April 1996 - 9 AZR 165/95 - zu II 1 der Grü n- de, BAG E 83, 29 [ zu § 17 BErzGG ] ; 27. November 1986 - 8 AZR 221/84 - 10 11 12 - 5 - 9 AZR 725/13 ECLI:DE:BAG:2015:190515.U.9AZR725.13.0 - 6 - zu 2 b der Grün de, BAGE 53, 366 [zu § 8d MuSchG aF ] ; Leinemann/Linck Urlaubsrecht 2. Aufl. § 17 BErzGG Rn. 5) . 3 . Es ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten, ob der Arbeitgeber die Erklärung nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG im bestehenden Arbeitsver hältnis abgeben muss, wenn er von seiner Kürzungsbefugnis Gebrauch machen will . a) Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts war der Arbeitgeber nicht verpflichtet, die Kür zungserklärung im (noch) bestehe n- den Arbeitsverhältnis abzugeben. Selbst die Abgabe der Erklärung erst im Rechtsstreit um die Zahlung der Urlaubsabgeltung ist als wirksam angesehen worden (BAG 23. April 1996 - 9 AZR 165/95 - zu II 1 der Gründe , BAGE 83, 29 ; 28. J uli 1992 - 9 AZR 340/91 - zu 1 c der Gründe, BAGE 71, 50) . Auch nach der überwiegenden Ansicht im Schrifttum kann die Kürzung vor, während oder nach Ende der Elternzeit erklärt werden (ErfK/Gallner 15. Aufl. § 17 BEEG Rn. 4; HWK/Gaul 6. Aufl. § 17 B EEG Rn. 5; Neumann/Fenski aaO ; Schaub/Linck ArbR - Hd B 15. Aufl. § 172 Rn. 26; Arnold/Tillmanns /Tillmanns BUr lG 3. Aufl. § 17 BEEG Rn. 10; Hk - MuschG/BEEG/Rancke 3. Aufl. § 17 BEEG Rn. 6) . N achdem der Senat die sog. Surrogatstheorie mit Urteil vom 19. Juni 20 12 ( - 9 AZR 652/10 - BAGE 142, 64) vollständig aufgegeben hat, sind mehrere Landesarbeitsgerichte weiterhin davon aus gegangen , dass der Arbeitgeber die Kürzung des Erholungsurlaubs auch nach dem Ende des Arbeitsverhältnis ses erklär en kann (LAG Niedersachsen 16. September 2014 - 15 Sa 533/14 - zu II 1 b der Gründe, m it zust. Anm. Hoffmann jurisPR - ArbR 2/2015 [Revision ei n- gelegt unter - 9 AZR 703/14 - ]; LAG Rheinland - Pfalz 16. Januar 2014 - 5 Sa 180/13 - zu II 3 b der Gründe; Hessisches LAG 6 . Dezember 2013 - 3 Sa 980/12 - zu B I 2 b der Gründe [Revision eingelegt unter - 9 AZR 205/14 - ] ) . b) D ie Auffassung des Landesarbeitsgerichts, nach Beendigung des A r- beitsverhältnisses könne eine Erklärung mit der Folge der Kürzung des Abge l- tungsanspruch s nicht mehr abgegeben werden, ist auch auf Zustimmung g e- stoßen . Dabei ist ua. darauf hingewiesen worden , dass § 17 Abs. 1 Satz 1 13 14 15 - 6 - 9 AZR 725/13 ECLI:DE:BAG:2015:190515.U.9AZR725.13.0 - 7 - nicht des Urlaubsabgeltungsanspruchs spreche (Dawirs NJW 2014, 3612, 3616) . 4 . Im Hinblick auf den klaren Wortlaut der Norm hat das Landesarbeitsg e- richt zu Recht angenommen, dass nach der vollständigen Aufgabe der Surr o- gatstheorie § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG nicht mehr auf den Urlaubsabgeltungsa n- spruch angewandt werden kann. a) Die bisherige Rechtsprechung zur Kürzungsbefugnis des Arbeitgebers auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses beruhte auf der vom Senat vollständig aufgegebenen Surrogatstheorie. Nach dieser war der Urlaubsabge l- tungsanspruch E rfüllungssurrogat des Urlaubsanspruchs. Es bestand Zweck - identität zwischen Urlaubs - und Urlaubsabgeltungsansprüchen ( BAG 19. Juni 2012 - 9 AZR 652/10 - Rn . 