Bundesarbeitsgericht Urteil vom 17. Oktober 2017 Neunter Senat - 9 AZR 792/16 - ECLI:DE:BAG:2017:171017.U.9AZR792.16.0 I. Arbeitsgericht Berlin Urteil vom 20. Januar 2016 - 56 Ca 10035/15 - II. Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Urteil vom 20. September 2016 - 11 Sa 734/16 - Entscheidungsstichwort e : Musikschullehrer - Honorarvertrag ECLI:DE:BAG:2017:171017.U.9AZR792.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 9 AZR 792/16 11 Sa 734/16 Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg Im Namen des Volkes! Verk374ndet am 17. Oktober 2017 URTEIL Br374ne, Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle In Sachen Kl344gerin, Berufungskl344gerin und Revisionskl344gerin, pp. beklagtes, berufungsbeklagtes und revisionsbeklagtes Land, hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der m374ndlichen Ver-handlung vom 17. Oktober 2017 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesar-beitsgericht Dr. Br374hler, die Richter am Bundesarbeitsgericht Krassh366fer und Dr. Suckow sowie die ehrenamtlichen Richter Dr. Starke und Gell f374r Recht er-kannt: - 2 - 9 AZR 792/16 ECLI:DE:BAG:2017:171017.U.9AZR792.16.0 - 3 - 1. Die Revision der Kl344gerin gegen das Urteil des Lan-desarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 20. Sep- tember 2016 - 11 Sa 734/16 - wird zur374ckgewiesen. 2. Die Kl344gerin hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten dar374ber, ob die gesamte Unterrichtsverpflichtung der Kl344gerin auf einem einheitlichen Arbeitsverh344ltnis beruht, 374ber die Wirk-samkeit der Befristung und K374ndigung von Einzelauftr344gen sowie die Pflicht des beklagten Landes, die Kl344gerin mit einem h366heren Unterrichtsvolumen zu be-sch344ftigen. Die Kl344gerin ist beim beklagten Land seit dem 1. September 2001 auf-grund eines Arbeitsvertrags als Musikschullehrerin und Fachbereichsleiterin f374r Streichinstrumente mit der H344lfte der regelm344337igen Arbeitszeit Vollzeitbesch344f-tigter t344tig. Die Parteien sind hinsichtlich der Tarifvertr344ge f374r den 366ffentlichen Dienst der L344nder tarifgebunden. Weiterhin ist die Kl344gerin seit 1982 aufgrund Dienstvertrags f374r das beklagte Land t344tig. F374r die T344tigkeit ab dem 1. April 1986 vereinbarten die Parteien einen neuen Dienstvertrag. Danach sollte die Kl344gerin als freie Mitarbeiterin besch344ftigt werden. Am 27. Mai/18. Juli 2013 schlossen die Parteien 374ber die T344tigkeit der Kl344gerin als freie Mitarbeiterin einen Honorarvertrag, der nach seinem Eingangssatz den Dienstvertrag vom 1. April 1986 ersetzen soll. In dem Honorarvertrag hei337t es ua.: 204 247 1 Dauer und Art der Leistung (1) Vertragspartnerin 2 wird 205 als Musikschullehrerin an der L-Musikschule (Vertragspartner 1) als freie Mitar- beiterin gem. Anlage 1 t344tig. Art und Umfang der zu erbringenden Leistung richtet sich nach den zwischen der Musikschule und der Musikschul-lehrerin vereinbarten Einzelauftr344gen im Rahmen von Mu- sikschulunterricht, Veranstaltungen und Pr374fungen sowie 1 2 - 3 - 9 AZR 792/16 ECLI:DE:BAG:2017:171017.U.9AZR792.16.0 - 4 - f374r die sonstigen in diesem Zusammenhang anfallenden T344tigkeiten. Ein Anspruch auf Vereinbarung eines Einzel-auftrags besteht nicht. 205 247 2 Einzelauftr344ge (1) Einzelauftr344ge werden schriftlich vereinbart. Sie entha l- ten neben der Unterrichtsform auch Angaben 374ber Zeit, Ort und Inhalt der Leistungserbringung. (2) Erg344nzende Leistungen, die mit dem Unterricht in Z u- sammenhang stehen (z.B. Pr374fungen, Konzerte, fach- 374bergreifende Musikveranstaltungen, Fachkonferenzen, Sch374lervorspiele) werden gesondert beauftragt und verg374-tet. 247 3 Erteilung des Unterrichts (1) Die Musikschullehrerin nimmt die vereinbarten Einze l- auftr344ge pers366nlich wahr. (2) Die Musikschullehrerin ist bei der Gestaltung und Durchf374hrung ihres Unterrichtes frei und an Weisungen der Musikschule nicht gebunden. Die