- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 9 AZR 736/10 2 Sa 540/10 Landesarbeitsgericht Köln Im Namen des Volkes! Verkündet am 19. Juni 2012 URTEIL Brüne, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungsbeklagter, Berufungskläger, Revisionskläger und Revisionsbeklagter, pp. Beklagte, Berufungsklägerin, Berufungsbeklagte, Revisionsbeklagte und Revisionsklägerin, hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 19. Juni 2012 durch den Vorsitzenden Richter am Bundes- - 2 - 9 AZR 736/10 - 3 - arbeitsgericht Dr. Brühler, die Richter am Bundesarbeitsgericht Krasshöfer und Klose sowie die ehrenamtlichen Richter Furche und Heilmann für Recht er-kannt: 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Lan-desarbeitsgerichts Köln vom 20. September 2010 - 2 Sa 540/10 - aufgehoben, soweit die Beklagte ver-urteilt wurde, das Angebot des Klägers auf Verlänge-rung seiner Arbeitszeit auf 160 Stunden pro Monat ab dem 1. Juni 2009 anzunehmen. 2. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Lan-desarbeitsgerichts Köln vom 20. September 2010 - 2 Sa 540/10 - teilweise aufgehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 2. März 2010 - 14 Ca 6761/09 - wird zurückgewie-sen, soweit das Arbeitsgericht festgestellt hat, dass zwi-schen den Parteien eine monatliche Arbeitszeit von 160 Stunden gilt. 3. Im Übrigen wird die Revision des Klägers zurückgewie-sen. 4. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz noch über die Verpflich-tung der Beklagten, die Arbeitszeit des Klägers zu verlängern, sowie über den Umfang der regelmäßigen Arbeitszeit. Darüber hinaus verlangt der Kläger Annahmeverzugsvergütung für sieben Stunden im Monat Februar 2010. Der Kläger trat 2004 in die Dienste der D GmbH & Co. KG (DSW). Die-se setzte ihn als Fluggastkontrolleur am Flughafen K ein. Der vom 25. November 2003 datierende, von der DSW vorformulierte und mehrfach verwendete Formulararbeitsvertrag enthält ua. folgende Regelungen: 1 2 - 3 - 9 AZR 736/10 - 4 - § 2
2. Der Angestellte ist verpflichtet, im monatlichen Durchschnitt 150 Stunden zu arbeiten, wobei diese Arbeitstage auch auf Samstage, Sonn- und Feiertage fallen können. Die Einzelheiten ergeben sich aus dem jeweiligen Diensteinsatzplan, der von der Firma rechtzeitig im Voraus erstellt wird. Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit sowie die Lage der Pausen werden durch den Vorgesetzten festgelegt. Die Arbeitszeit beginnt und endet am Einsatzort. Der Angestellte ist verpflichtet, Überstunden im Rahmen des gesetzlich Zulässigen zu leisten, soweit dies aus betrieblichen Gründen erforderlich ist.
§ 3
2. Der Angestellte erhält ein Entgelt in Höhe von 10,33 brutto pro Stunde.
3. Als Überstunden vergütet wird die Arbeitszeit, die über 195,0 Stunden pro Monat hinausgeht. Wird die regelmäßige Arbeitszeit an einem Tag um nicht mehr als 15 Minuten überschritten, findet eine Vergütung dieser Zeit als Überstunden nicht statt.
Für Überstunden, die nach den vorstehenden Rege-lungen zu bezahlen sind, gewährt die Firma dem Angestellten einen Zuschlag in Höhe von 25 % auf den vereinbarten Stundenlohn. 4. Für geleistete Arbeit an Sonntagen zwischen 0:00 und 24:00 [Uhr] wird ein Zuschlag in Höhe von 50 % auf den vereinbarten Stundenlohn gewährt.
5. Für geleistete Arbeit an gesetzlichen Feiertagen zwischen 0:00 und 24:00 [Uhr] wird ein Zuschlag in Höhe von 100 % auf den vereinbarten Stundenlohn gewährt.
Zum 1. Januar 2009 ging das Arbeitsverhältnis infolge eines Betriebs-übergangs auf die Beklagte über. 3 - 4 - 9 AZR 736/10 - 5 - Der seit dem 1. Januar 2006 allgemeinverbindliche Manteltarifvertrag für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in Nordrhein-Westfalen vom 8. Dezember 2005 (MTV) sieht unter § 2 ua. folgende Regelungen vor: Arbeitsbedingungen für vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer 1. Die tarifliche Mindestarbeitszeit eines vollzeitbeschäf-tigten Arbeitnehmers beträgt monatlich 160 Stunden. 2. Die monatliche Regelarbeitszeit eines vollzeitbeschäf-tigten Arbeitnehmers beträgt im Durchschnitt eines Kalenderjahres 260 Stunden.
