9. Senat - Nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung - Rechtsfolge

Bundesarbeitsgericht 9 . Senat Urteil vom 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - I. Arbeitsgericht Lörrach Urteil vom 24. April 2012 - 2 Ca 384/11 - II. Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg Kammern Freiburg Urteil vom 22. November 2012 - 11 Sa 84/12 - F ür die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichwort e : Nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung - Rechtsfolge Gesetz e : GG Art. 12, 20 Abs. 2 Satz 2 ; AGG § 15 Abs. 6; AÜG § 1 Satz 1 und 2, Abs. 2 , Abs. 3 Nr. 2, § 5 Abs. 1 Nr. 4 , § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 ; AÜG in der bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Fassung § 3 Abs. 1 Nr. 6; AÜG in der bis zum 31. März 1997 geltenden Fassung § 13; BGB § 242; Erstes Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2002 (Erst es Dienstleistungsgesetz) Art. 6 Nr. 3 Buchst. b; Erste s Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes - Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung vom 28. April 2011 (Missbrauchsverhind erungsgesetz ) Art. 1 Nr. 2 Buchst. a Doppelbu chst. bb, 2; Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Pa r- laments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit Art. 1 A b s. 1, Art. 3 Abs. 1 Buchst. b bis e, Art. 10 Abs. 2, Art. 11 Abs. 1 Satz 1 Leitsa tz: Besitzt ein Arbeitgeber die erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerübe r- lassung, kommt zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher kein Arbeit s- verhältnis zustande, wenn der Einsatz des Leiharbeitnehmers entgegen der Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht nur vorübergehend erfolgt. - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 9 AZR 51 /1 3 11 Sa 84/12 Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg Im Namen des Volkes! Verkündet am 1 0 . Dezember 2013 URTEIL Brüne, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen 1. Beklagte zu 1., Berufungsbeklagte zu 1. und Revisionsklägerin zu 1., 2. Beklagte zu 2., Berufungsbeklagte zu 2. und Revisions klägerin zu 2., pp. Kläger, Berufungskläger und Revisionsbeklagter, hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 1 0 . Dezember 2013 durch den Vorsitzenden Richter am Bu n- - 2 - 9 AZR 51/13 - 3 - desarbeitsgericht Dr. Brühler, die Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Suckow und Klose sowie d en ehrenamtlichen Richter Dr. Starke und die ehrenamtliche Richterin Pielenz für Recht erkannt: 1. Auf die Revision der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. w ird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden - Württemberg - Kammern Freiburg - vom 22. November 2012 - 11 Sa 84/12 - teilweise aufgehoben. 2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeit s- gerichts Lörrach vom 24. April 2012 - 2 Ca 384/11 - wird ins gesamt zurückgewiesen. 3. Der Kläger hat die Kosten der Berufung und der Revis i- on zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten noch darüber, ob zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1. ein Arbeitsverhältnis begründet wurde. Die Beklagte zu 1. betreibt drei Klin i ken im Landkreis L , der ihr allein i- ger Gesellschafter ist. Die Be klagte zu 2. ist eine 100 %ige Tochter der Bekla g- ten zu 1. Sie verfügt über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung . Ei n Großteil ihrer Arbeitnehmer i st in den Klin i ken der Beklag ten zu 1. als Leiha r- beitnehmer beschäftigt. Der Kläger wurde zum 1. März 2008 von der Beklagten zu 2. als Leiharbeitnehmer ein gestellt und als IT - Sachbearbeiter ausschließlich bei der Beklagten zu 1. eingesetzt. Seit dem 15. September 2010 ist er Mitglied des bei der Beklagten zu 2. gebildeten Betriebsrats und seit März 2011 dessen Vorsitzender. Die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts sind in Bezug auf eine n weiteren Einsatz des Klägers als Leiharbeitnehmer bei der Beklagten zu 1. nach dem 31. Oktober 2011 widersprüchlich. Das Landesarbeitsgericht hat im 1 2 3 - 3 - 9 AZR 51/13 - 4 - Tatbestand seines Urteils einerseits ausdrücklich fest gehalten , dass wegen e i- ner Kündigung des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags zum 31. Oktober 2011 ab dem 1. November 2011 kein Einsatz des Klägers mehr erfolgte und der Kl ä- ger durch die Beklagte zu 2. über eine fehlende Einsatzmöglichkeit informiert wurde . Andererseits hat das Landesarbeitsgericht fest gestellt , dass die Bekla g- te zu 1. eine Anfrage der Beklagt en zu 2. bezüglich einer Verlängerung des Einsatzes des Klägers am 2. August 2012 ablehnend beantwortet e und der A r- beitnehmerüberlassungsve rtrag zwischen der Beklagten zu 1. und der Bekla g- ten zu 2. bezüglich des Klägers zum 31. August 2012 aus lief. Das Lan desa