9. Senat - Parallelentscheidung zum Urteil des Gerichts vom 15.10.2013, 9 AZR 572/12.

Bundesarbeitsgericht 9 . Senat Urteil vom 15. Oktober 2013 - 9 AZR 53/13 - I. Arbeitsgericht Berlin Urteil vom 8. März 2012 - 50 Ca 16560/11 - II. Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Urteil vom 27. Juli 2012 - 22 Sa 730/12 und 22 Sa 1321/12 - F ür die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort e : Klage auf Abgabe einer Willenserklärung - Auslegung einer Rückkehrz u- sage Gesetz e : BGB §§ 125, 126, 151 Satz 1, § 158 Abs. 1 , § 275 Abs. 1, § 311a Abs. 1, § 611 Abs. 1, § 612 Abs. 2; SGB V § 144 Abs. 4, § 147 Abs. 2, §§ 150, 152, 153; ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2, § 308 Abs. 1, § 894 Satz 1 ; BAT § 4 Abs. 2, § 27; TV - L § Leitsätze: keine Hinweis des Senats: Teilweise Parallelentscheidung zu führender Sache - 9 AZR 572/12 - - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 9 AZR 53/13 22 Sa 730 /12 22 Sa 1 3 21 /12 Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Im Namen des Volkes! Verkündet am 15. Oktober 2013 URTEIL Brüne, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen beklagtes, berufungsklagendes und revisionsklagendes Land , pp. Kläger, Berufungsbeklagte r und Revisions beklagter , hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 15. Oktober 2013 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Dr. Brühler, die Richter am Bundesarbeitsgericht Krasshöfer und Klose sowie die ehrenamtlichen Richter Kranzusch und Lücke für Recht e r- kannt: - 2 - 9 AZR 53/13 - 3 - 1. Die Revision des beklagten Landes gegen das Urteil des Landesarbeitsgeri chts Berlin - Brandenburg vom 27. Juli 2012 - 22 Sa 730/12 und 22 Sa 1321/12 - wird zu rück gewiesen. 2. Das beklagte Land hat die Kosten der Revision zu tr a- gen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Begründung eines Arbeitsverhältnisses. Zwischen den Parteien bestand bis zum 31. Dezember 1998 ein A r- beitsverhältnis. Der Kläger erbrachte im Rahmen einer Personalgestellung se i- ne Arbeitsleistung bei der Betriebskrankenkasse des beklagten Landes, einer Körperschaft des öffentlichen Rechts (im Folgenden: BKK Berlin) . Im August 1995 lehnte das beklag te Land gegenüber dem Vorstand der BKK Berlin die weitere Übernahme der Personalkosten für die Führung der Krankenkasse ab. Der Kläger erhielt ein schriftliches Arbeitsvertragsangebot von der BKK Berlin. Mit Schreiben vom 20. April 1998 gab das beklagte L and, vertreten durch den damaligen Se nator für Inneres, gegenüber dem Kläger und den a n- deren ca. 200 betroffenen Arbeitnehmern folgende Erklärung ab: die BKK Berlin hat Ihnen aufgrund des Arbeitgeberwec h- sels zum 01.01.1999 einen neuen Arbeitsvertrag aus g e- händigt. Vorausgesetzt, dass Sie dem Übergang Ihres Arbeitsve r- hältnisses auf die BKK Berlin zugestimmt haben, freue ich mich, Ihnen mitteilen zu können, dass der Senat von Be r- lin Ihnen ein unbefristetes Rückkehrrecht zum Land Berlin für den Fall der Schl ießung/Auflösung der BKK Berlin ei n- räumt. 1 2 3 - 3 - 9 AZR 53/13 - 4 - Der Kläger unterzeichnete den Arbeitsvertrag mit der BKK Berlin. Das beklagte Land schloss mit der Gewerkschaft Öffentliche Dienste, Transport und Verkehr (ÖTV) und der Deutschen Angestellten - Gewerkschaft (DAG) am 12. August 1998 eine Vereinbarung zur Beschäftigungssicherung (im Folgenden: VBSV BKK) . Diese enthielt ua. folgende Regelungen: 1 Anwendungsbereich Die nachfolgenden Regelungen gelten für den Übergang der Arbeitnehmer des Landes Berlin auf die Betriebskra n- kenkasse des Landes Berlin (BKK Berlin). § 2 Übergang der Beschäftigungsverhältnisse und Rückkehrrecht (2) Die Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse au f- grund des § 147 Abs. 2 SGB V vom Land Berlin auf die BKK Berlin übergegangen sind, haben das Recht, im Falle einer Vereinigung (§ 150 SGB V), soweit sie selbst von Personalfreisetzungen im Zuge der Vereinigung betroffen sind, einer Auflösung (§ 152 SGB V) und einer Schließung (§ 153 SGB V) in ein Arbeitsverh ältnis zum Land Berlin zurückz u- kehren. Die Senatsverwaltung für Inneres wird den genan n- ten Arbeitnehmern die Begründung eines neuen A r- beitsverhältnisses mit dem Land Berlin in einem Au f- gabengebiet, für das der Arbeitnehmer nach seinen Kenntnissen und Fähigkeiten geeignet ist, im unmi