9. Senat - Öffentliches Amt iSd. Art. 33 Abs. 2 GG - Gesellschaft bürgerlichen Rechts - Bestenauslese - Doppelbesetzung - Neuausschreibung

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 12. April 2016 Neunter Senat - 9 AZR 673/14 - ECLI:DE:BAG:2016:120416.U.9AZR673.14.0 I. Arbeitsgericht Berlin Urteil vom 4. Dezember 2013 - 48 Ca 5250/13 - II. Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Urteil vom 24. Juli 2014 - 18 Sa 682/14 - Für die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichwort: Öffentliches Amt iSd. Art . 33 Abs. 2 GG Bestimmung en : GG Art. 1 Abs. 3, Art. 33 Abs. 2; BGB §§ 135, 136, 162 Abs. 2 ; Staatsve r- trag für Rundfunk und Telemedien vom 31 . August 1991 (Rundfun k- staatsvertrag - RStV) § 35; Staatsvertrag über den Schutz der Me n- schenwürde und den Jugendschutz in Rundfunk und Telemedien (J u- gendmedienschutz Staatsvertrag - JMStV ) §§ 1, 14, 16, 17 Abs. 1 Leitsa tz: Die Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts hindert jedenfalls dann nicht die Annahme eines öffentlichen Amt d . Art. 33 Abs. 2 GG, wenn ausschließlich öffentlich - rechtliche Anstalten Gesellschafterinnen sind und sich der Gesellschaf tszweck in der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben erschöpft. ECLI:DE:BAG:2016:120416.U.9AZR673.14.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 9 AZR 673 /14 18 Sa 682/14 Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Im Namen des Volkes! Verkündet am 12. April 2016 URTEIL Brüne , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, p p . Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlich en Ve r- handlung vom 12 . April 2016 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Dr. Brühler, die Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Suckow und - 2 - 9 AZR 673/14 ECLI:DE:BAG:2016:120416.U.9AZR673.14.0 - 3 - Klose sowie den ehrenamtlichen Richter Spiekermann und die ehrenamtliche Richter in Merte für R echt erkannt : 1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin - Brandenburg vom 24. Juli 2014 - 18 Sa 682/14 - aufgehoben. 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung - au ch über die Kosten der Revision - an das B e- r ufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte berechtigt war, die Stelle der Leiterin für den Bereich Kommission für Jugendmedienschutz (KJM) in der G emeinsamen Geschäftsstelle der Beklagten in Berlin mit einer anderen Pe r- son als der Klägerin zu besetzen. Die Beklagte ist eine von den Landesmedienanstalten zur Durchführung der ihnen ua. durch den Staatsvertrag für Rundfunk und Telemedien vom 31. August 1991 (Rundfunkstaatsvertrag - RStV ) obliegenden Aufgaben g e- gründete Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Der Rundfunkstaatsvertrag in der hier maßgeblichen Fassung enthält ua. folgende Bestimmung: § 35 Organisation (1) Die Aufgaben nach § 36 obliegen der zu ständigen Landesmedienanstalt. Sie trifft entsprechend den Besti m- mungen dieses Staatsvertrages die jeweiligen Entsche i- dungen. (2) Zur Erfüllung der Aufgaben nach Absatz 1 und nach den Bestimmungen des Jugendmedienschutz - Staatsver - trages b estehen: 4. die Kommission für Jugendmedienschutz (KJM). 1 2 - 3 - 9 AZR 673/14 ECLI:DE:BAG:2016:120416.U.9AZR673.14.0 - 4 - Diese dienen der jeweils zuständigen Landesmediena n- stalt als Organe bei der Erfüllung ihrer Aufgaben nach § 36. (7) Die Landesmedienanstalten bi lden für die Organe nach Absatz 2 eine gemeinsame Geschäftsstelle; unbeschade t dessen verbleiben bis zum 31. August 2013 die G e- schäftsstelle der KJM in Erfurt und der KEK in Potsdam. Der in der Zeit vom 10. bis zum 27. September 2002 unterzeichnete Staatsvertrag über den Schutz der Mens chenwürde und den Jugendschutz in Rundfunk und Telemedien ( Jugendmedienschutz - Staatsvertrag - JMStV ) en t- hält ua. folgende Regelungen: § 1 Zweck des Staatsvertrages Zweck des Staatsvertrages ist der einheitliche Schutz der Kinder und Jugendlichen vor Angeboten in elektronischen Informations - und Kommunikationsmedien, die deren En t- wicklung oder Erziehung beeinträchtigen oder gefährden, sowie der Schutz vor solchen Angeboten in elektronischen Informations - und Kommunikationsmedien, die d ie Me n- schenwürde oder sonstige durch das Strafgesetzbuch g e- schützte Rechtsgüter verletzen. § 14 Kommission für Jugendmedienschutz (1) Die zuständige Landesmedienanstalt überprüft die Einhaltung der für die Anbieter geltenden Besti m- mu ngen nach diesem Staatsvertrag. Sie trifft entspr e- chend den Bestimmungen dieses Staatsvertrages die jeweiligen Entscheidungen. (2) Zur Erfüllung der Aufgaben nach Absatz 1 wird die Kommission für Jugendmedienschutz (KJM) gebildet. D iese dient der jeweils zuständigen Landesmedie n- anstalt als Organ bei der Erfüllun g ihrer Aufgaben nach Absatz 1. Auf Antrag der zuständigen Lande s- medienanstalt kann die KJM auch mit nichtlä n- derübergreifenden Angebo ten gutachtlich befasst werden. .. . 