Vertragspartner stel-len 374ber die dem Unterricht zugrunde zu legenden Lehr- pl344ne (Lehrpl344ne des Verbandes deutscher Musikschulen oder andere Lehrpl344ne) Einvernehmen her. Unterrichts-materialien sind durch die Lehrkraft oder durch die Musik-sch374lerinnen und Mus iksch374ler zu beschaffen. Dabei sind die geltenden gesetzlichen Regelungen zur Einhaltung des Urheberrechts zu beachten. (3) W344hrend der Schulferien gem344337 der Ferienordnung f374r das Land Berlin in der jeweils geltenden Fassung sowie an gesetzlichen Feiert agen wird kein Unterricht erteilt. Ausgenommen davon sind einvernehmlich vereinbarte Nachholtermine oder gesondert erteilte Einzelauftr344ge. 247 4 Zeit und Ort des Unterrichts (1) Im Einzelunterricht kann die Musikschullehrerin den Unterrichtstermin und den Unterrichtsort mit den Musik- sch374lerinnen und Musiksch374lern frei vereinbaren. Bei sonstigen Unterrichtsformen oder T344tigkeiten stellen die Vertragspartner mit der Vereinbarung 374ber den Einzelauf-trag Einvernehmen 374ber Zeit und Ort der Leistungserbrin-gung her. - 4 - 9 AZR 792/16 ECLI:DE:BAG:2017:171017.U.9AZR792.16.0 - 5 - (2) Die Musikschule stellt - im Rahmen ihrer M366glichke i- ten - unentgeltlich R344ume und Instrumente f374r die Durch-f374hrung des Unterrichtes zur Verf374gung. Die Musikschul-lehrerin verpflichtet sich, die Raumplanung und das Haus-recht (inkl. Sicherheits- und Brandschutzbestimmungen) zu beachten sowie alle Einrichtungsgegenst344nde und die Musikinstrumente sachgem344337 und pfleglich zu behandeln und die Musiksch374lerinnen und Musiksch374ler ebenso hier-zu anzuhalten. 247 5 H366he und Zahlung des Honorars (1) Die H366he des Honorars richtet sich nach den von der f374r die Berliner Musikschulen zust344ndigen Senatsverwal-tung aufgrund der Honorarregelung vom 10.07.2012 her- ausgegebenen Honorars344tzen. 205 (3) Mit dem vereinbarten Honorar sind die Durchf374hrung des Einzelauftrags sowie die hierf374r notwendigen Vor- und Nacharbeiten (z.B. Vor- und Nachbereitung des Unter-richts, Vorbereitung und Aufr344umen des Unterrichtsrau-mes, Beschaffung von Unterrichtsmaterialien) abgegolten. (4) Verg374tet werden ausschlie337lich erb rachte Leistungen. Die 247247 6 und 7 bleiben hiervon unber374hrt. 247 6 Unterrichtsausfall und Nachholen von Unterricht (1) Ausgefallener Unterricht soll binnen zwei Monaten nach Wegfall des Hinderungsgrundes nachgeholt werden. (2) Ist der Unterrichtsausfall entstanden, weil die Musi k- sch374lerin oder der Musiksch374ler gehindert war, am verein-barten Unterrichtstermin teilzunehmen und ist das Nach-holen des Unterrichts nicht m366glich, so erh344lt die Musik-schullehrerin ein Ausfallhonorar in H366he des vereinbarten Honorars. 205 (5) Ist der Unterrichtsausfall durch h366here Gewalt oder dadurch entstanden, dass die Musikschullehrerin verhin-dert ist, besteht kein Anspruch auf Ausfallhonorar. 247 7 Arbeitnehmer344hnlichkeit Bei anerkannter Arbeitnehmer344hnlichkeit findet das Bu n- desurlaubsgesetz in der jeweils geltenden Fassung sowie 247 125 des Sozialgesetzbuches (SGB), Neuntes Buch (IX) sowie 247 7 Abs. 3 und 4 der von der f374r die Berliner Musi k- - 5 - 9 AZR 792/16 ECLI:DE:BAG:2017:171017.U.9AZR792.16.0 - 6 - schulen zust344ndigen Senatsverwaltung herausgegebene n Honorarregelung vom 10.07.2012 Anwendung. Leistungen werden nur auf Antrag gew344hrt.223 Die Kl344gerin wendete im Rahmen ihres Arbeitsverh344ltnisses ca. 42 % ihrer Arbeitszeit f374r fachlich organisatorische T344tigkeiten als Fachbereichsleite-rin und ca. 58 % f374r die Erteilung von Musikunterricht auf. F374r ihre T344tigkeit auf Grundlage des Honorarvertrags wurde ihr vom beklagten Land eine Nebent344-tigkeitsgenehmigung erteilt. Die von der Kl344gerin unterrichteten Musiksch374ler schlossen, unabh344ngig davon, ob sie von der Kl344gerin im Rahmen ihres Ar-beitsverh344ltnisses oder auf der Grundlage ihres Honorarvertrags unterrichtet wurden, mit dem