Der Kläger hat zuletzt die Auffassung vertreten, die Beklagte sei ver-pflichtet, seine Arbeitszeit auf 167 Stunden monatlich zu verlängern. Dies entspreche seiner tatsächlichen durchschnittlichen Arbeitszeit. Im Zeitraum von März 2008 bis Februar 2009 habe er durchschnittlich 167 Stunden gearbeitet. Der Stundenlohn des Klägers betrug zuletzt 11,58 Euro. Er hat, soweit für die Revision maßgeblich, beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, sein Angebot auf Verlän-gerung seiner Arbeitszeit auf 160 Stunden pro Monat ab dem 1. Juni 2009 anzunehmen; hilfsweise festzustellen, dass zwischen den Parteien auf der Grundlage des Einstellungsvertrags vom 25. November 2003 eine monatliche Arbeitszeit von 167 Stunden gilt; äußerst hilfsweise festzustellen, dass zwischen den Parteien auf der Grundlage des Einstellungsvertrags vom 25. November 2003 eine monatliche Arbeitszeit von 160 Stunden gilt; 2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 81,06 Euro brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. März 2010 zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffas-sung vertreten, der Kläger habe weder Anspruch auf Verlängerung seiner 4 5 6 7 - 5 - 9 AZR 736/10 - 6 - Arbeitszeit gemäß § 9 TzBfG noch auf Feststellung einer monatlich über 150 Stunden hinausgehenden Arbeitszeit. Er habe im Jahr 2008 durchschnitt-lich 143 Stunden gearbeitet. In dem Zeitraum von Januar 2009 bis August 2009 seien es durchschnittlich 161 Stunden gewesen. Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass zwischen den Parteien eine monatliche Arbeitszeit von 160 Stunden gilt. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufungen beider Parteien die Beklagte verurteilt, das Angebot des Klä-gers auf Verlängerung seiner Arbeitszeit auf 160 Stunden ab dem 1. Juni 2009 anzunehmen und an den Kläger Annahmeverzugsvergütung wegen der Diffe-renz von zehn Stunden zwischen den bezahlten und den 160 Arbeitsstunden für Februar 2010 zu zahlen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger die Zahlung der Annahmever-zugsvergütung für die Stundendifferenz zwischen 160 und 167 Stunden für Februar 2010 weiter. Daneben begehrt er hilfsweise die Feststellung, dass eine monatliche Arbeitszeit von 167, äußerst hilfsweise von 160 Stunden gilt. Die Beklagte begehrt mit ihrer Revision die Abweisung der Klage, soweit das Landesarbeitsgericht sie verurteilt hat, das Angebot des Klägers auf Verlänge-rung seiner Arbeitszeit auf monatlich 160 Stunden anzunehmen. Entscheidungsgründe A. Die Revision der Beklagten ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit die Beklagte verurteilt wurde, das Angebot des Klägers auf Verlängerung seiner Arbeitszeit auf monatlich 160 Stunden anzu-nehmen. Die Revision des Klägers ist begründet, soweit er die Feststellung begehrt, dass zwischen den Parteien eine regelmäßige monatliche Arbeitszeit von 160 Stunden gilt. Insoweit war die Entscheidung des Arbeitsgerichts wie-derherzustellen. Im Übrigen ist die Revision des Klägers unbegründet. 8 9 10 - 6 - 9 AZR 736/10 - 7 - I. Die regelmäßige monatliche Mindestarbeitszeit des Klägers beträgt gemäß § 2 Ziff. 1 MTV 160 Stunden. Die Klage ist deshalb unbegründet, soweit der Kläger die Feststellung begehrt, seine monatliche Arbeitszeit betrage 167 Stunden. 1. Der am 20. März 2007 mit Wirkung zum 1. Januar 2006 für allgemein-verbindlich erklärte MTV findet auf das Arbeitsverhältnis der Parteien gemäß § 5 Abs. 4 TVG Anwendung. Nach § 2 Ziff. 1 MTV beträgt die tarifliche Min-destarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers monatlich 160 Stun-den. Sie darf nach § 2 Ziff. 2 MTV für vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer auf bis zu 260 Stunden monatlich im Durchschnitt eines Kalenderjahres ausgedehnt werden (monatliche Regelarbeitszeit; vgl. BAG 22. April 2009 - 5 AZR 629/08 - Rn. 12, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bewachungsgewerbe Nr. 21). 