3 - 4 - 9 AZR 673/14 ECLI:DE:BAG:2016:120416.U.9AZR673.14.0 - 5 - § 16 Zuständigkeit der KJM Die KJM ist zuständig für die abschließende Beurteilung von Angeb oten nach diesem Staatsvertrag. Sie ist unb e- schadet der Befugnisse von anerkannten Einrichtungen der Freiwilligen Selbstkontrolle nach diesem Staatsvertrag im Rahmen des Satzes 1 insbesondere zuständig für 1. die Überwachung der Bestimmungen dieses Staat s- vertrages, 2. die Anerkennung von Einrichtungen der Freiwilligen Selbstkontrolle und die Rücknahme oder den Wide r- ruf der Anerkennung, 3. die Festlegung der Sendezeit nach § 8 , 4. die Festlegung von Ausnahmen nach § 9 , 5. die Prüfung und Genehmigung einer Verschlüss e- lungs - und Vorsperrungstechnik, 6. die Anerkennung von Jugendschutzprogrammen und für die Rücknahme oder den Widerruf der Anerke n- nung, 7. die Stellungnahme zu Indizierungsanträgen bei der Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Medien und für Anträge bei der Bundesprüfstelle auf Indizierung und 8. die Entscheidung über Ordnungswidrigkeiten nach diesem Staatsvertrag. § 1 7 Verfahren der KJM (1) Die KJM wird von Amts wegen tätig; auf Antrag e i- ner Landesmedienanstalt oder einer obersten La n- desjugendbehörde hat sie ein Prüfverfahren einz u- leiten. Sie fasst ihre Beschlüsse mit der Mehrheit ihrer gesetzlichen Mitglieder, bei Stimmengleichheit entscheidet die Stimme des Vorsitzenden. Die B e- schlüsse sind zu begründen. In der Begründung sind die we sentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen. Die Beschlüsse der KJM sind gegenüber den anderen Organen der zuständigen Landesmedienanstalt bindend. Sie sind deren En t- scheidungen zu Grunde zu legen. - 5 - 9 AZR 673/14 ECLI:DE:BAG:2016:120416.U.9AZR673.14.0 - 6 - Zweck und Gegenstand der Beklagten, ihre Gremien sowie ihre G e- schäftsführung und Vertretung sind in d em Vertrag über die Zusammenarbeit der Arbeitsgemeinschaft der Landesmedienanstalten in der Bundesrepublik Deutschland (ALM) vom 17. Juni 2011 , der hier maßgeblichen Fassung, ger e- g elt (ALM - Statut) . Die ses ALM - Statut lautet auszugsweise wie folgt: § 2 Zweck und Gegenstand der ALM (1) Allgemeiner Zweck und Aufgaben der ALM sind: 1. Wahrnehmung der Interessen der Landesmed i- enanstalten auf dem Gebiet des Rundfunks auf nationaler und internationaler Ebene, 2. Informations - und Meinungsaustausch mit Run d- funkveranstaltern, 3. Behandlung gemeinsamer Angelegenheiten a u- ßerhalb der Zulassungs - und Aufsichtsaufgaben im Bereich der audiovis uellen Medien, insb e- sondere Pro gramm, Recht, Forschung, Medie n- kompetenz und Finanzierung, 4. Einholung von Gutachten zu Fragen, die von grundsätzlicher Bedeutung sind, 5. Beobachtung und Analyse der Programmen t- wicklung sowie Erarbeitung von Stellungnahmen und Erfahrungsberichten h ierzu, 6. Zusammenarbeit bei planerischen und techn i- schen Vorarbeiten. (2) Besondere Aufgaben der ALM sind: 4. Abstimmung über den Erlass übereinstimme n- der Satzungen und Richtlinien zur Durchführung des Jugendmedienschutz - Staatsvertrages ( JMStV), ferner die Herstellung des Benehmens mit der ARD und dem ZDF sowie die Durch fü h- rung des Erfahrungsaustauschs mit de r ARD, dem ZDF und der Kommissi on für Jugendmed i- enschutz (KJM) in der Anwendung des J u- gendmedien schutzes ( § 15 Abs. 2 JMStV). (3) I m Rahmen der ihnen zugewiesenen Aufgaben wi r- ken die Landesmedienanstalten an der ALM mit gle i- chen Rechten und Pflichten mit. 4 - 6 - 9 AZR 673/14 ECLI:DE:BAG:2016:120416.U.9AZR673.14.0 - 7 - (4) Die ALM hat zur Erfüllung ihrer Aufgaben nach Abs. 1 und 2 sowie nach § 36 RStV und den Be - stimmungen des Jugendmedie nschutz - Staatsvertra - ges eine Ge meinsame Geschäftsstelle nach § 7. § 35 Abs. 7, Halbsatz 2 RStV bleibt unbe rührt. § 7 Gemeinsame Geschäftsstelle (1) Die Gemeinsame Geschäftsstelle hat ihren Sitz in Berlin. (2) Die Gemeinsame Geschäftsstelle nimmt nach Ma ß- gabe der Geschäfts - und Verfahrensordnungen der Organe nach § 35 Abs. 2 RStV und dieses Statuts ihre Aufgaben koordinierend wahr. Dazu zählt insb e- sondere jedwede Sitzungsbeglei tung. Dazu können auch die Bearbeitung inhaltlicher Fragen, die Aufb e- reitung von Rechts - und Grundsatzangelegenheiten sow ie Aufgaben der Öffentlichkeits arbeit in Absti m- mung mit den Gremien oder den Beauftragten der ALM gehören. Das Nähere regelt der Organisations - und Geschäftsverteilungsplan. Im Übrigen erfolgt die i n- haltliche Arb eit durch die Landesmedienanstalten. (3) Die Ausstattung der Gemeinsamen Geschäftsst elle mit personellen und sachli chen Mitteln erfolgt au f- grund und nach Maßgabe