r- beitsgericht hat ergänzend auf das Vorbringen der Beklagten zu 1 . und der B e- klag ten zu 2. in der Berufungserwiderung Bezug genommen. In dieser haben die Beklagten vorgetragen, der Kläger sei der Beklagten zu 1. auch im Jahr 2012 überlassen worden . Z um Nachweis dieses Vortrags ist die E - Mail - Korrespondenz zwischen dem damaligen Geschäftsführer der Beklagten zu 2. und Mitarbeitern der Be klagten zu 1 . hinsichtlich des Einsatzes des Klägers bei der Beklagten zu 1. im Jahr 2012 beigefügt w orden . Der Klä ger hat gemeint, das Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten zu 2. sei fehlerhaft. Diese betreibe verbotene Arbeitsvermittlung. Er sei der Beklagten zu 1. nicht nur vorübergehend überlassen worden mit der Folge, dass zwischen dieser und ihm ein Ar beitsverhältnis zustande gekommen sei. Der Kläger hat , soweit für die Revision von Bedeutung, beantragt festzustellen, dass zwischen ihm und der Beklagten zu 1. ein Arbeitsverhältnis mit einer Beschäftigung als IT - Sachbearbeiter besteht. Die Beklagten haben zu ihrem Klageabweisungsantrag die Ansicht ve r- treten, die Beklagte zu 2. habe der Beklagte n zu 1. den Kläger gemäß den Vo r- schriften des AÜG zur Arbeitsleistung überlassen. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fi n- gier e das Zustandekommen eines Arbeits verhältnisses zwischen einem Entle i- her und einem Leiharbeitnehmer ausschließlich bei fehlender Arbeitnehme r- überlassungserlaubnis des Verleihers. Eine gesetzliche Grundlage für die B e- 4 5 6 - 4 - 9 AZR 51/13 - 5 - gründung eines Arbeitsverhältnisses existiere nicht , wenn ein Verleiher wi e die Beklagte zu 2. eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung habe. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert und, soweit für die Revision von Interesse, der Klage stattgegeben. Mit ihrer Revision begehren die Beklagte zu 1. und die Beklagte zu 2. die Wi e- derherstellung des erstinstanzlichen Urteils . Entscheidungsgründe Die zulässige Revision ist begründet und f ühr t zur Wiederherstellung des klageabweisenden Urteils des Arbeitsgerichts. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerhaft das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1. festge stellt. I. Entgegen der Auffassung des Klä ger s hat eine nach § 1 Abs. 2 AÜG zu vermutende Arbeitsvermittlung nicht mehr zu r Folge, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher begründet wird ( ausführlich dazu BAG 28. Juni 2000 - 7 AZR 100/99 - zu III der Gründe, BAG E 95, 165 ; ebenso BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 22 ) . II. Ein Arbeitsverhältnis zwischen der Beklagten zu 1. und dem Kläger ist weder gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG noch in entsprechender Anwendung di e- ser Vorschrift kraft Gesetzes zustande gekommen. Dies gilt unabhängig davon, ob die Beklagte zu 2. den Kläger der Beklagten zu 1. nach dem 31. Oktober 2011 nicht mehr zur Arbeitsleistung überlassen hat oder der Arbeitnehmerübe r- lassungsvertrag zwischen der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. bezü g- lich des Klägers erst zum 31. August 2012 auslief . Trotz der widersprüchlich e n Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zur Dauer der Überlassung des Kl ä- gers an die Beklagte zu 1 . ist die Sache dam it zur Endentscheidung reif, so dass der Rechts streit nicht an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 563 Abs. 3 ZPO) . 7 8 9 10 - 5 - 9 AZR 51/13 - 6 - 1. Sofern der Kläger , der zum 1. März 2008 von der Beklagten zu 2. e i n- gestellt und als Leiharbeitnehmer ausschließlich bei der Beklagten zu 1. eing e- setzt wurde, ab dem 1. November 20 11 der Beklagten zu 1. nicht mehr überla s- sen w urde , kam kein Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten zu 1. nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zustande . Kein Streit besteht d arüber, dass die Beklagte zu 2. während der gesamten Dauer der Überlassung des Kl ägers an die Beklagte zu 1. bis zum 31. Oktober 2011 die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung hatte. Damit lagen die Voraussetzu n- gen für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen der Beklagten zu 1. und dem Kläger ungea chtet der Dauer des Einsatzes des Klägers bei der Beklagten zu 1. nach § 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Nr. 1 AÜG nicht vor . Deshalb ist es unerheblich, ob es sich bei diesem Einsatz um eine noch oder eine nicht mehr vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG handelte . a ) Der Gesetzgeber verzichtete bis zum 30. November 2011 bewusst d a- rauf, die D auer der Arbeitnehmerüberlassung zeitlich zu begrenzen . Das ergibt sich aus der Neukonzeption des Rechts der Arbeitnehmerüberlassung durch das Erste Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2002 ( BGBl. I