2. Der Kläger ist im Sinne des § 2 Ziff. 1 MTV vollzeitbeschäftigt. Die Arbeitszeitregelung in § 2 Ziff. 2 Abs. 1 Satz 1 des zwischen den Parteien vereinbarten Formulararbeitsvertrags ist infolge von Intransparenz gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB rechtsunwirksam. An die Stelle der unwirksamen Vertragsklausel tritt die in § 2 Ziff. 1 MTV geregelte Mindestarbeitszeit von 160 Stunden monatlich. Das hat der Senat in einem Parallelverfahren mit einer wortgleichen Arbeitszeitregelung bereits entschieden und ausführlich begrün-det, woraus die Intransparenz der verwendeten Klausel folgt (BAG 21. Juni 2011 - 9 AZR 236/10 - Rn. 36 ff., AP TzBfG § 9 Nr. 7 = EzA TzBfG § 9 Nr. 5). Er hält daran fest, dass eine Vertragsklausel, die mit 150 Stunden im monatlichen Durchschnitt eine Durchschnittsarbeitszeit bestimmt, ohne den für die Ermitt-lung des Durchschnitts maßgeblichen Zeitraum anzugeben, nicht hinreichend klar und verständlich im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ist. a) Die Kritik an der Entscheidung des Senats vom 21. Juni 2011 (- 9 AZR 236/10 - AP TzBfG § 9 Nr. 7 = EzA TzBfG § 9 Nr.5), wonach diese die Anwen-dung von Tarifrecht mit vertragsrechtlichen Grundsätzen der AGB-Kontrolle und damit letztlich Vertragsrecht und Kollektivrecht vermische und sich nominal innerhalb der AGB-Prüfung auf eine Transparenzkontrolle beschränke, obwohl 11 12 13 14 - 7 - 9 AZR 736/10 - 8 - eine materielle Betrachtung der Unangemessenheit richtig gewesen wäre (so Preis RdA 2012, 101, 102), überzeugt nicht. Sie geht unzutreffend davon aus, dass der Arbeitgeber auf der Basis der Durchschnittsklausel die monatliche Arbeitszeit willkürlich bestimmen kann und diese Klausel damit transparent ist. aa) Nach dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB sind Ver-wender Allgemeiner Geschäftsbedingungen verpflichtet, Rechte und Pflichten ihrer Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dazu gehört auch, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen wirtschaftliche Nachteile und Belastungen so weit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann. Abzustellen ist bei der Bewertung der Transparenz auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Ver-tragspartners des Verwenders im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (BGH 7. Mai 2008 - XII ZR 5/06 - Rn. 18, GuT 2008, 339; vgl. auch 14. März 2012 - VIII ZR 202/11 - Rn. 24, MDR 2012, 698). bb) Nach dem Wortlaut der Klausel ist der Angestellte verpflichtet, im monatlichen Durchschnitt 150 Stunden zu arbeiten. Ob mit dieser Pflicht auch gleichzeitig ein Anspruch des Arbeitnehmers auf eine bestimmte Mindest-arbeitszeit gewährleistet sein sollte, bleibt nach den Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Arbeitnehmers im Wach- und Sicherheitsgewerbe unklar, zumal der weitere Wortlaut von § 2 Ziff. 2 des Arbeitsvertrags den Anschein erweckt, die Klausel solle nur das Direktionsrecht des Arbeitgebers hinsichtlich des Umfangs und der zeitlichen Lage der Arbeitszeit regeln. Dort wird darauf hingewiesen, dass sich die Einzelheiten aus dem jeweiligen Dienst-einsatzplan ergeben und Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit durch den Vorgesetzten festgelegt werden. Weiterhin wird durch diesen Zusammenhang für den Arbeitnehmer der (unrichtige) Eindruck vermittelt, er habe monatlich 150 Stunden zu arbeiten. Für ihn ist nicht ohne Weiteres erkennbar, dass die Einschränkung im monatlichen Durchschnitt bewirken könnte, dass er über einen längeren Zeitraum überhaupt nicht oder zu weniger als 150 Stunden zur Arbeit herangezogen wird und damit auch keine oder eine geringere Vergütung erhält. Zudem ist nicht transparent, nach welchem Zeitraum spätestens die 15 16 - 8 - 9 AZR 736/10 - 9 - durchschnittliche Arbeitszeit von 150 Stunden monatlich erreicht werden muss. b) Eine ergänzende Vertragsauslegung dahin gehend, dass die im Verlauf des Arbeitsverhältnisses tatsächlich geleistete durchschnittliche Arbeitszeit des Arbeitnehmers als Vertragsarbeitszeit gelten soll, überzeugt nicht (so aber Preis RdA 2012, 101, 105). Das gilt selbst dann, wenn eine durch die AGB-Kontrolle entstandene Lücke überhaupt durch ergänzende Vertragsauslegung zu schlie-ßen wäre. aa) Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung tritt an die Stelle der lückenhaften Vertragsbedingung diejenige Gestaltung, die die Parteien bei einer angemessenen Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glau-ben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn ihnen die Lückenhaf-tigkeit des Vertrags bekannt gewesen wäre (BAG 17. April 2012 - 3 AZR 803/09 - Rn. 