16 , BAGE 142, 64 ) . Dass für die bisherige Rech t- sprechung des Senats die Surrogatstheorie maßgeblic h war, zeigt das Arg u- ment im Urteil des Senats vom 28. Juli 1992 ( - 9 AZR 340/91 - zu 1 c der Grü n- de, BAGE 71, 50) lungsurlaub nach § 17 Abs. 1 BE rzGG zu kürzen, kann der Arbeitgeber ebenso das Surrogat des Urlaubs, die Urlaubsabg eltung , Nach der neueren Rechtsprechung des Senats ist der Anspruch auf U r- laubsabgeltung ein reiner Geldanspruch und nicht mehr Surrogat des Urlaub s- anspruchs. Der Urlaubsabgeltungsanspruch verdankt seine Entstehung zwar urlaubsrechtlichen Vorschr iften. Ist er entstanden, bildet er jedoch einen Teil des Vermögens des Arbeitnehmers und unterscheidet sich in rechtlicher Hi n- sicht nicht von anderen Zahlungsansprüchen des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber ( BAG 14. Mai 2013 - 9 AZR 844/11 - Rn. 14, BAG E 145, 107) . Der Abgeltungsanspruch ist damit nicht mehr als Äquivalent zum Urlaubsanspruch, sondern als ein A liud in Form eines selb st ständigen Geldanspruchs anzusehen. b) Die übrigen in der Vergangenheit vo n der Rechtsprechung angeführten Argumente sind nicht geeignet, eine Kürzung des Urlaubsabgeltunganspruchs zu begründen. So trägt d as Argument nicht, oft stehe erst im Nachhinein fest, in welchem Umfang eine Kürzung überhaupt in Betracht komme. Den Umfang der 16 17 18 19 - 7 - 9 AZR 725/13 ECLI:DE:BAG:2015:190515.U.9AZR725.13.0 - 8 - möglichen Kürzung des Erholungsurlaubs gibt § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG mit der vor. Von der Dauer der Elternzeit hat der Arbeitgeber regelmäßig bereits au f- grund des schriftlichen Verlangens nach § 16 Abs. 1 BEEG Kenntnis. c) Wird das Arbeitsverhältnis im Anschluss an die Elternzeit nicht fortg e- setzt, können Arbeitgeber während der einzuhaltenden Kündigungsfristen (vgl. § 19 BEEG) oder vor dem Abschluss eines Aufhebungsvertrags von ihrer Kü r- zungsbefugnis Gebrauch machen. Ein s chutzwürdiges Interesse von Arbeitg e- bern, nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses entstandene Zahlungsa n- sprüche von Arbeitnehmern kürzen zu dürfen, fehlt deshalb. d) Die Regelung in § 17 Abs. 4 BEEG gibt kein anderes Ergebnis vor. Die Vorschrift rege lt die Kürzung des nach dem Ende der Elternzeit zustehenden Urlaubs, also eines bestehenden oder entstehenden Urlaubsanspruchs des Arbeitnehmers. Die Kürzungsmöglichkeit entfällt, wenn das Arbeitsverhältnis nach der Elternzeit beendet wird. Eine rückwirken de Kürzung des vor der E l- ternzeit erfüllten Urlaubs anspruchs und eine Rückforderung des gezahlten U r- laubsentgelts sieht § 17 Abs. 4 BEEG in diesem Fall nicht vor. Daraus wird deutlich, dass es sich bei der Verrechnungsmöglichkeit gerade nicht um ein Gestal tungsrecht mit Rückwirkung handelt, sondern um die Befugnis, best e- henden oder künftig entstehenden Urlaub zu kürzen. Zwar sind dem Arbeitsrecht Gestaltungsrechte mit Rückwirkung nicht fremd (vgl. zum Widerspruch nach § 613a Abs. 6 BGB BAG 16. April 2013 - 9 AZR 731/11 - Rn. 26 mwN, BAGE 145, 8) . Gerade das von der Beklagten in der Revisionsverhandlung angeführte Anfechtungsrecht zeigt freilich, dass g e- nau zu prüfen ist, ob die Rückwirkung mit den Besonderheiten des Arbeit s- rechts zu vereinbaren ist. So kan n ein bereits in Vollzug gesetzter Arbeitsve r- trag grundsätzlich nicht mehr mit rückwirkender Kraft angefochten werden ( ex - nunc - Wirkung ; vgl. BAG 3. Dezember 1998 - 2 AZR 754/97 - zu II 3 a aa der Gründe mwN , BAGE 90, 251) . Im Übrigen ist zu beachten, dass e ine Rückwi r- kung eines durch einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung ausgeübten Gestaltungsr echts auf einen Zeitpunkt vor Zugang der Erklärung nicht nur zu 20 21 22 - 8 - 9 AZR 725/13 ECLI:DE:BAG:2015:190515.U.9AZR725.13.0 - 9 - praktischen Schwierigkeiten bei der Rückabwicklung vollz ogener Rechtsve r- hältnisse führen , so ndern auch den Grundsätzen rechtlicher Klarheit widerspr e- chen würde (vgl. BAG 13. Juli 2006 - 8 AZR 382/05 - Rn. 38) . Soll die Au s- übung eines Gestaltungsrechts gleichwohl ex - tunc - Wirkung entfalten, ist grun d- sätzlich eine ausdrückliche