der übereinstimmenden Finanzierungssatzungen der Landesmedienanstalten sowie des Gesamtwirts chaftsplans, jeweils in der geltenden Fassung. Die Beklagte , deren Gesellschafterinnen die Landesmedienanstalten sind, unterhält die G emein same Geschäftsstelle in Berlin. Bis zum 31. August 2013 betrieb sie zudem in Erfurt die Geschäftsstelle de r KJM , deren Leiterin die Klägerin war. Unter dem 9. Oktober 201 2 schrieb die Beklagte für die G emeinsame Geschäftsstelle die Stelle eines Bereichsleiters/einer Bereichsleiterin für den Bereich KJM ( im Folgenden Bereichsleiterin KJM) aus. In der Stellenauss chre i- bung heißt es auszugsweise : Der Fachbereich KJM Im Fachbereich KJM der Gemeinsamen Geschäftsstelle 5 6 - 7 - 9 AZR 673/14 ECLI:DE:BAG:2016:120416.U.9AZR673.14.0 - 8 - fallen die folgenden Aufgaben an: Vorbereitung der KJM - Sitzungen Koordinierung der Prüfverfahren (Einberufen der Prüfgruppen und Prüfausschüsse, Verfahrenscontro l- ling) Durchsicht der Prüfungs - und Beschlussvorlagen auf Vollständigkeit und Entscheidungsreife Mitteilung der Entscheidungen der KJM an die z u- ständigen Landesmedienanstalten etc. Pflege der Verfahrens - und Beschlussdatenbanken Koordinierung der Arbeitsgruppen Federführung AG Verfahren; ggf. Mitarbeit in and e- ren AGs der KJM Koordination und ggf. Beantwortung von Anfragen und Beschwerden zum Jugendschutz Berichtswesen (Erstellen des Zwei - Jahres - Berichtes, der Berichte für die DLM, des Halbjahresberichtes für die GVK) Bearbeitung von inhaltlichen und rechtlichen Fragen zum Jugendschutz Bearbeitung von Anfragen der Bund - und Länderve r- treter der KJM Öffentlichkeitsarbeit (Pflege des KJM - Internet - auftritts, Koordination von Publikationen, Veransta l- tungen und Messeauftritten) Ihre Aufgaben Sie leiten den Fachbereich KJM in der GGS. Ihre Aufg a- ben dabei sind insbesondere: die Koordinierung und ggf. inhaltliche Vorbereitung der Termine des KJM - Vorsitzenden und der Ko m- missionsmitglieder die Koordinierung und ggf. inhaltliche Vorbereitung der Sitzungen der KJM und ihrer Arbeitsgruppen bei Bedarf die Aufbereitung von Grundsatzangel e- genheiten im Bereich KJM die Planung und Organisation von Veranstaltungen der KJM - 8 - 9 AZR 673/14 ECLI:DE:BAG:2016:120416.U.9AZR673.14.0 - 9 - nach Absprache die Teilnahme in Arbeitsgruppen, Workshops, Tagungen o.ä. Sie sind dabei erster Ansprechpartner des KJM - Vorsitzenden und koordi nieren die Zusammenarbeit zw i- schen der KJM und den Landesmedienanstalten. In der Zeit bis zur vollständigen Einrichtung der GGS u n- terstützen Sie den GGS - Leiter bei dem Aufbau des Bere i- ches KJM, insbesondere bei der Personalauswahl sowie bei dem Aufbau und der Implementierung von Arbeits - und Organisationsprozessen. Die Beklagte führte am 8. Januar 2013 mit der Klägerin und zwei and e- ren Bewerberinnen Vorstellungsgespräche. Seit dem 1. April 2013 war Frau B als Bereichsleiterin KJM in der G eme insamen Geschäftsstelle aufgrund einer auf zwei Jahre befristeten Abordnung von der Bayerischen Landes zentr a le für neue Medien tätig. Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, sie sei deutlich besser qualifiziert als Frau B . Daher sei die von der Beklag ten getroffene Auswahlentsche i d ung nicht von Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt . Auch das durchgeführte Auswahlve r fahren entspreche nicht den von der Rechtsprechung entwickelten Anforderu n gen an ein Auswahlverfahren im Rahmen des Art. 33 Abs. 2 GG. In der KJM würden öffentliche Aufgaben wahrgenommen, weil über die öffentlich - rechtliche Frage, ob eine Jugendgefährdung vorliege , zu entscheiden und eine lände r übergre i- fende Koordination der einzelnen Landesmedienanstalten vorzune h men sei. Nehmen aber die Beschäfti gten öffentliche Aufgaben wahr, sei auf das Stelle n- besetzungsverfahren Art. 33 Abs. 2 GG anzuwenden. Die Grundrecht s bindung der Beklagten beschränke s ich nicht auf die in Abschnitt I des Grun d gesetzes benannten Grundrechte, sondern erfasse auch grundrechts gleiche Rechte wie Art. 33 Abs. 2 GG. Die streitgegenständliche Stelle sei durch die Beklagte auch nicht endgültig besetzt worden. Dazu hat die Klägerin behauptet, Frau B st e he in einem Arbeitsverhältnis zur Bay e rischen Landes zentrale für n eue M e dien u nd sei im Rahmen diese s Arbeitsverhältnisses nur für zwei Jahre zur B e kla g- ten 7 8 - 9 - 9 AZR 673/14 ECLI:DE:BAG:2016:120416.U.9AZR673.14.0 - 10 - Die Klägerin hat zuletzt sinngemäß beantragt, die Beklagte zu verurteilen, die Stelle der Bereichsleiterin für den Bereich Kommission für Jugendmed ienschutz (KJM) ausschließlich mit ihr zu besetzen; hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, über ihre Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden; äußerst hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, sie finanz i- ell so zu stellen, als wäre ihr die ausgeschriebene Stelle der Bereichsleiterin für den Bereich Kommission für J u- gendmedienschutz (KJM) mit Wirkung v om 1. April 2013 übertragen worden. Die Be klagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Auffassung ve r- treten , der Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG sei nicht eröffnet. Es handele sich bei der zu besetzenden Stelle nicht um ein öffentliches Am t iS d. Art. 33 Abs. 2 GG. Auf Personengesellschaften des Privatrechts finde diese Norm keine Anwendung, da es bei diesen keine öffentlichen Ämter gebe. Auch nehme sie keine hoheitlichen Aufgaben wahr . A llein die Landesmedienanstalten übten hoheitliche Befugnisse aus. Bei den Aufgaben der KJM handele es sich nicht um die von ihr , der Beklagten, zu erbringenden Aufgaben . V ielmehr übe sie lediglich verfahrensbegleitende Tätigkeiten aus , vergleichbar mit denen e i- ner Serviceeinheit. Ausweislich des ALM - Statuts werde sie lediglich u nterstü t- zend und koordinierend für die einzelnen Landesmedienanstalten tätig. Nach außen träten ausschließlich die einzelnen Landesmedienan stalten auf. Auch die KJM tre te in jugendmedienschutzrechtlichen Verfahren nicht selbst nach außen auf. D as Arbeitsg ericht ha t die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit ihrer vom Landesarbeitsg e- richt zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. 9 10 11 - 10 - 9 AZR 673/14 ECLI:DE:BAG:2016:120416.U.9AZR673.14.0 - 11 - Entscheidungsgründe Die zulässige Revision der Klägerin ist begründet. Mit der von ihm g e- gebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht den Anspruch der Kläg e- rin auf die von ihr erstrebte Stelle nicht vernein en . Ob die Stelle mit der Klägerin zu besetzen ist , kann der Senat auf der Grundlage der Feststellungen des La n- desarbeitsgerichts nicht entscheiden. D ie Sache war deshalb nach § 563 Abs. 1 ZPO an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. I. Das Landesarbeitsgericht hat r echtsfehlerhaft angenommen, die Klage sei unbegründet, weil es sich bei der Stelle der Bereichsleiterin KJM nicht um ein öffentliches Amt iSd. Art. 33 Abs. 2 GG handele . 1. Die Beklagte als Gesellschaft bürgerlichen Rechts unterliegt einer Bi n- dung an da s grundrechtsgleiche Recht des Art. 33 Abs. 2 GG. Zwar binden gemäß Art. 1 Abs. 3 GG die Grundrechte - und in gleicher Weise die grun d- rechtsgleichen Rechte , wie das Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG (BAG 12. Oktober 2010 - 9 AZR 554/09 - Rn. 45) - Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung. Die Beklagte steht jedoch vollständig im Eigentum der öffen t- lichen Hand. Die Nutzung zivilrechtlicher Formen enthebt die staatliche Gewalt nicht von ihrer Bindung an die Grundrech te gemäß Art. 1 Abs. 3 GG. Dies gilt sowohl für die Verwendung von zivilrechtlic hen Handlungsformen als auch für den Einsatz privatrechtlicher Organisations - und Gesellschaftsformen. I m A l- leineigentum des Staates stehende öffentliche Unternehmen, die in den Formen des Privatrechts organisiert sind, unterliegen einer unmittelbaren Grun drecht s- bindung ( BVerfG 22. Februar 2011 - 1 BvR 699/06 - Rn. 46, BVerfGE 128, 226) . Für öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform, die vollständig im Eige n- tum der öffentlichen Hand stehen, ist anerkannt, dass die Grundrechtsbindung nicht nur den oder die Träger des jeweiligen Unternehmens trifft, sondern das Unternehmen selbst. Dies entspricht dem Charakter eines solchen Unterne h- mens als verselbst st ändigter Handlungseinheit und stellt eine effektive Grun d- rechtsbindung unabhängig davon sicher, ob, wieweit und in welcher Form der 12 13 14 - 11 - 9 AZR 673/14 ECLI:DE:BAG:2016:120416.U.9AZR673.14.0 - 12 - oder die Eigentümer gesellschaftsrechtlich auf die Leitung der Geschäfte Ei n- fluss nehmen können und wie - bei Unternehmen mit verschiedenen öffentl i- chen Anteilseignern - eine Koordination der Einflussrechte verschiedener öffen t- liche r Eigentümer zu gewährleisten wäre. Aktivitäten öffentlicher Unternehmen bleiben unabhängig von der Ausgestaltung der gesellschaftsrechtlichen Ei n- flussrechte eine Form staatlicher Aufgabenwahrnehmung, bei der die Unte r- nehmen selbst unmittelbar an die Grund rechte gebunden sind (BVerfG 22. Februar 2011 - 1 BvR 699/06 - Rn. 50 mwN, aaO ) . Das Argument der Beklagten , die Voraussetzungen, unter den en das Bundesverfassungsgericht ( 22. Februar 2011 - 1 BvR 699/06 - Rn. 47 , aaO ) eine Grundrechtsbindung angenommen habe, seien nicht erfüllt, weil ihre En t- scheidungen nicht den Anspruch erheben könnten, autorisiert im Namen aller Bürger getroffen zu werden, überzeugt nicht. D as Bundesverfassungsgericht hat in de m von der Beklagten zitierten Absatz a usdrücklich hervorge hoben , dass der Begriff der staatlichen Gewalt weit zu verstehen ist und sich gerade nicht nur auf imperative Maßnahmen erstreckt. Die Ausführungen des Bunde s- zwingen entgegen der Ansic ht der Beklagten nicht zu der Annahme , es müs s- ten Entscheidungen mit unmittelbarer Außenwirkung getroffen werden. Vie l- mehr ist g rundrechtsgebundene staa tliche Gewalt i Sd. Art. 1 Abs. 3 GG jedes Handeln staatlicher Organe oder Organisationen, weil es in Wah rnehmung i h- res dem Gemeinwohl verpflichteten Auf trags erfolgt (BVerfG 22. Februar 2011 - 1 BvR 699/06 - aaO ) . Auf den Inhalt und die Art und Weise des Handelns kommt es demnach nicht an . 