beklagten Land einen Unterrichtsvertrag. Die Musikschule vereinbarte dann wiederum mit der Kl344gerin f374r die von dieser auf der Grundla-ge des Honorarvertrags unterrichteten Sch374ler Einzelauftr344ge. Diese Einzelauf-tr344ge sahen vor, dass Tag und Zeit des Unterrichts sowie der Unterrichtsort vereinbart werden. Sie waren jeweils befristet. In den Einzelauftr344gen hie337 es ua.: 204Der Einz elauftrag 205 wurde erstellt. Wir bitten Sie de s- halb, dieses Dokument zu pr374fen, zu unterzeichnen und an uns zur374ckzusenden. Aufgrund 247 2 des Dienstvertrages vereinbaren 205 folgende Leistungen: 205223 Im Folgenden wurden dann ua. auch der Name des Sch374lers, der Zeit-raum sowie der Umfang des Unterrichts aufgef374hrt. In einzelnen F344llen wech-selten Sch374ler aus dem Honorarkontingent in das Arbeitnehmerkontingent und umgekehrt. Im Rahmen einer Betriebspr374fung kam die Deutsche Rentenversiche-rung zu dem Ergebnis, dass eine einheitliche sozialversicherungspflichtige Be-sch344ftigung verschiedener Honorarkr344fte vorliege. Als Folge davon verringerte das beklagte Land das Sch374lerkontingent der Kl344gerin im Rahmen ihres Hono-rarvertrags. Im August 2015 erhielt die Kl344gerin die Mitteilung 374ber insgesamt 3 4 5 - 6 - 9 AZR 792/16 ECLI:DE:BAG:2017:171017.U.9AZR792.16.0 - 7 - zw366lf K374ndigungen von Einzelauftr344gen verschiedener Sch374ler. Mit Schreiben vom 11. September 2015 untersagte das beklagte Land der Kl344gerin die Ne-bent344tigkeit. Es begr374ndete dies damit, dass die Nebent344tigkeit in unmittelba-rem Sachzusammenhang mit dem bestehenden Arbeitsverh344ltnis als Musik-schullehrerin stehe. Es handele sich damit um eine T344tigkeit im Rahmen der Hauptbesch344ftigung. Die Kl344gerin hat behauptet, die Pflichtaufgaben seien f374r 204Festange-stellte223 und Honorarkr344fte gleich. Sie seien in den Vorgaben der Musikschule und des VdM-Lehrplans festgehalten. Dies beinhalte insbesondere Teamkonfe-renzen bei Kammermusik, fach374bergreifende Veranstaltungen und Absprachen bei der Pr374fungsvorbereitung, Musikvorspiele/Wettbewerbsteilnahmen organi-sieren und durchf374hren, Elterngespr344che (organisatorisch, qualitativ) vor der Aufnahme in die SVA und w344hrend des Unterrichts sowie Beratung/R374ck-sprache von/mit Sch374lern, Eltern und Lehrern vor und nach Pr374fungen. Deshalb habe sie auch die auf der Grundlage des Honorarvertrags geleisteten T344tigkei-ten im Rahmen eines einheitlichen Arbeitsverh344ltnisses im Umfang von 38,36 Wochenstunden erbracht. Eine Parallelit344t von Arbeitsverh344ltnis und frei-em Mitarbeiterverh344ltnis sei nicht m366glich. Die Kl344gerin hat beantragt 1. festzustellen, dass sie in einem unbefristeten A r- beitsverh344ltnis als Musikschullehrerin mit 29,51/30 einer Vollzeitstelle steht; 2. festzustellen, dass ihr Arbeitsverh344ltnis nicht durch die Befristung der Einzelauftr344ge f374r die Sch374lerin-nen/Sch374ler E, F, G, H, Ma, Wi vom 29. Juni 2015 mit dem 31. Juli 2015 - teilweise - geendet hat; 3. festzustellen, dass ihr Arbeitsverh344ltnis weder durch die vom beklagten Land ausgesprochenen K374ndi-gungen der Einzelauftr344ge f374r die Sch374lerin-nen/Sch374ler H, F, W, P, K, Ha, La vom 5. August 2015 noch durch die vom beklagten Land ausge-sprochenen undatierten K374ndigungen der Einzelauf-tr344ge f374r die Sch374lerinnen/Sch374ler G, Ma, Wi, Fa, We - teilweise - beendet wird, sondern fortbesteht; 6 7 - 7 - 9 AZR 792/16 ECLI:DE:BAG:2017:171017.U.9AZR792.16.0 - 8 - 4. das beklagte Land zu verurteilen, s ie bis zum recht s- kr344ftigen Abschluss des Verfahrens als Musikschul-lehrerin 374ber das unstreitig im Arbeitsverh344ltnis be-stehende Volumen von 19,5 Wochenstunde n hinaus in einem Umfang von weiteren 18,863 Wochenstun-den vorl344ufig weiterzubesch344ftigen. Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat die Auffassung vertreten, es habe neben dem Arbeitsverh344ltnis ein freies Dienst-verh344ltnis bestanden. Ein einheitliches Arbeitsverh344ltnis habe es nicht gegeben. Auf der Grundlage des Honorarvertrags sei die Kl344gerin inhaltlich und 366rtlich v366llig frei gewesen. Sie habe keinerlei Weisungen unterstanden. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Kl344gerin zur374ckgewiesen. Mit ihrer vom Landesarbeitsge-richt zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin ihre Antr344ge weiter. Entscheidungsgr374nde A. Die zul344ssige Revision der Kl344gerin ist nicht begr374ndet. Das Landesar-beitsgericht hat die Berufung der Kl344gerin gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zur374ckgewiesen. Die Klage ist insgesamt unbe-gr374ndet. Die T344tigkeit der Kl344gerin stellt, soweit sie 374ber den im Arbeitsvertrag vereinbarten Umfang hinausgeht, eine solche in freier Mitarbeit dar. Mit Ab-schluss des Honorarvertrags vom 27. Mai/18. Juli 2013 vereinbarten die Partei-en neben dem fortbestehenden Arbeitsverh344ltnis ein freies Dienstverh344ltnis iSd. 247 611 BGB. Da s344mtliche Klageantr344ge voraussetzen, dass die gesamte T344tig-keit der Kl344gerin im Rahmen eines einheitlichen Arbeitsverh344ltnisses erfolgte, ist die Klage insgesamt unbegr374ndet. Der auf vorl344ufige Weiterbesch344ftigung bis zum rechtskr344ftigen Abschluss des Verfahrens gerichtete unechte Hilfsan-trag f344llt dem Senat nicht zur Entscheidung an. 8 9 10 - 8 - 9 AZR 792/16 ECLI:DE:BAG:2017:171017.U.9AZR792.16.0 - 9 - I. Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend von den rechtlichen Grunds344t-zen ausgegangen, die das Bundesarbeitsgericht zur Abgrenzung eines Arbeits-verh344ltnisses von dem Rechtsverh344ltnis eines freien Mitarbeiters aufgestellt hat. 1. Ein Arbeitsverh344ltnis unterscheidet sich von dem Rechtsverh344ltnis eines freien Dienstnehmers durch den Grad der pers366nlichen Abh344ngigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet. Arbeitnehmer ist, wer auf-grund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in pers366nlicher Abh344ngigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchf374hrung, Zeit, Dauer und Ort der T344tigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine T344tigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. 247 84 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 HGB, nunmehr 247 611a Abs. 1 BGB). Dabei hat auch die Eigenart der jeweiligen T344tigkeit Einfluss auf den Grad der pers366nlichen Abh344ngigkeit. Letztlich kommt es f374r die Beantwortung der Frage, welches Rechtsverh344ltnis im konkreten Fall vorliegt, auf eine Gesamtw374rdigung aller ma337geblichen Umst344nde des Einzelfalls an. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Gesch344ftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen f374r Arbeitsverh344ltnisse k366nnen nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverh344ltnis eine andere Bezeichnung geben. Der objektive Gesch344ftsinhalt ist den ausdr374cklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchf374hrung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tats344chliche Durchf374hrung, ist letztere ma337geblich, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten R374ck-schl374sse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Ver-tragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben (BAG 11. August 2015 - 9 AZR 98/14 - Rn. 16). 2. F374r den schulischen Bereich hat die Rechtsprechung die Kriterien, an-hand deren der Arbeitsvertrag vom freien Dienstvertrag abzugrenzen ist, in mehreren Entscheidungen konkretisiert. Ma337geblich ist danach, wie intensiv die Lehrkraft in den Unterrichtsbetrieb eingebunden ist, in welchem Umfang sie den Unterrichtsinhalt, die Art und Weise der Unterrichtserteilung, ihre Arbeitszeit 11 12 13 - 9 - 9 AZR 792/16 ECLI:DE:BAG:2017:171017.U.9AZR792.16.0 - 10 - und die sonstigen Umst344nde der Dienstleistung mitgestalten und inwieweit sie zu Nebenarbeiten herangezogen werden kann (vgl. BAG 