31; 19. Mai 2010 - 4 AZR 796/08 - Rn. 31, BAGE 134, 283). Maßgebender Zeitpunkt für die Feststellung und Bewertung des mutmaßlichen Parteiwillens und der Interessenlage ist grundsätzlich der Zeitpunkt des Ver-tragsschlusses, da die ergänzende Vertragsauslegung eine anfängliche Rege-lungslücke rückwirkend schließt (BGH 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03 - zu B IV 1 b der Gründe, BGHZ 164, 297). bb) Entscheidender Anknüpfungspunkt für den mutmaßlichen Parteiwillen kann deshalb nicht die tatsächliche Durchschnittsarbeitszeit während des bisherigen Arbeitsverhältnisses sein (so aber Preis RdA 2012, 101, 105). Denn zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses stand für die Feststellung des Parteiwil-lens (BGH 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03 - zu B IV 1 b der Gründe, BGHZ 164, 297) die durchschnittliche Arbeitszeit mangels Arbeitsleistung nicht fest. Der tatsächlichen (einvernehmlichen) Vertragsdurchführung kann daher nur eine - unter Umständen gewichtige - Indizwirkung zukommen. Sie kann nicht alleiniger Anknüpfungspunkt für die Ermittlung des hypothetischen Partei-willens sein (vgl. BAG 7. Dezember 2005 - 5 AZR 535/04 - Rn. 51, BAGE 116, 267). So entspricht es regelmäßig nicht dem Willen des Arbeitgebers, dass 17 18 19 - 9 - 9 AZR 736/10 - 10 - seine Arbeitnehmer Mindestarbeitszeiten in unterschiedlicher Höhe haben. Das gilt hier umso mehr, als die Beklagte gerade die Planbarkeit und Einsetzbarkeit ihrer Arbeitnehmer zur Gewährleistung ihres Dienstleistungsauftrags hervorge-hoben hat. Weiterhin wäre unklar, ob diese Durchschnittsarbeitszeit eine feste monatliche Arbeitszeit sein soll oder ob sie nur im Durchschnitt eines Referenz-zeitraums geleistet werden müsste. Würde im Wege der Lückenfüllung durch ergänzende Vertragsauslegung auf die im Laufe des Arbeitsverhältnisses tatsächlich geleistete Durchschnittsstundenzahl als fest vereinbart abgestellt (Preis RdA 2012, 101, 105), führte dies zu Zufallsergebnissen und hätte auch zur Folge, dass für Arbeitnehmer trotz gleichlautender Formulararbeitsverträge unterschiedliche monatliche Arbeitszeiten gölten. Auch hinge die ermittelte monatliche Arbeitszeit vom Zeitpunkt der Klageerhebung ab, wenn davon ausgegangen wird, dass der Arbeitgeber die Berechnung der im Verlauf des Arbeitsverhältnisses tatsächlich geleisteten Durchschnittsstundenzahl (Preis aaO) nach diesem Zeitpunkt nicht mehr durch eine (unterlassene) Heranzie-hung des Arbeitnehmers zur Arbeitsleistung beeinflussen darf. Dafür, dass eine derart unpraktikable Lückenfüllung dem Willen der Vertragsparteien entspricht, bedürfte es besonderer Anhaltspunkte, die vorliegend nicht zu erkennen sind. Es entspricht eher dem mutmaßlichen Willen der Arbeitsvertragsparteien, die jeweilige tarifliche Arbeitszeitregelung anzuwenden. Diese gewährleistet, dass die Arbeitszeit den jeweiligen zeitlich aktuellen Bedürfnissen der Unternehmen und Betriebe im fachlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags entspricht. Des-halb ist entgegen der Auffassung des Klägers für die Feststellung der Arbeits-zeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers auch nicht auf den zum Zeitpunkt des Arbeitsvertragsschlusses geltenden MTV abzustellen. II. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts hat der Kläger keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte sein Angebot annimmt, die regel-mäßige monatliche Arbeitszeit zu verlängern. Die tatbestandlichen Vorausset-zungen des § 9 TzBfG liegen nicht vor. Dazu müsste der Kläger Teilzeitbe-schäftigter sein. Wie aus den Gründen unter A I folgt, ist der Kläger vollzeitbe-schäftigter Arbeitnehmer im Sinne des § 2 TzBfG. 20 - 10 - 9 AZR 736/10 III. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung gemäß § 615 Satz 1, § 611 Abs. 1 iVm. § 293 ff. BGB, weil die Beklagte ihn nicht über 160 Stunden hinaus mit 167 Stunden monatlich beschäftigte. Sie war nach § 2 Ziff. 1 MTV nur verpflichtet, den Kläger mit der tariflichen regelmäßigen Min-destarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers von monatlich 160 Stunden zu beschäftigen. B. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Brühler Klose Krasshöfer Heilmann Furche 21 22
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