S. 4607 , im Folgenden: Erstes Dienstleistungs - gesetz ) . Während das AÜG in der bis zum 31. Dezember 200 2 geltenden Fa s- sung in § 3 Abs. 1 Nr. 6 noch eine Höchstüberlass ungsdauer von 24 aufeina n- derfolgenden Monaten vorsah, wurde diese Bestimmung durch Art. 6 Nr. 3 Buchst. b des Ersten Dienstleistungsgesetzes aufgehoben . Damit war klar, dass künftig eine zeitlich unbeschränkte Überlassung von Arbeitnehmern zulä s- sig sein so llte ( eingehend dazu BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 24) . b ) Allerdings hat der Gesetzgeber durch Art. 1 Nr. 2 Buchst. a Doppe l- buchst. bb des Ersten Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassung s- gesetzes - Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung vom 28. April 2011 (BGBl. I S. 642 , im Folgenden: Missbrauchsverhinderungs - gesetz) als § 1 Abs. 1 Satz 2 eine Regelung in das AÜG eingefügt, wonach die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher vorüb ergehend erfolgt. Diese B e- 11 12 13 - 6 - 9 AZR 51/13 - 7 - stimmung trat nach Art. 2 Abs. 1 des Missbrauchsverhinderungsgesetzes j e- doch erst am 1. Dezember 2011 und damit nach dem 3 1 . Oktober 2011 in Kraft. Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgericht s wirkt die Neuregelung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht zurück. Das folgt schon aus dem Regelungszweck des Art. 2 Missbrauchsverhinderungsgesetz. Während zahlreiche Bestimmu n- gen dieses Gesetzes nach seinem Art. 2 Abs. 2 bereits am Tag nach seiner Verkündung im Bundesgesetzblatt am 29. April 2 011 und damit am 30. April 2011 in Kraft traten, war dies gemäß Art. 2 Abs. 1 Missbrauchsverhinderung s- gesetz bei § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG und anderen Vorschriften erst am 1. Dezember 2011 der Fall. Dadurch sollte den Verleihern und Entleihern au s- reichend Zeit ge ge ben werden , ihre Vereinbarungen und sonstige n Regelungen bei Bedarf an die neue Rechtslage anzupassen (vgl. Begründung d es RegE BT - Drucks . 17/4804 S . 11) . c ) Die Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des R a- tes vom 19. November 2008 über Leiharbeit (ABl. EU L 327 vom 5. Dezember 2008 S. 9 , im Folgenden: Leiharbeitsrichtlinie) gebietet kein anderes Ergebnis (BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 25) . Zwar geht diese Richtlinie in Art. 1 Abs. 1 sowie Art. 3 Abs . 1 Buchst. b bis e davon aus, dass Leiharbei t- r- 11 Abs. 1 Satz 1 der Leiharbeitsrichtlinie jedoch eine Umsetzungsfrist bis zum 5. De zember 2011 eingeräumt . Eine zeitlich unbeschränkte Überlassung von Arbeitnehmern war daher jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt unionsrechtskonform. 2. Auch dann, wenn der Kläger der Beklagten zu 1. von der Beklagten zu 2. nicht nur bis zum 3 1. Oktober 201 1 , sondern auch danach noch bis A u- gust 2012 als Leiharbeitnehmer zur Arbeitsleistung überlassen w urde , wofür die E - Mail - Korrespondenz zwischen dem damaligen Geschäftsführer der Beklagten zu 2. und Mitarbeitern der Beklagten zu 1 . hinsichtlich des Einsatzes des Kl ä- gers bei der Beklagten zu 1. im Jahr 2012 spricht , muss nicht entschieden we r- den , ob bei einem solchen weiteren Einsatz des Klägers bei der Beklagten zu 1. eine noch oder eine nicht mehr vorübergehende Arbeitnehmerüberlas sung iSv. 14 15 - 7 - 9 AZR 51/13 - 8 - § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG : vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 53 mwN) anzunehmen wäre. a) Dies folgt allerdings nicht schon aus dem sog. Konzernprivileg des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG, demzufo lge das AÜG mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Abs. 1 Nr. 1b und Abs. 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht auf die Arbei t- nehmerüberlassung zwischen Konzernunternehmen iSd. § 18 AktG anzuwe n- den ist, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird. Die Beklagte zu 2. hat den Kläger ausweislich des A r- beitsvertrags zum Zweck der Überlassung einge stellt, so dass die Vorausse t- zungen des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG nicht erfüllt sind. b) Ein Verstoß gegen das Verbot der nicht n ur vorübergehenden Arbei t- nehmerüberlassung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG (zu diesem Verbot : vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 32 mwN) führt entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts nicht zu m Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer, wenn der Verleiher die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche Erlaubnis hat , seine Arbeitnehmer Dritten zur Arbeitsleistung zu überlassen . a a ) Freilich soll n ach einer in Rechtsprechung und Literatur ver tretenen Au f fassung angesichts der Neuregelungen des Missbrauchsverhinderungsg e- setzes bei eine r nicht nur vorüber gehende n Arbeitnehmerüberlassung iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in unmittelbarer, analoger oder richtlinienkonformer Anwe n- dung des § 10 AÜG ein Arb eitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher zustande kommen ( vgl. LAG Berlin - Brandenburg 9. Januar 2013 - 15 Sa 1635/12 - LAGE AÜG § 10 Nr. 8 ; Brors AuR 2013, 108, 113 ; Schaub/Koch ArbR - Hdb . 