20. Januar 2010 - 5 AZR 106/09 - Rn. 19 mwN). F374r Lehrkr344fte au337erhalb von Universit344ten und Hochschulen geht das Bundesarbeitsgericht davon aus, dass diejenigen, die an allgemeinbildenden Schulen unterrichten, in aller Regel Arbeitnehmer sind, auch wenn es sich bei ihrem Unterricht um eine nebenberufliche T344tigkeit han-delt (vgl. BAG 14. Januar 1982 - 2 AZR 254/81 - zu B I 1 der Gr374nde, BAGE 37, 305; 16. M344rz 1972 - 5 AZR 460/71 -). Demgegen374ber k366nnen Volkshochschul-dozenten, die au337erhalb schulischer Lehrg344nge unterrichten, auch als freie Mit-arbeiter besch344ftigt werden, und zwar selbst dann, wenn es sich bei ihrem Un-terricht um aufeinander abgestimmte Kurse mit vorher festgelegtem Programm handelt (vgl. BAG 24. Juni 1992 - 5 AZR 384/91 - zu II 2 a der Gr374nde). Glei-ches gilt f374r Lehrkr344fte an Musikschulen (vgl. BAG 19. November 1997 - 5 AZR 21/97 - zu II der Gr374nde). Anders als im Falle der allgemeinbildenden Schulen besteht f374r Musikschulen kein Schulzwang, es gibt im Regelfall keine f366rmlichen Abschl374sse, der Unterricht ist zumeist weniger reglementiert, das Ausma337 der Kontrolle durch den Unterrichtstr344ger und der Umfang der erforderlichen Ne-benarbeiten geringer. Als Arbeitnehmer sind Musikschullehrer deshalb nur dann anzusehen, wenn die Vertragsparteien dies vereinbart haben oder im Einzelfall festzustellende Umst344nde hinzutreten, die auf den f374r das Bestehen eines Ar-beitsverh344ltnisses erforderlichen Grad pers366nlicher Abh344ngigkeit schlie337en las-sen. Als solche Umst344nde kommen das Recht des Schultr344gers, die zeitliche Lage der Unterrichtsstunden einseitig zu bestimmen, den Unterrichtsgegen-stand oder Art und Ausma337 der Nebenarbeiten einseitig festzulegen, eine in-tensivere Kontrolle nicht nur des jeweiligen Leistungsstands der Sch374ler, son-dern auch des Unterrichts selbst oder die Inanspruchnahme sonstiger Wei-sungsrechte in Betracht (vgl. BAG 24. Juni 1992 - 5 AZR 384/91 - zu II 2 b bb der Gr374nde). II. In Anwendung dieser Grunds344tze hat das Landesarbeitsgericht in revi-sionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, die Kl344gerin sei nicht als Arbeitnehmerin, sondern als freie Dienstnehmerin anzusehen, soweit 14 - 10 - 9 AZR 792/16 ECLI:DE:BAG:2017:171017.U.9AZR792.16.0 - 11 - sie 374ber den im Arbeitsvertrag vereinbarten Umfang hinaus f374r das beklagte Land t344tig geworden sei. 1. Die Tatsacheninstanzen haben bei der Pr374fung des Arbeitnehmerstatus einen weiten Beurteilungsspielraum. Ihre W374rdigung ist nur daraufhin zu 374ber-pr374fen, ob sie den Rechtsbegriff des Arbeitnehmers selbst verkannt, Denkge-setze oder allgemeine Erfahrungss344tze verletzt, bei der Subsumtion den Rechtsbegriff wieder aufgegeben oder wesentliche Umst344nde au337er Betracht gelassen haben (BAG 21. Juli 2015 - 9 AZR 484/14 - Rn. 21 mwN). 2. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts h344lt der revisionsrechtli-chen Pr374fung stand. a) Da der Honorarvertrag den vorangegangenen Dienstvertrag ersetzte, ist er allein f374r die Pr374fung, ob schon vertraglich ein Arbeitsverh344ltnis vereinbart wurde, zugrunde zu legen. b) Der Honorarvertrag, den die Parteien unter dem 27. Mai/18. Juli 2013 schlossen, zielt auf die Begr374ndung eines Rechtsverh344ltnisses als freie Dienst-nehmerin. Hinsichtlich der sp344teren Durchf374hrung des Vertrags hat das Lan-desarbeitsgericht keine Tatsachen festgestellt, die eine abweichende Bewer-tung rechtfertigen. Die Gesamtw374rdigung, an deren Ende das Landesarbeitsge-richt zu dem Ergebnis gelangt ist, die Parteien h344tten mit dem Honorarvertrag einen Vertrag 374ber eine freie Dienstleistung geschlossen, ist nicht zu beanstan-den. aa) Die von den Parteien gew344hlte Kennzeichnung des Vertrags als 204Hono-rarvertrag223 und der Vertragsparteien als 204Vertragspartner 1223 und 204Vertragspart-nerin 2223 weist auf einen freien Dienstvertrag hin. Gem344337 