2 . B ei der Stelle der Bereichsleiterin KJM handelt es sich um ein öffentl i- ches Amt iSd. Art. 33 Abs. 2 GG . Nach dieser Vorschrift hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Dara us folgt, dass Art. 33 Abs. 2 GG nur dann Anwe n- dung findet, wenn es u m die Besetzung ei nes öffentlichen Amt s geht. D ies er Begriff ist entsprechend dem Art. 33 Abs. 2 GG zugrunde liegenden Zweck weit auszulegen (ganz hM, statt vieler : Battis in Sachs GG 7. Aufl. Art. 33 R n. 24; 15 16 - 12 - 9 AZR 673/14 ECLI:DE:BAG:2016:120416.U.9AZR673.14.0 - 13 - Jarass in Jarass /Pieroth GG 1 4 . Aufl. Art. 33 Rn. 9 ; Pieper in Schmidt - Bleibtreu/ Hofmann/Hennecke GG 13. Aufl. Art. 33 Rn. 24 ) . Er geht über den Bereich des öffentlichen Dienstes iSd . Art. 33 Abs. 4 und Abs. 5 GG hinaus ( Brosius - Gersdorf in Dreier GG 3. Aufl. Art . 33 Rn. 84; vgl. auch v. Roetteken ZBR 2015, 154, 156; BK - GG/Höfling Stand Februar 2016 Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 74) . U m- fasst sind grundsätzlich sämtliche vom Staat (Bund, Länder, Gemeinden; unmi t- telbare und mitt elbare Staatsverwaltung) bereit gestellten Positionen (Brosius - Gersdorf in Drei er aaO ; vgl. auch Domgörgen in Hömig /Wolff GG 1 1 . Aufl. Art. 33 Rn. 3; Jarass in Jarass/Pieroth aaO ; Pieper in Schmidt - Bleibtreu/ Hofmann/Hennecke aaO ) . Dabei ist gleichgültig , ob diese mit Beamten oder Arbeitnehmern zu besetz en sind (vgl. BAG 19. Mai 2015 - 9 AZR 837/13 - Rn. 16) . Erforderlich ist aber, dass die Stelle der öffentlichen Gewalt und damit der Staatsorganisation zuzuordnen ist (vgl. AK - GG/Trute Stand August 200 2 GG Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 22) . Das ist der Fall, wenn sie der Erfüllung öffentl i- cher Aufgaben dient . Auf die Organisationsform, in der der Staat tätig wird , kommt es nicht an (Brosius - Gersdorf in Dreier aaO ; BeckOK GG/Hense Stand 1. März 2016 Art. 33 Rn. 10; Vogg A uR 1993, 287, 290 f. ; aA LAG Sachsen - Anhalt 29. Juli 2008 - 8 Sa 600/07 - zu 1 c der Gründe) . Dies folgt aus dem Sinn und Zweck des Art. 33 Abs. 2 GG. a) Art. 33 Abs. 2 GG dient dem Interesse an der bestmöglichen Besetzung öffentlicher Ämter. Ausgewählt werden soll der Bewerber, der für die künftige Amtstätigkeit a m besten geeignet ist (BVerwG 19. März 2015 - 2 C 12 . 14 - Rn. 49, BVerwGE 151, 333) . Dieser Grundsatz der Bestenauslese verhindert, dass für Personalentscheidungen andere als die in Art. 33 Abs. 2 GG genan n- ten Bewertungskriterien (zB politische oder persön liche Verbundenheit , exekut i- vische Eigeninteressen) bestimmend sind (vgl. AK - GG/Trute aaO ) . Art. 33 Abs. 2 GG soll zum einen im öffentlichen Interesse das fachliche Niveau und die rechtliche Integrität öffentlicher Ämter gewährleisten (vgl. BAG 26. Sep - te mber 2013 - 8 AZR 650/12 - Rn. 22 ; Domgörgen in Hömig/Wolff aaO ) sowie die Effizienz staatlicher Aufgabenerfüllung sichern (vgl. AK - GG/Trute aaO ) . Zum anderen trägt die Bestimmung dem berechtigten Interesse der Bewerber an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass sie 17 - 13 - 9 AZR 673/14 ECLI:DE:BAG:2016:120416.U.9AZR673.14.0 - 14 - grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens - und beurteilungsfehlerfreie Einb e- ziehung in die Bewerberauswahl begründet (BAG 10. Februar 2015 - 9 AZR 554/13 - Rn. 12) . Maßgeblich für die Be stimmung der Reichweite des Begriffs öffentliches Amt iSd. Art. 33 Abs. 2 GG ist, ob eine spezifische Gefährdungss i- tuation für die durch diese Norm geschützten Interesse n vorliegt (vgl. AK - GG/Trute aaO ) . b) Daran gemessen können - entgegen der Auffassung der Beklagten - unter d en Begriff des öffentlichen Amt s iSd. Art. 33 Abs. 2 GG auch Stellen bei öffentlichen Betrieben in privater Rechtsform fallen (vgl. Domgörgen in Hömig/ Wolff aaO ; Brosius - Gersdorf in Dreier aaO ; BeckOK GG/Hense Art. 33 Rn. 10; Piep er in Schmidt - Bleibtreu/Hofmann/Hennecke Art. 33 Rn. 36; Vogg A u R 1993, 287, 290 f. ) . Andernfalls hätte die öffentliche Hand die Möglichkeit, Art. 33 Abs. 2 GG durch Ausübung ihrer Wahlfreiheit