15. Aufl. § 120 Rn. 12c; Ul ber / J. Ulber AÜG 4. Aufl. § 1 Rn. 231d ; ErfK/Wank 14 . Aufl. § 1 AÜG Rn. 37d ; wohl auch Zimmer AuR 2012, 422 , 425 ) . Zu Recht ist jedoch ein anderer Teil der Rechtsprechung und des Schrifttums der Ansicht, dass eine nicht vorübergehende Arbeitne h- merüberlassung iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht zur Begründung eines A r- beitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer führt ( LAG Düsseldorf 21. Juni 2013 - 10 Sa 1747/12 - ; LAG Berlin - Brandenburg 16 17 18 - 8 - 9 AZR 51/13 - 9 - 16. April 2013 - 16 Sa 1637/12 - sowie 16. Oktober 2012 - 7 Sa 1182/12 - ; Bissels jurisPR - ArbR 32/2013 Anm. 3 ; Boemke/Lembke AÜG 3. Aufl. § 1 Rn. 115; Giesen FA 2012, 66 , 68 ; Hamann RdA 2011, 321, 327 ; ders. jurisPR - ArbR 10/2013 Anm. 1 ; Kielkowski/Krannich jurisPR - ArbR 46/2013 Anm. 2 ; Krannich/Simon BB 2012, 1414 , 1418 ) . b b ) Besitzt ein Arbeitgeber die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche Erlau bnis, als Verleiher Dritten Arbeitnehmer im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung zu überlassen, hindert dies eine unmittelbare A n- wen dung des § 1 0 Abs. 1 Satz 1 AÜG. Dies gilt auch , wenn der Einsatz des Leiharbeitnehmers entgegen der Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht nur vo rübergehend erfolgt. (1) § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fingiert das Zustandekommen eines Arbeit s- verhältnisses ausschließlich b ei Fehlen ein er Arbeitnehmerüberlassungserlau b- nis des Verleihers. Nach dieser Vorschrift gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Ve r- leiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande g e- kommen, wenn der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitneh mer nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist. Gemäß § 9 Nr. 1 AÜG sind Verträge zwischen Verle i- hern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern unwir k- sam , wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis hat . Daran fehlt es. Die Beklagte zu 2. verfügte über die Erlaubnis zur Arbeitne h- merüberlassung. (2) Eine einem Verleiher vor dem 1. Dezember 2011 erteilte Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassun g nach § 1 AÜG war auch nicht auf die vorübergehe n- de Überlassung von Arbeitnehmern beschränkt (aA LAG Berlin - Brandenburg 9. J anuar 2013 - 15 Sa 1635/12 - zu II 1.2 . 1 der Gründe, LAGE AÜG § 10 Nr. 8 ; Gusssen FA 2013, 134, 136 ; wie hier im Ergebnis Hamann ju risPR - ArbR 10/2013 Anm. 1 ) . Da bis zum 30. November 2011 eine zeitlich unbeschränkte Überlassung von Arbeitnehmern an einen Ent leiher nach dem AÜG zulässig war , umfasste eine vor dem 1. Dezember 2011 erteilte Erlaubnis zur Arbei t- nehmerüberlassung auch eine nicht nur vorübergehende Überlassung von 19 20 21 - 9 - 9 AZR 51/13 - 10 - Leiharbeitnehmern. Das Missbrauchsverhinderungsgesetz enthält keine Reg e- lung en , die vor dem 1. Dezember 2011 erteilte Erlaubnisse zur Arbeitnehme r- überlassung beschrän ken. Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 4 Halbs. 1 AÜG kan n die E r- laubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nur mit Wirkung für die Zukunft widerr u- fen werden, wenn die Erlaubnisbehörde auf g rund einer geänderten Rechtslage berechtigt wäre, die Erlaubnis zu versagen . Daraus wird deutlich, dass eine g e- änderte Rechtslage n icht per se die Unwirksamkeit einer Erlaubnis zur Arbei t- nehmerüberlassung bewirkt oder die Erlaubnis einschränkt. c c) Ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1. wurde auch nicht in analoger Anwendung des § 10 Abs. 1 AÜG begründet. (1 ) Zur wortsinnübersteigenden Gesetzesanwendung durch Analogie b e- darf es einer besonderen Legitimation. Die analoge Anwendung einer Norm setzt voraus, dass eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene Lücke vo r- liegt und diese Planwidrigkeit auf g rund konk reter Umstände positiv festgestellt werden kann . Andernfalls könnte jedes Schweigen des Gesetzgebers - also der Normalfall, wenn er etwas nicht regeln will - als planwidrige Lücke aufgefasst und diese im Wege der Analogie von den Gerichten ausgefüllt werde n (BAG 13. Dezember 2006 - 10 AZR 674/05 - Rn. 13 mwN, BAGE 120, 352) . Analoge Gesetzesanwendung erfordert darüber hinaus , dass der gesetzlich ungeregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertung s- widersprüchen nach de r gleiche n