247 1 Abs. 1 Satz 1 des Honorarvertrags wird die Kl344gerin als 204freie Mitarbeiterin223 t344tig. Der Vorrang der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen vor der formalen Vertrags-typenwahl durch die Parteien bedeutet nicht, dass die Entscheidung der Partei-en f374r eine bestimmte Art von Vertrag irrelevant w344re. Kann die vertraglich ver-einbarte T344tigkeit - wie im Streitfall - typologisch sowohl in einem Arbeitsver-15 16 17 18 19 - 11 - 9 AZR 792/16 ECLI:DE:BAG:2017:171017.U.9AZR792.16.0 - 12 - h344ltnis als auch selbstst344ndig erbracht werden, ist die Entscheidung der Ver-tragsparteien f374r einen bestimmten Vertragstypus im Rahmen der bei jeder Sta-tusbeurteilung erforderlichen Gesamtabw344gung aller Umst344nde des Einzelfalls zu ber374cksichtigen (BAG 9. Juni 2010 - 5 AZR 332/09 - Rn. 19). bb) Der Honorarvertrag r344umt der Musikschule keinerlei Weisungsrechte ein. Vielmehr bestimmt 247 3 Abs. 2 Satz 1 des Honorarvertrags, dass die Kl344ge-rin bei der Gestaltung und Durchf374hrung ihres Unterrichts frei und an Weisun-gen der Musikschule nicht gebunden ist. Dar374ber hinaus ist die Musikschule nicht befugt, der Kl344gerin Weisungen hinsichtlich der dem Unterricht zugrunde zu legenden Lehrpl344ne zu erteilen. In dieser Hinsicht haben die Vertragspartei-en Einvernehmen zu erzielen (247 3 Abs. 2 Satz 2 des Honorarvertrags). Im Ein-zelunterricht ist es das Recht der Kl344gerin, die Unterrichtstermine frei mit den Sch374lern zu vereinbaren (247 4 Abs. 1 Satz 1 des Honorarvertrags). Bei sonstigen Unterrichtsformen oder T344tigkeiten stellen die Vertragsparteien hier374ber Ein-vernehmen her (vgl. 247 4 Abs. 1 Satz 2 des Honorarvertrags). Soweit 247 3 Abs. 3 Satz 1 des Honorarvertrags vorsieht, dass w344hrend der Schulferien dem Grundsatz nach kein Unterricht stattfindet, ist dies Gegenstand der Leistungs-vereinbarung und nicht Ausfluss eines Weisungsrechts, das der Musikschule zust374nde. Die Vereinbarung unter 247 4 Abs. 2 Satz 1 des Honorarvertrags, der zufolge die Musikschule im Rahmen ihrer M366glichkeiten der Kl344gerin R344umlich-keiten zur Verf374gung stellt, erweitert die Handlungsm366glichkeiten der Kl344gerin, ohne der Musikschule ein Weisungsrecht hinsichtlich des Orts, an dem die Kl344-gerin ihre T344tigkeiten zu erbringen hat, einzur344umen. cc) Auch die vertraglichen Regelungen zum Ausfall von Unterricht legen die Annahme eines freien Dienstvertrags nahe. Der Vertrag enth344lt keinerlei Be-stimmungen, die die Kl344gerin verpflichteten, der Musikschule eine Verhinde-rung, etwa infolge von Krankheit, anzuzeigen. Anders als ein Arbeitnehmer (vgl. BAG 27. Januar 2016 - 5 AZR 9/15 - Rn. 22, BAGE 154, 100) ist die Kl344gerin dar374ber hinaus dem Grundsatz nach verpflichtet, ausgefallenen Unterricht nachzuholen (247 6 Abs. 1 des Honorarvertrags). 20 21 - 12 - 9 AZR 792/16 ECLI:DE:BAG:2017:171017.U.9AZR792.16.0 - 13 - dd) Gegen die Ansicht der Kl344gerin, der Honorarvertrag sei der Sache nach ein Arbeitsvertrag, spricht schlie337lich 247 7 des Honorarvertrags. Danach stehen der Kl344gerin f374r den Fall, dass sie eine arbeitnehmer344hnliche Person sein sollte, bestimmte Honorar- und Urlaubsanspr374che zu. Einer solchen Regelung h344tte es nicht bedurft, wenn die Parteien bei Abschluss des Honorarvertrags ein Ar-beitsverh344ltnis h344tten begr374nden wollen. ee) Ein weiteres Indiz f374r einen Vertragswillen, der auf die Vereinbarung eines Rechtsverh344ltnisses als freie Mitarbeiterin gerichtet ist, findet sich in 247 3 Abs. 2 Satz 3 des Honorarvertrags. Danach ist die Kl344gerin verpflichtet, die f374r den Unterricht erforderlichen Materialien zu beschaffen oder durch die zu unter-richtenden Musiksch374ler beschaffen zu lassen (vgl. BAG 11. August 2015 - 9 AZR 98/14 - Rn. 29). ff) F374r den Status als freie Mitarbeiterin unerheblich ist 247 5 des Honorar-vertrags. Hiernach ist von der Kl344gerin eine Leistungsabrechnung zu