bezüglich der Organisat i- onsform, in der sie öffentliche Aufgaben wahrnimmt, ins Leere laufen zu lassen (Brosius - Gersdorf in Dreier aaO ; vgl. auch zu Art. 1 Abs. 3 GG BVerfG 22. Februar 2011 - 1 BvR 699/06 - Rn. 48 , BVerfGE 128, 226 ) . Die Wahl der private n Rechtsform für die Erfül lung öffentlicher Aufgaben geschieht regelm ä- ßig aus organisatorischen oder ökonomischen Gründen (vgl. AK - GG/Trute aaO Rn. 26) . Sie verändert nicht den öffentlich - rechtlichen Aufgabenbereich und ist damit gleichfalls der Sphäre des Staates zuzuordnen. Jeden falls soweit die ö f- fentlich e Gewalt in privater Rechtsform öffentliche Aufgaben wahrnimmt und nicht rein erwerbswirtschaftliche Zwecke verfolgt , bedarf es zum Schutz der im öffentlichen Interesse liegenden Effizienz der Staatsorganisation und des Ve r- trauen s der Bürger in den Staat sowie zum Schutz der Bewerber vor der Vergabe von Ämtern aus sachwidrigen M otiven der Absicherung durch das Prinzip der Bestenauslese. 3 . Ausgehend von diesen Grundsätzen handelt es sich bei der Stelle der Bereichsleiterin KJM um ein öffentliches Amt iSd. Art. 33 Abs. 2 GG. Die Stelle dient der Erfüllung öffentlicher Aufgaben und ist der öffentlichen Gewalt und damit der Staatsorganisation zuzuordnen. 18 19 - 14 - 9 AZR 673/14 ECLI:DE:BAG:2016:120416.U.9AZR673.14.0 - 15 - a) Die Stelle der Bereichsleiterin KJM ist i n der G emeinsamen Geschäft s- stell e der Medienanstalten angesiedelt. Die se steht neben der Beklagten ( § 2 Abs. 4 i Vm . § 7 ALM - Statut) auch den staatsvertraglich verfassten Kommissi o- nen als Organe n der Landesmedienanstalten , die Teil der öffentlichen Gewalt sind (vgl. BVerfG 20. Februar 1998 - 1 BvR 661/94 - zu C I 1 c der Gründe , BVerfGE 97, 298 ; BVerwG 6. Mai 2015 - 6 C 11. 14 - Rn. 24, BVerwGE 152, 122) , zur Verfügung ( § 35 Abs. 7 RStV ) und damit - seit Auflösung der G e- schäftsstelle der KJM in Erfurt - auch der KJM. Diese dient der jewe ils zustä n- digen Landesmedienanstalt als der für Rundfunkangebote und Telemedien z u- ständige n Aufsichtsbehörde (BeckOK JMStV/Liesching Stand 1. Januar 2015 § 1 Rn. 15) als Organ bei der Überprüfung der Einhaltung der für Rundfunkve r- anstalter oder für Anbiete r von Telemedien geltenden Bestimmungen nach dem JMStV ( § 14 Abs. 1 und 2 iVm. § 3 Abs. 2 Nr. 2 JMStV) . Dessen Zweck ist der einheitliche Schutz der Kinder und Jugendlichen vor Angeboten in elektron i- schen Informations - und Kommunikationsmedien, die deren Entwicklung oder Erziehung beeinträchtigen oder gefährden, sowie der Schutz vor solchen Ang e- boten in elektronischen Informations - und Kommunikationsmedien, die die Menschenwürde oder sonstige durch das Strafgesetzbuch geschützte Recht s- güter verletzen ( § 1 JMStV) . Die KJM ist nach § 16 JMStV zuständig für die a b- schließende Beurteilung von Angeboten nach dem JMStV und dabei insbeso n- dere für die Überwachung der Bestimmungen des JMStV, die Anerkennung von Einrichtungen der Freiwilligen Selbstkontrolle und die R ücknahme oder den W i- derruf der Anerkennung, die Festlegung der Sendezeit nach § 8 JMStV, die Festlegung von Ausnahmen nach § 9 JMStV, die Prüfung und Genehmigung einer Verschlüsselungs - und Vorsperrungstechnik, die Anerkennung von J u- gendschutzprogrammen un d für die Rücknahme oder den Widerruf der Ane r- kennung, die Stellungnahme zu Indizierungsanträgen bei der Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Medien und für Anträge bei der Bundesprüfstelle auf Indizierung und die Entscheidung über Ordnungswidrigkeiten n ach dem JMStV. Nach § 17 Abs. 1 Satz 5 JMStV sind die Beschlüsse der KJM gegenüber den anderen Organen der zuständigen Landesmedienanstalt bindend. Sie sind g e- 20 - 15 - 9 AZR 673/14 ECLI:DE:BAG:2016:120416.U.9AZR673.14.0 - 16 - mäß § 17 Abs. 1 Satz 6 JMStV deren Ent scheidungen zu grunde zu legen, s o- dass ihnen materiell Außen wirkung zukommt. Ausweislich der vom Landesarbeitsgericht in Bezug genommenen Ste l- lenbeschreibung fallen im Fachbereich KJM der G emeinsamen Geschäftsste l- le die Aufgaben der Vorbereitung der KJM - Sitzungen, die Koordinierung der Prüfverfahren (Einberufung der Prüfgruppen und Prüfausschüsse , Verfa h- renscontrolling), die Durchsicht der Prüfungs - und Beschlussvorlagen auf Vol l- ständigkeit und Entscheidungsreife, die Mitteilung der Entscheidungen der KJM an die zustä ndigen Landesmedienanstalten, die Pflege der Verfahrens - und Beschlussdatenbanken, die Koordinierung der Arbeitsgruppen, die Federfü h- rung AG Verfahren und ggf. die Mitarbeit in anderen AGs der KJM , die Koo r- dination und ggf. die Beantwortung von Anfrage n und Beschwerden zum J u- gendschutz, das Berichtswesen, die Bearbeitung inhaltlicher und rechtlicher Fragen zum Jugendschutz, die Bearbeitung von Anfragen der Bund - und Lä n- dervertreter in der KJM und die Öffentlichkeitsarbeit an. Die Leitung des Fac h- bereich s KJM in der Gemeinsamen Geschäftsstelle ist Aufgabe der Bereichsle i- terin KJM. Insbesondere gehör en zu ihren Aufgaben die Koordinierung und ggf. inhaltliche Vorbereitung der Termine des KJM - Vorsitzenden und der Kommiss i- onsmitglieder sowie der Sitzungen der KJM und ihrer Arbeitsgruppen, bei B e- darf die Aufbereitung von Grundsatzangelegenheiten im Bereich KJM, die Pl a- nung und Organisation v on Veranstaltungen der KJM und - nach Abspr a- che - die Teilnah me an Arbeitsgruppen, Workshops und Tagungen. b) Nach dieser Aufgabenverteilung dient d ie Stelle der Bereichsleiterin KJM der Erfüllung der von den Landesmedienanstalten als Teil der öffentlichen Gewalt wahrgenommenen öffentliche n Aufgabe des Schutz es der Kinder und Jugendlichen (vgl. zum Verfassungsrang dieses Schutzguts BVerfG 27. No - vember 1990 - 1 BvR 402/87 - zu B I 2 a der Gründe , BVerfGE 83, 130) . Die koordinierenden und vorbereitenden Arbeiten im Fachbereich KJM in der G e- meinsamen Geschäftsstelle sind wesentliche Grundlage für eine effiziente und (§ 1 JMStV) durch die insgesamt 14 Landes - 21 22 - 16 - 9 AZR 673/14 ECLI:DE:BAG:2016:120416.U.9AZR673.14.0 - 17 - medienanstalten (zur Schaffung eines einheitlichen Rechtsrahmens im Bereich des Jugendmedienschutzes als vor rangiges Ziel des JMStV sh . S. 4 der Amtl i- chen Begründung zum JMStV, abrufbar ua. unter - /files/ jmstv_amtlbegr.pdf) . D ie Stelle ist demnach der öffentlichen Gewalt und damit der Staatsorganisation zuzuordnen und damit auch ein öffen tliches Amt iSd. Art. 33 Abs. 2 GG . c) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ist es für die A n- nahme eines öffentliche n Amt s iS d . Art. 33 Abs. 2 GG unerheblich, ob - bezo - gen auf die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben - der Stelleninhaber selbst nach außen gegenüber Privatpersonen oder juristischen Personen des Priva t- rechts auftritt oder selbst hoheitlich tätig wird . Solange die auf der zu besetze n- den Stelle auszuübenden Arbeitsaufgaben - wie hier - zu r Erfüllung der öffentl i- cher Aufgaben b eitragen - sei es auch nur durch unterstützende , koordiniere n- de oder vorbereitende Tätigkeiten - , besteht ein schutzwürdiges Interesse der Öffentlichkeit und der Bewerber daran, dass solche Stellen nach dem Grun d- satz der Bestenauslese vergeben werden. Nur so kann die Effizienz und Qual i- tät der öffentlichen Aufgabenwahrnehmung gesichert werden. Beides ist rege l- mäßig abhängig von sämtlichen Arbeitsbeiträgen, also auch den vorbereitenden und unterstützenden. Eine Differenzierung danach, ob der Beitrag zur Erfü llung öffentlicher Aufgaben unmittelbar nach außen wirkt oder in Gestalt unterstü t- zende r oder vorbereitende r Tätigkeiten lediglich mittelbar Außenwirkung entfa l- tet, würde diesem Schutzzweck ebenso wenig gerecht wie die Differenzierung nach der Organisation sform, in der die öffentliche Gewalt ihre Aufgaben wah r- nimmt. 4 . Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht deshalb im Ergebnis als richtig, weil die Beklagte bei der Besetzung der Stelle der Bereichsleiterin KJM aufgrund ihrer Organisationsfreiheit nic ht an Art . 33 Abs. 2 GG gebunden g e- wesen wäre . a) Der öffentliche Arbeitgeber hat aufgrund seiner Organisationsfreiheit das Recht, zwischen ver schiedenen Möglichkeiten, eine Stelle zu besetzen, zu wählen. Wie er diese Organisationsfreiheit nutzt, steht in seinem pflichtgem ä- 23 24 25 - 17 - 9 AZR 673/14 ECLI:DE:BAG:2016:120416.U.9AZR673.14.0 - 18 - ßen Ermessen ( vgl. BAG 23. Januar 2007 - 9 AZR 492/06 - Rn. 40 mwN, BAGE 121, 67 ) . Ein Art. 33 Abs. 2 GG entsprechendes Auswahlverfahren ist durchzuführen, wenn der öffentliche Arbeitgeber die zu besetzende Stelle u n- beschränkt ausgeschrieben hat. Dann muss eine Gleichbehandlung zwischen Beförderungs - und anderen Bewerbern erfolgen (vgl. BAG 23. Januar 2007 - 9 AZR 492/06 - Rn. 48 mwN , aaO ) . b ) Zwar erfolgte die Besetzung der Stelle der Bereichsleiterin KJM mit der Mitbewerberi n B im Wege einer Abordnung von der Bay e rischen Lande s zen t r a- le für neue M edien. Das Recht, die Stelle im Wege der Organisationsfre i heit vorrangig nicht durch eine Beförderung und damit ohne Bindung a n die Ma ß- stäbe des Art. 33 Abs. 2 GG zu besetzen, war jedoch auf gr und der erfol g ten Ausschreibung ausgeschlossen, da die Beklagte die zu besetzende Stelle u n- beschränkt ausgeschrieben hat te . II. Die Revision der Klägerin war nicht nach § 561 ZPO aufgru nd einer Besetzung der Stelle mit einer anderen Bewerber in zurückzuweisen. 