Rechtsfolge verlangt wie die gesetzessprac h- lich erfassten Fälle (BAG 21. Februar 2013 - 2 AZR 433/12 - Rn. 20 mwN) . Richterliche Rechtsfortbildung darf nicht dazu führen, dass ein Gericht seine eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle de rjenigen des G e- setzge bers setzt . Nach Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG wird die Staatsgewalt vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Geset z- gebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt. Die Au f- gabe der Rechtsprechung beschränkt sich darauf, den vom Gesetzgeber fes t- gelegten Sinn und Zweck eines Gesetzes auch unter gewandelten Bedingu n- gen möglichst zuverlässig zur Geltung zu bringen oder eine planwidrige Reg e- lungslücke mit den anerkannten Auslegungsmethoden zu füllen. Ei ne Interpr e- 22 23 - 10 - 9 AZR 51/13 - 11 - tation, die als richterliche Rechtsfortbildung den Wortlaut des Gesetzes hinta n- stellt und sich über den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers hinwegsetzt, greift unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzg e- bers ein (B VerfG 11. Juli 2012 - 1 BvR 3142/07, 1 BvR 1569/08 - Rn. 75, BVerfGE 132, 99) . (2 ) Für eine entsprechende Anwendung der Rechtsfolge des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG für den Fall der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberla s- sung fehlt es bereits an einer pla nwidrigen Regelungslücke. D er Gesetzgeber des Missbrauchsverhinderungsgesetzes hat bewusst davon abgesehen zu r e- geln, dass eine nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwisch en dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer bewirkt. Dies zeigt die Entwicklung s- geschichte des AÜG. ( a ) D a s Gesetz enthielt bereits in seiner bis zum 3 1. Dezember 200 2 ge l- tenden Fassung das Verbot der dauerhaften Überlassung von Arbeitnehmern . Nach § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG in der bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Fa s- sung war die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung oder ihre Verlängerung zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigten, dass der Antragsteller einem Entleiher denselben Leiharbeitnehmer l änger als 24 aufeinanderfolgende Monate überlässt, wobei der Zeitraum einer unmittelbar vorangehenden Übe r- lassung durch einen anderen Verleiher an denselben Entleiher anzurechnen war. § 13 AÜG in der bis zum 31. März 1997 geltenden Fassung bestimmte, dass bei einer unzulässigen Arbeitsvermittlung di e arbeitsrechtlichen Ansprüche des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber nicht ausgeschlos sen werden kon n- ten. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts handelte es sich bei dieser Vorschrift um ei ne § 10 Abs. 1 AÜG ergänzende Regelung . Dies hatte zur Folge , dass bei einer als unerlaubte Arbeitsvermittlung anzus e- henden Überlassung kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis mit dem Beschäft i- gungsunternehmen begründet wurde (vgl. BAG 28. Juni 2000 - 7 AZR 1 00/99 - zu II 1 der Gründe mwN, BAGE 95, 165 ; 10. Februar 1977 - 2 ABR 80/76 - zu II 2 b der Gründe, BAGE 29, 7 ) . Allerdings wurde § 13 AÜG in der bis 24 25 - 11 - 9 AZR 51/13 - 12 - zum 31. März 1997 geltenden Fassung durch Art. 63 Nr. 9 des Arbeitsförd e- rungs - Reformgesetzes vom 24. März 1997 (BGBl. I S. 594) mit Wirkung zum 1. April 1997 ersatzlos aufgehoben. I n den Fällen der nach § 1 Abs. 2 AÜG zu vermutenden Arbeitsvermittlung und damit auch bei einer Überschreitung der bis zum 31. Dezember 2002 in § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG geregelten Überlassung s- dauer von höchstens 24 Monaten gab es somit keine gesetzliche Grundlage mehr für das Entstehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer (grundlegend BAG 28. Juni 2000 - 7 AZR 100/99 - zu III der Gründe, BAGE 95 , 165 ; ebenso 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 22 ) . ( b ) D er Gesetzge ber hat mit der Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, nach der die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher vorübergehend erfolgt, eine nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung w ieder verboten ( vgl. BAG 10 . Juli 20 1 3 - 7 ABR 91/11 - Rn. 32 ) , ohne in einer § 13 AÜG in der bis zum 31. März 1997 geltenden Fassung nachgebildeten Bestimmung oder in einer anderen Vorschrift zu regeln, dass eine nicht nur vorübergehende Übe r- lassung des Leiharbeitnehmers an einen Entleiher das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses bewirkt . Dies zeigt, dass er insoweit keine Änderung der seit dem 1. April 1997 geltende n Rechtslage und damit kein Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem En tleiher und dem Leiharbeitnehmer bei einer nicht nur vorübergehende n Arbeitnehmerüberlassung