erstellen (vgl. 247 5 Abs. 2 des Honorarvertrags). Zu verg374ten sind - abgesehen von den Regelungen der 247247 6 und 7 - nach 247 5 Abs. 4 des Honorarvertrags ausschlie337-lich erbrachte Leistungen. Die Art der Verg374tung spielt f374r die Abgrenzung eines Dienstvertrags von einem Arbeitsvertrag keine Rolle, da sich die pers366nliche Abh344ngigkeit des Verpflichteten danach bestimmt, inwieweit die Ausf374hrung der versprochenen Dienste weisungsgebunden und damit fremdbestimmt erfolgt. Entscheidend sind demnach allein die Umst344nde der Dienstleistung, nicht aber die Modalit344ten der Entgeltzahlung (vgl. BAG 21. Juli 2015 - 9 AZR 484/14 - Rn. 29). gg) Nicht zwingend f374r ein Arbeitsverh344ltnis spricht, dass die Kl344gerin ge-m344337 247 3 Abs. 1 des Honorarvertrags verpflichtet ist, die vereinbarten Einzelauf-tr344ge pers366nlich wahrzunehmen. Zwar ist es typisch f374r ein Arbeitsverh344ltnis, dass der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung pers366nlich zu erbringen hat (vgl. 247 613 BGB). Allerdings ist dem Dienstvertragsrecht eine Verpflichtung zur per-s366nlichen Leistungserbringung nicht fremd. Dies gilt vor allem in F344llen der Er-teilung von Unterricht, in denen es - wie hier - auf ein pers366nliches Verh344ltnis zwischen Sch374ler und Lehrer ankommt. 22 23 24 25 - 13 - 9 AZR 792/16 ECLI:DE:BAG:2017:171017.U.9AZR792.16.0 - 14 - c) Das Landesarbeitsgericht hat keinerlei Tatsachen festgestellt, die da-rauf schlie337en lassen, dass die tats344chliche Durchf374hrung des Honorarvertrags von den Bestimmungen des Honorarvertrags abweicht. aa) Die Kl344gerin hat schon nicht dargelegt, die Musikschule habe in 334ber-schreitung der ihr aufgrund des Honorarvertrags zustehenden Befugnisse Wei-sungsrechte f374r sich in Anspruch genommen und ihr Vorgaben hinsichtlich des Inhalts, der Zeit oder des Orts ihrer T344tigkeit gemacht. Soweit die Kl344gerin gel-tend macht, das beklagte Land habe erwartet, dass sie sich an der studienvor-bereitenden Ausbildung und an Vorspielen ihrer Sch374ler in gleicher Weise wie im Rahmen ihres Arbeitsverh344ltnisses beteiligt, 374bersieht sie, dass die 304u337e-rung von Erwartungen mit der Erteilung von Weisungen nicht identisch ist. Auch die Teilnahme an Schulkonferenzen, Dienstberatungen, Musikfreizeiten etc. ist zur Abgrenzung nicht geeignet. Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend ange-nommen hat, nahm sie hieran im Rahmen ihres Arbeitsverh344ltnisses ohnehin als Fachbereichsleiterin teil. Ebenso weist die von der Kl344gerin behauptete Pflicht, sich hinsichtlich der Art und Weise an die Richtlinien des Verbandes deutscher Musikschulen zu halten, nicht auf eine Weisungsgebundenheit hin. Die 204Dichte des Regelwerks223, dem ein Lehrer an einer Schule bei seiner Unter-richtst344tigkeit unterliegt, ist f374r die Frage der Weisungsgebundenheit kein taug-liches, weil nicht messbares Kriterium (vgl. BAG 20. Januar 2010 - 5 AZR 106/09 - Rn. 26). Konkrete, die Art und Weise des Unterrichts betreffende Wei-sungen gegen374ber der Kl344gerin sind nicht festgestellt. Das Landesarbeitsge-richt hat weiterhin zu Recht angenommen, dass die von der Kl344gerin behaupte-te Bindung des Unterrichts an die vom beklagten Land zur Verf374gung gestellten R344ume keinen Aufschluss 374ber die pers366nliche Abh344ngigkeit der Kl344gerin gibt. Im p344dagogischen Bereich ist es typisch, dass auch freie Mitarbeiter ihre T344tig-keit nur in den zur Verf374gung gestellten R344umen verrichten k366nnen und damit an einen bestimmten Ort gebunden sind. Diese Bindung besagt nichts 374ber ei-ne pers366nliche Abh344ngigkeit (BAG 13. November 1991 - 7 AZR 31/91 - zu III 5 f der Gr374nde, BAGE 69, 62). Zudem wurde nach 247 2 Abs. 1 des Honorarvertrags der Ort der Leistungserbringung in den Einzelauftr344gen schriftlich vereinbart. Im 26 27 - 14 - 9 AZR 792/16 ECLI:DE:BAG:2017:171017.U.9AZR792.16.0 - 15 - Einzelunterricht erfolgt die