gesetzliche Anordnung erforderlich (BAG 16. Mai 2013 - 6 AZR 556/11 - Rn. 50 mwN , BAGE 145, 163) . Eine solche Anordnung fehlt in § 17 BEEG. 5 . Die Beklagte kann sich nicht auf ein geschütztes Vertrauen in die bish e- rige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts berufen. a) Höchstrichterliche Rechtsprechung ist kein Gesetzesrecht und erzeugt keine damit vergleichbare Rechtsbindung. Eine in der Rechtsprechung bislang vertretene Gesetzesauslegung aufzugeben, verstößt nicht als solches gegen Art. 20 Abs. 3 GG . Die über den Einzelfall hinausreichende Geltung fachgerich t- licher Gesetzesauslegung beruht allein auf der Überzeugungskraft ihrer Gründe sowie der Autorität und den Kompetenzen des Gerichts. Es bedarf nicht des Nachweises wesentlicher Änderungen der Verhältnisse oder d er allgemeinen Anschauungen, damit ein Gericht ohne Verstoß gegen Art. 20 Abs. 3 GG von seiner früheren Rechtsprechung abweichen kann. Die Änderung einer ständ i- gen höchstrichterlichen Rechtsprechung ist auch unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes grundsätzlich dann unbedenklich, wenn sie hinreichend begründet ist und sich im Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung hält (BVerfG 15. Januar 2009 - 2 BvR 2044/07 - Rn. 85 mwN, BVerfGE 122, 248) . b) B ezüglich der Anwendbarkeit des § 17 Abs. 1 BEEG lag e ine gefestigte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht vor. Die beiden von der B e- klagten angeführten Entscheidungen vom 23. April 1996 ( - 9 AZR 165/95 - zu II 1 der Gründe , BAGE 83, 2 9) und 28. Juli 1992 ( - 9 AZR 340/91 - zu 1 c der Gründe, BAGE 71, 50) ergingen zu § 17 BErzGG . Schon bei Beginn der Elter n- zeit im Jahre 2011 konnte die Beklagte nicht darauf vertrauen, dass das Bu n- desarbeitsgericht die Rechtsprechung oh ne W eiteres auf § 17 BEEG übertr a- gen würde, weil zu diesem Zeitpunkt bereits bekannt war, dass die sog. Surr o- gats theorie nicht aufrecht erhalten bleiben konnte. Für die Arbeitgeber bestand 23 24 25 - 9 - 9 AZR 725/13 ECLI:DE:BAG:2015:190515.U.9AZR725.13.0 mit Ablauf der Umsetzungsfrist der ersten Arbeitszeitrichtlinie 93/104/EG am 23. November 1996 bereits kein schützenswertes Vertrauen mehr in den For t- bestand der bi sherigen Senatsrechtsprechung zur Surrogatstheorie ( BAG 23. März 2 010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 101 , BAGE 134, 1 ) . Spätestens mit B e- kanntwerden des Vorabentscheidungsersuchens des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf in der Sache Schultz - Hoff vom 2. August 2006 ( - 12 Sa 486/06 - ) muss ein umfassender Vertrauensverlust in den Fortbestand der Surr ogatsthe o- rie angenommen werden (BAG 9. August 2011 - 9 AZR 365/10 - Rn. 31, BAGE 139, 1) . 6 . Die vom Landesarbeitsgericht bejahte Frage, ob die Kürzungsbefugnis nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG mit dem Recht der Europäischen Union verei n- bar ist (vgl. dazu au s jüngerer Zeit : Kamanabrou RdA 2014, 321, 324 ff. ; Ricken/Zibo lka EuzA 2014, 504, 511 ff. ; Schubert NZA 2013, 1105, 11 11 ) , b e- durfte im vorliegenden Fall keiner Klärung ( offengelassen bereits in BAG 17. Mai 2011 - 9 AZR 197/10 - Rn. 37, BAGE 138, 58 ) . 7 . Die Höhe des Abgeltungsanspruchs steht zwischen den Parteien nicht im Streit. Der Zinsanspru ch ergibt sich aus § 286 Abs. 1 Satz 1 , § 288 Abs. 1 BGB. Mit S chreiben vom 24. Mai 2012 verlangte die Klägerin von der Beklagten ohne Erfolg die Abrechnung und A bgeltung ihrer Urlaubsansprüche bis zum 4. Juni 2012. III. Die Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen. Brühler Suckow Klose Merte Martin Lücke 26 27 28

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