wollte (vgl. Giesen FA 2012, 66, 69 ) . ( c ) Ein unbewusstes, versehentliches Unterlassen des Gesetzgebers, eine nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerü berlassung iSv . § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG hinsichtlich der Rechtsfolge der Arbeitnehmerüberlassung bei Fehlen ein er E r- laubnis des Verleihers gleichzus t ellen, liegt nicht vor. D er Gesetzgeber wurde während des Gesetzgebungsverfahrens zum Missbrauchsverhinderungsgesetz wieder holt ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Entwurf des Gesetzes die Rechtsfolge der Begründung eines Arbeitsverhältnisses nicht enthielt. Dies wird aus der öffentlichen Anhörung von Sachverständigen durch den Ausschuss für Arbeit und Soziales des Bundestags in seiner 56. Sitzung am 21. März 2011 und dem entsprechenden Bericht (vgl. BT - Drucks . 17/5238 S . 9) deutlich . 26 27 - 12 - 9 AZR 51/13 - 13 - Der Deutsche Gewerkschaftsbund führte in seiner schriftlichen Ste l- lungnahme (Ausschussdrucksache 17(11)431 S. 47) ua. aus, es sei b e daue r- lich, dass , anders als im Referentenentwurf vorgesehen , eine nicht nur v o- rübergehende Überlassung nicht mehr ausdrücklich als Arbeitsvermittlung kod i- fiziert werde . Dies sollte wieder aufgenommen und z ugleich klargestellt werden, dass - wie in § 10 AÜG - mit der vermuteten Vermittlung ein Arbeitsverhältnis zustande komm e . Zudem fehl e jegliche Sanktion bei einem Verstoß, wie es Art. 10 der Leiharbeitsrichtlinie forder e . Auch der Sachverständige Prof. Düwell wies in seiner Stellungnahme (Ausschussdrucksac he 17(11)431 S. 57) darauf hin, dass im Entwurf sowohl die für die gerichtliche Missbrauchskontrolle no t- wendigen Maßstäbe als auch die Grundlagen für eine Annahme einer arbeit s- rechtlichen Rechtsfolge fehlten . Er schlug vor, w ie im Referentenentwurf vorg e- se hen sollte die nicht nur vorübergehende Überlassung ausdrücklich als A r- beitsvermittlung bezeichnet und in § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG auch für die verm u- tete Vermittlung ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher fingiert werden, weil eine solche Regelung Sache des Gesetzgebers sei . Solange die positive gesetzliche Grundla ge fehle , best ünden verfassungsrechtliche Bedenken , richterrechtlich einzugreifen . Es fehle jegliche Sanktion für Verstöße, wie sie Art . 10 der Leiha r- beitsrichtlinie ausdrücklich fordere. Dass der G esetzgeber diese n deutlichen Forderungen nicht nachgekommen ist, zwingt zu der Annah me, dass er absich t- lich von der verlangten Sanktion abgesehen hat. Diese Entscheidung des G e- setzgebers ist von den Gerichten für Arbeitssachen zu achten. (3 ) Einer analoge n Anwendung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG steht darüber hinaus entgegen, dass d ie Situation eines nicht nur vorübergehend überlass e- nen Leiharbeitnehmers mit der Situation eines ohne Erlaubnis überlassenen Arbeitnehmers, für den § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbe itsverhältnis mit dem Entleiher fingiert , nicht vergleichbar ist (vgl. BAG 28. Juni 2000 - 7 AZR 100/99 - zu III 2 der Gründe, BAGE 95, 165) . (a) Die Bestimmung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ist erforderl ich, weil bei Fehlen der nach § 1 AÜG erforderlichen Erlaubnis der Vertrag des Leiharbei t- nehmers mit dem Verleiher nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist. Damit der A r- 28 29 30 - 13 - 9 AZR 51/13 - 14 - beitnehmer in diesem Fall überhaupt in einem Arbe itsverhältnis steht, fingiert § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein solches zum Entleiher. Das AÜG regelt demg ege n- über nicht, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Verleiher unwirksam ist oder beendet wird, wenn der Leiharbeitnehmer vom Verleiher nicht nur vorübergehend überlassen wird. (b) Die Auswechslung des Arbeitgebers wäre auch ve rfassungsrechtlich bedenklich. Es ist eine Vielzahl von Konstellationen denkbar, in denen Leiha r- beitnehmer trotz eines Verstoßes gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG an ihrem A r- beitsverhältnis zum Verleiher festhalten und kein Arbeitsverhältnis mit dem En t- leiher ei ngehen wollen. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn nur im B e- trieb des Verleihers gemäß § 23 Abs. 1 KSchG die Vorschriften dieses Gese t- zes Anwendung finden, dort eine ordentliche Kündigung kraft Vereinbarung oder kraft Gesetzes ausgeschlossen ist , b eim Verleiher die Arbeitsbedingungen für den Leiharbeitnehmer besser sind a ls beim Entleiher oder sich das Unte r- nehmen des Entleihers in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindet. Der Entzug des vom Leiharbeitnehmer gewählten Arbeitgebers durch Gesetz stel lt e einen Eingriff in s eine durch Art. 12 GG geschützte Rechtsposition dar . Die Freiheit, ein Arbeitsverhältnis einzugehen oder dies zu unterlassen, ist Ausdruck der durch Art. 12 GG geschützten Vertragsfreiheit ( vgl. BVerfG 25. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 - Rn. 69 , 76, BVerfGE 128, 157 ) . In diese wird eingegri f- fen, wenn ohne die zu einem Vertragsschluss erforderlichen beiderseitigen übereinstimmenden Willenserklärungen oder gar gegen den Willen einer oder auch beider Parteien kraft Gesetzes ein Arbeitsverh ältnis begründet werden soll. Die Entscheidung des Gesetzgebers zu einem solchen Eingriff muss im Gesetz einen hinreichenden Ausdruck finden ( vgl. BAG 2. Juni 2010 - 7 AZR 946/08 - Rn. 33 ; 28. Juni 2000 - 7 AZR 100/99 - zu III 1 a der Gründe, BAGE 95, 165) . Im Übrigen trifft den Gesetzgeber, wenn er es zulässt, dass der Arbeitgeber ohne Zustimmung des Arbeitnehmers ausgewechselt wird, grun d- sätzlich eine Schutzpflicht, die nicht nur das Interesse des Arbeitnehmers am Erhalt seines Arbeitsplatzes trotz Arbeit geberwechsels, sondern auch seine pr i- vatautonome Entscheidung über die Person des Vertragspartners beachten muss (vgl. BVerfG 25. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 - Rn. 73 mwN , aaO ) . Die 31 - 14 - 9 AZR 51/13 - 15 - Sicherstellung der freien Wahl des Arbeitsplatzes durch den Arbeitnehmer, wenn ein anderer als der von ihm gewählte in die Position des Arbeitgebers ei n- rücken soll, zB durch ein Zustimmungserfordernis oder Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers (vgl. Düwell ZESAR 2011, 449, 455 ) , obliegt grundsätzlich dem Gesetzgeber. Vorschriften, die die freie Wahl des Arbeitsplatzes durch den A r- beitnehmer bei einer nicht nur vorübergehenden Überlassung an einen Entle i- her gewährleisten, fehlen im AÜG völlig. d d ) Die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitne hmer folgt im Falle einer nicht nur vorübergehenden A r- beitnehmerüberlassung auch nicht aus einer unionsrechtskonformen Auslegung der Bestimmungen des AÜG. (1) D ie Leiharbeitsrichtlinie gibt die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer als Rechtsfolge eines Ve r- stoßes gegen das Verbot eines nicht nur vorübergehenden Einsatzes eines Leiharbeitnehmer s bei einem Entleiher nicht vor. Gemäß Art. 10 Abs. 2 Satz 1 der Leiharbeitsrichtlinie legen die Mitgliedstaaten die Sanktionen fest, die im Falle eines Verstoßes gegen die einzelstaatlichen Vorschriften zur Umsetzung dieser Richtlinie Anwendung finden, und treffen die erforderlichen Maßnahmen, um deren Durchführung zu gewährleisten. Die Sanktionen müssen nach Art. 10 Ab s. 2 Satz 2 der Leiharbeitsrichtlinie wirksam, angemessen und abschreckend sein. Die Leiharbeitsr ichtlinie sieht damit keine eigenen Sanktionen vor, so n- dern überlässt deren Auswahl den Mitgliedstaaten. Diese Regelungstechnik findet sich ebenfalls in andere n Richtlinien . So verpflichtet Art. 17 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allg e- meinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. EG L 303 vom 2. Dezember 2000 S. 16) die Mitgliedstaaten ebenso wie Art. 10 der Leiharbeitsrichtlinie, die Sanktionen festzulegen, die bei einem Verstoß gegen die einzelstaatlichen Vorschriften zur Umsetzung der Richtlinie zu verhängen sind. Die Sanktionen müssen auch hier wirksam, ve r- hältnismäßi g und abschreckend sein. § 15 Abs. 6 AGG bestimmt, dass ein Ve r- stoß des Arbeitgebers gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG 32 33 - 15 - 9 AZR 51/13 - 16 - keinen Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses begrü n- det. Die Regelung in § 15 Abs. 6 AGG verstößt ni cht gegen Unionsrecht (vgl. EuGH 10. April 1984 - C - 14/83 - [ von Colson und Kamann] Slg. 1984 , 1891 ; vgl. auch MüKo B GB/Thüsing 6. Aufl. § 15 AGG Rn. 43 ) . Dieser Vorschrift wird über ihren unmittelbaren Anwendungsbereich hinaus eine allgemeine Wertentsche i- dung entnommen, wonach trotz Diskriminierung im Arbeitsrecht kein Vertrag s- partner aufgedrängt werden darf (Däubler/Bertzbach/Deinert AGG 3. Aufl. § 15 Rn. 129) . Die Rechtsprechung hat § 15 Abs. 6 AGG zur Füllung einer Reg e- lungslücke im Rahmen von § 612a BG B analog angewandt (vgl. BAG 21. September 2011 - 7 AZR 150/10 - Rn. 44 f .) . (2) Angesichts der Vielzahl möglicher Verstöße gegen Vorschriften des AÜG durch Verleiher und Entleiher sowie möglicher Sankt i on en ist die Auswahl wirksamer, angemessener und abs chreckender Sanktionen nicht Aufgabe der Gerichte für Arbeitssachen, sondern Sache des Gesetzgebers . So kommen n e- ben der Begründung eines Arbeitsverhältnisses zB auch die Normierung von Ordnungswidrigkeitstatbeständen und die Festsetzung von Geldbußen (vgl . § 16 AÜG) oder der Entzug der Erlaubnis des Verleihers zur Arbeitnehmerübe r- lassung in Betracht. Dies gilt auch dann, wenn die Leiharbeitsrichtlinie bezü g- lich einer nicht nur