Vereinbarung gem344337 247 4 Abs. 1 Satz 1 des Honorar-vertrags mit den Musiksch374lern. bb) Die Kl344gerin beruft sich ohne Erfolg darauf, Sch374ler seien wechselnd auf der Grundlage des Arbeitsvertrags und des Honorarvertrags unterrichtet und sogar 204umgepolt223 worden. Das Landesarbeitsgericht hat nicht festgestellt, dass diese Wechsel allein auf Weisung des beklagten Landes erfolgten oder nicht doch durch einvernehmliche 304nderung der vereinbarten Einzelauftr344ge. Es hat in den Entscheidungsgr374nden hierzu lediglich ausgef374hrt, auch der Wechsel von Sch374lern aus dem Honorarkontingent in das Arbeitnehmerkontin-gent und umgekehrt f374hre nicht zur Annahme eines Umstands, aus dem sich der f374r das Bestehen eines Arbeitsverh344ltnisses erforderliche Grad der pers366n-lichen Abh344ngigkeit ergebe. Feststellungen, auf welche Weise diese 204Umpo-lung223 erfolgte, hat das Landesarbeitsgericht nicht getroffen. Soweit die Kl344gerin in der Revision vortr344gt, dies sei kraft Direktionsrecht erfolgt, kann dies als neu-er Tatsachenvortrag nicht ber374cksichtigt werden. cc) Soweit die Kl344gerin geltend macht, f374r die Musiksch374ler habe es keinen Unterschied gemacht, ob sie den Unterricht auf der Grundlage des Arbeitsver-trags oder auf der Grundlage des Honorarvertrags erbracht habe, verkennt sie, dass es f374r die Abgrenzung verschiedener Vertragstypen nicht auf die Au337en-wirkung gegen374ber Dritten, sondern allein auf die rechtlichen Befugnisse der Vertragsparteien im Innenverh344ltnis ankommt. Die Befugnisse, die der Hono-rarvertrag der Musikschule einr344umt, sind nicht die eines Arbeitgebers, sondern solche eines Dienstberechtigten. d) Die Kl344gerin meint zu Unrecht, eine Parallelit344t von Arbeitsverh344ltnis und freiem Mitarbeiterverh344ltnis sei nicht m366glich. Ebenso wie ein Arbeitnehmer mehrere Arbeitsverh344ltnisse (vgl. BSG 31. M344rz 2017 - B 12 R 7/15 R - Rn. 49) - auch zu ein und demselben Arbeitgeber (vgl. 247 2 Abs. 2 TV-L) - eingehen kann, ist es rechtlich nicht von vornherein ausgeschlossen, dass er zur selben Person in einem Arbeitsverh344ltnis und dar374ber hinaus in einem Dienstverh344ltnis steht. Voraussetzung hierf374r ist allerdings, dass das dem Arbeitgeber aufgrund des Arbeitsvertrags zustehende Weisungsrecht - wie hier - nicht f374r die T344tig-28 29 30 - 15 - 9 AZR 792/16 ECLI:DE:BAG:2017:171017.U.9AZR792.16.0 keiten gilt, die der Vertragspartner aufgrund des Dienstverh344ltnisses schuldet. Wollte man anders entscheiden, beschnitte dies in unzul344ssiger Weise die ver-fassungsrechtlich verb374rgte Vertragsfreiheit der Parteien (Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 GG). Denn es st344nde nicht l344nger in ihrer Rechtsmacht, neben einem bereits bestehenden Arbeitsverh344ltnis ein Dienstverh344ltnis zu begr374nden. F374r eine derartige Einschr344nkung der Vertragsfreiheit, die sich in der Praxis nicht nur zulasten des beklagten Landes, sondern auch zulasten der Kl344gerin aus-wirkte, fehlt es an der erforderlichen Rechtsgrundlage (BAG 27. Juni 2017 - 9 AZR 851/16 - Rn. 34). e) Die tarifvertragliche Regelung des 247 2 Abs. 2 TV-L, die kraft beiderseiti-ger Tarifbindung auf das Arbeitsverh344ltnis der Parteien Anwendung findet (247 4 Abs. 1 TVG), gibt kein anderes Ergebnis vor. Gem344337 247 2 Abs. 2 TV-L d374rfen mehrere Arbeitsverh344ltnisse zu demselben Arbeitgeber nur begr374ndet werden, wenn die jeweils 374bertragenen T344tigkeiten nicht in einem unmittelbaren Sach-zusammenhang stehen; andernfalls gelten sie als ein Arbeitsverh344ltnis. Mehre-re Arbeitsverh344ltnisse zu demselben Arbeitgeber liegen im Streitfall nicht vor. Die Parteien verband gleichzeitig ein Arbeitsverh344ltnis und ein freies Dienstver-h344ltnis. B. Die Kl344gerin hat gem344337 247 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen. Br374hler Suckow Krassh366fer Starke Gell 31 32
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