1. Der Anspruch des Bewerbers nach Art. 33 Abs. 2 GG auf Übertragung einer Stelle setzt dem Grundsatz nach voraus, dass diese noch nicht besetzt ist. Für eine Neu b escheidung ist kein Raum, wenn die begehrte Stelle dem e r- folgreichen Kon kurrenten rechtswirksam auf Dauer übertragen worden ist. Die Stelle ist damit nicht mehr verfügbar (BAG 12. Oktober 2010 - 9 AZR 554/09 - Rn. 35; 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 - Rn. 22, BAGE 124, 80) . Der u n- terlegene Bewerber hat regelmäßig keinen Wiederfreimachung oder Doppelbesetzung der Stelle ( BAG 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 - Rn. 26, BAGE 126, 26 ) . Dem verfahrensfehlerhaft zurückgewiesenen Bewerber stehen allenfalls Schadensersatzansprüche zu, wenn ihm die Stelle hätte übe r- tr agen werden müssen (BAG 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 - aaO) . Nur wenn der öffentlich e Arbeitgeber den effektiven Rechtsschutz des Bewerbers vereitelt, gilt eine Ausnahme. Dann ist es ihm entsprechend den Rechtsgeda n- ken aus § 162 Abs. 2 BGB sowie aus § § 135, 136 BGB verwehrt, dem übe r- gangenen Bewerber die anderweitige Stellenbesetzung entgegenzuhalten 26 27 28 - 18 - 9 AZR 673/14 ECLI:DE:BAG:2016:120416.U.9AZR673.14.0 - 19 - (BAG 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 - aaO ; vgl. auch BAG 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 - Rn. 30 , aaO ) . 2. Die Beklagte hat die Stelle, auf die sich die Kläger in beworben hat, nicht in diesem Sinne mit der Mitbewerberin Frau B besetzt. Wann ein ö f fen t l i- ches Amt iSd. Art. 33 Abs. 2 GG besetzt ist, richtet sich nach der Ausg e sta l tung dieses Amts ( BAG 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 - Rn. 26 , BAGE 124, 80 ) . Eine Besetzung des Amts ist erfolgt , wenn dem ausgewählten Bewerber eine gesicherte Rechtsposition eingeräumt ist, die der so vorgeno m menen Ausgestaltung des Amts entspricht (vgl. BAG 28. Mai 2002 - 9 AZR 751/00 - zu A II 4 der Gründe, BAGE 101, 153 ) . Diese Voraussetzungen liegen im Strei t- fall nicht vor. Das Bundesverfassungsgericht hat die Verfassungsb e schwerde der Klägerin gegen die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Be r lin - Brandenburg vom 4. Juli 2013 ( - 18 SaGa 848/13 - ) , mit der der Klägerin ein s t- weiliger Rechtsschutz gegen die Besetzung der Stell e versagt wurde, mit der Begründung nicht zur Entscheidung angenommen , aufgrund der nur befri s teten Besetzung der Stelle drohe der Klägerin vor Durchführung des Haup t sacheve r- fahrens kein endgültiger Rechtsverlust durch e ine rechtlich verbindl i che, daue r- haf te Besetzung der Stelle (BVerfG 26. September 2013 - 1 BvR 2554/13 - ) . III. Ob die Klägerin die am besten geeignete Bewerberin war und ob dem Anspruch der Klägerin die Neuausschreibung der Stelle und ihre Besetzung mit Frau R zum 1. März 20 15 auf der Grundlage des Arbeitsve r trags vom 16./17. Dezember 2014 entgegensteht, vermag der Senat auf der Grun d lage der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts und des zwischen den Pa r teien unstreitigen Sachverhalts nicht zu beurteilen. Die Sache ist dah er zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. 1. D urch die Neuausschreibung der Stelle könnte der Besetzungsa n- spruch der Klägerin untergegangen sein. Denn mit der Neuausschreibung einer Stelle wird ein neues Auswahlverfahren eingeleitet, wa s zugleich den Abbruch des noch laufenden früheren Stellenbesetzungsverf ahrens zur Folge hat (BAG 24. März 2009 - 9 AZR 277/08 - Rn. 21, BAGE 130, 107) . Der Abbruch des B e- setzungsverfahrens be seitigt die Ansprüche eines Stellenbewerbers aus Art. 33 29 30 31 - 19 - 9 AZR 673/14 ECLI:DE:BAG:2016:120416.U.9AZR673.14.0 Abs. 2 GG jedoch nur dann , wenn d er Abbruch aus sachlichen Gründen erfol g- te. Die konkrete Stellenausschreibung dient der verfahrensmäßigen Absich e- rung des Bewerb ungsv erfahrensanspruchs potenzieller Bewerber. Aus diesem Grund darf das Auswahlverfahren nur aus sach lichen Grün den abgebrochen werden (BAG 24. März 2009 - 9 AZR 277/08 - Rn. 23 , aaO) . 2. D as Landesarbeitsgericht wird deshalb zu prüfen haben , ob der in der Neuausschreibung liegende Abbruch aus sachlichen Gründen erfolgte. W ar dies der Fall, wäre der von der Klägerin im vorliegenden Verfahren verfolgte Besetzungsanspruch untergegangen . D ie Klägerin könnte dann nur einen B e- setzungsanspruch auf grund der neuen Ausschreibung haben, den sie im Rechtsstreit mit der Beklagten vor dem Arbeitsgericht Berlin ( - 55 Ca 18542/14 - ) verfolgt. Lag für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens k ein sachlicher Grund vor, wird das Landesarbeitsgericht auf der Grundlage des Vorbringens beider Parteien zu entscheiden haben, ob die Klägerin die am be s- ten geeignete Bewerberin ist und damit Anspruch auf die erstrebte Stelle hat. Brühler Suckow Klose Merte Spiekermann 32

Full & Egal Universal Law Academy