vorübergehenden Überlassung eines Leiharbeitnehmers an einen Entleiher (Art. 1 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 Buchst. b bis e der Leiharbeitsrich t- linie) mangels einer wirks am en , angemessen en und abschreckenden Sank tion unzureichend umgesetzt worden sein sollte (zum Recht des Betriebsrats, bei einer beabsichtigten mehr als vorübergehenden Besc häftigung die Zustimmung nach § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG , § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zu verweigern : vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 48 ff. ) . Die Grenze zulässige r Recht s- fortbildung ist jedenfalls dann überschritten , wenn sich aus der nationalen Rechts ordnung nicht eindeutig ergibt, dass zur Umsetzung der unionsrechtl i- chen Verpflichtung zur Fe st setzung effektive r Sanktion en nur eine bestimmte Rechtsfolge in Betracht kommt . Solche eindeutigen Anhaltspunkte lassen sich der deutschen Rechtsordnung nicht entnehmen. 34 - 16 - 9 AZR 51/13 - 17 - e e) Die Gesellschafterstellung des Landkreis es L führt zu keinem anderen Ergebnis. Zwar kann sich der Einzelne in Fällen, in denen die Bestimmungen einer Richtlinie inhaltlich unbedingt und hinreichend konkret si nd, vor nationalen Gerichten gegenüber einem öffentlichen Arbeitgeber auf diese Bestimmungen berufen, wenn die Richtlinie nicht fristgemäß oder nur unzulänglich in das nat i- onale Recht umgesetzt wurde (vgl. EuGH 5. Oktober 2004 - C - 397/01 bis C - 403/01 - [Pf eiffer ua .] Rn. 103, Slg. 2004, I - 8835) . Es kann dahingestellt ble i- ben, ob die Beklagte zu 1. und die Beklagte zu 2. als öffentliche Ar beitgeber im Sinne dieser Rechtsprechung anzusehen sind (vgl. dazu EuGH 24. Januar 2012 - C - 282/10 - [Dominguez] Rn. 38 f . mwN) . Denn d ie Leiharbeitsrichtlinie gibt die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiha r- beitnehmer als Rechtsfolge eines Verstoßes gegen das Verbot eines nicht nur vorübergehenden Einsatzes eines Leiharbeitnehmer s bei einem Entleiher nicht vor . III . Auch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs ist zwischen de r Beklagten zu 1. und dem Kläger k ein Arbeitsverhältnis zustande geko m- men. 1. Sofern der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen den Beklagten zum 31. Oktober 2011 endete und der Kläger danach bei der Beklagten zu 1. nicht mehr eingesetzt wurde, wurde kein Arbeitsverhältnis nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) begrün det . Ein Missbrauch der Gesta l- tungsmöglichkeiten des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes in der bis zum 30. November 2011 geltenden Fassung lag ebenso wenig vor wie ein Fall des institutionellen Rechtsmissbrauchs, der das Zustandekommen eines Arbeit s- verhältni sses gebietet (eingehend BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 26 ff.) . 2. Sollte der Kläger der Beklagten zu 1. auch noch nach dem 30. Novem - ber 2011 nicht nur vorübergehend als Leiharbeitnehmer überlassen worden s ein, fehlt es an den Voraussetzungen e ines Rechtsmissbrauchs . Der Grun d- satz von Treu und Glauben als Gebot der Redlichkeit und allgemeine Schranke der Rechtsausübung be grenzt sowohl subjektive Rechte als auch Rechtsinstit u- 35 36 37 38 - 17 - 9 AZR 51/13 te und Normen. Rechtsmissbrauch setzt voraus, dass ein Vertragspartner e ine an sich rechtlich zulässige Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unverei n- baren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspar t- ners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm oder des Rechtsi n- stituts nicht vorgesehen sind (BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 27) . Ab dem 1. Deze mber 2011 handelte es sich bei ein er nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung nicht mehr um eine rechtlich zulässige Gestaltung. Ein mehr als vorübergehender E insatz eines Leiharbeitnehmers bei einem En t- leiher ist seitdem verboten (vgl. hierzu BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 32 mwN) . Entleiher und Verleiher, die sich über die nicht nur vorüberg e- hende Überlassung eines Leiharbeitnehmers einigen, missbrauch en damit kein Recht, sondern verstoßen gegen ein gesetzliches Verbot. Hat sich der Geset z- geber aber entschieden, einen solchen Verstoß nicht mit der Sanktion der B e- gründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher zu versehen, darf diese Rechtsfolge nicht über § 242 BGB herbeigeführt werden. Dies würde bedeuten, sich über den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers hinwegzusetzen und unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers einzugreifen. I V . Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 , § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO . Brühler Suckow Klose Starke Pielenz 39

Full & Egal Universal Law Academy