t- telbaren Anschluss an das bei der BKK Berlin bee n- dete Arbeitsverhältnis zu den für das Land Berlin zum Zeitpunkt der Neubegründung des Arbeitsve r- hältnisses geltenden tariflichen Arbeitsbedingungen anbieten. (3) Scheidet ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis nach § 147 Abs. 2 SGB V vom Land Berlin auf die BKK Berlin übergegangen ist, aus dem Arbeitsve r- hältnis bei der BKK Berlin aus und wird im unmitte l- baren Anschluss daran ein neues Arbeitsverhältnis zum Land Berlin b egründet, wird das Land Berlin die bei der BKK Berlin verbrachte Zeit als Beschäft i- gungszeit nach § 19 BAT/BAT - O bzw. § 6 BMT - G/ 4 5 - 4 - 9 AZR 53/13 - 5 - BMT - G - O und als Dienstzeit nach § 20 BAT berüc k- sichtigen. (4) Die Veränderungen nach Absatz 2, Unterabsatz 1 sind jedem Arbei tnehmer persönlich und unverzü g- lich in schriftlicher Form mitzuteilen. ... § 3 Feststellung nach der Beschäftigungssicherungs - vereinbarung Diese Vereinbarung ist eine Vereinbarung im Sinne der Nr. 2 Abs. 3 Satz 3 der Vereinbarung über den Umgang mit der Personalüberhangsituation zur Beschäftigungss i- cherung vom 29. Mai 1997. Zwischen den Parteien b e- steht Einvernehmen, dass die in Nr. 2 Abs. 3 Satz 3 dieser Vereinbarung getroffene Regelung ebenso für Fälle einer Nichtzustimmung nach § 147 Abs. 2 SGB Der Kläger erhielt vom beklagten Land eine schriftliche Mitteilung vom 20. August 1998, in der es heißt: wie wir Ihnen bereits in unserem Schreiben vom 20.4.1998 mitgeteilt haben, wird Ihnen als Beschäftigte/r der BKK unter bestimmten Voraussetzungen ein unbefri s- tetes Rückkehrrecht zum Land Berlin gewährt. Dieses Rückkehrrecht ist zwischenzeitlich in einer Vereinbarung, die zwischen den Gewerkschaften ÖTV und DAG und dem Land Berlin, vertreten durch die Senatsverwaltung für I nneres, abgeschlossen wurde, zusätzlich abgesichert und Zum 1. Januar 2004 erfolgte eine freiwillige Vereinigung der BKK Berlin mit der BKK Hamburg zur City BKK. Das beklagte Land teilte der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di) mit Schreiben vom 13. Mai 2004 mit, dass nach der Fusion der Fortbestand d er VBSV BKK nicht erforderlich erscheine, und bat um Mitteilung, ob eine einvernehmliche Aufhebung möglich sei. Darauf antwortete ver.di dem beklagten Land im Juni 2004 ua. Folgendes: Januar 2004 und der sie ergänzenden tar iflichen Verständigung mit der City BKK sehen wir die Grundlage der VBSV BKK als nicht 6 7 - 5 - 9 AZR 53/13 - 6 - mehr gegeben an, so dass sie mit Wirkung der Fusion der beiden BKKen in Berlin und Hamburg zur City BKK en t- behrlich geworden ist. Hinsichtlich der in § 3 Absatz 1 der VBSV BKK getroffenen Regelung bezüglich der Berücksichtigung von in der BKK Berlin erbrachten Beschäftigungs - und Dienstzeiten würde es uns der Einfachheit halber genügen, wenn Sie uns schriftlich bestätigen, dass Sie diese Regelung inhal t- lich ggf. zur Anw endung brächten. Mithin würde die VBSV BKK vom 12.8.1998 mit Wirkung des 1.1.2004 ke i- ne Anwendung mehr finden. Sollten Sie wie wir mit dem Eintreten der Fusion zum 1.1.2004 die Wirkung der VBSV BKK vom 12.8.1998 als beendet ansehen und mit der unbürokrat ischen Verfa h- rensweise bezüglich einer möglichen Anwendung der sinngemäßen Regelungen hinsichtlich der in der BKK Berlin erbrachten Beschäftigungs - und Dienstzeiten ei n- verstanden sein, bitten wir Sie lediglich um eine kurze Das beklagte Land erwiderte hierauf mit Schreiben vom 21. Juni 2004: unter Bezugnahme auf Ihr o. g. Schreiben bestätige ich Ihnen, dass mit dem Eintreten der Fusion der BKK Berlin mit der BKK Hamburg zur City BKK zum 01.01.2004 die Beschäftigung ssicherungsvereinbarung BKK (VBSV BKK) vom 12. August 1998 als beendet angesehen wird. Die bisher in § 2 Abs. 3 VBSV BKK getroffene Regelung bezüglich der Berücksichtigung von in der BKK Berlin e r- brachter Beschäftigungs - und Dienstzeiten wird infolge der Fusion künftig ggf. wie folgt zur Anwendung kommen: r- hältnis nach § 147 Abs. 2 SGB V vom Land Berlin auf die BKK Berlin übergangen ist, aus dem Arbeitsverhältnis bei der City BKK aus und wird in unmittelbarem Anschluss daran ein neues Arbeitsverhältnis zum Land Berlin b e- gründet, wird das Land Berlin die bis zum 31.12.2003 bei der BKK Berlin verbrachte Zeit als Beschäftigungszeit nach § 19 BAT/BAT - O bzw. § 6 BMT - G - O und als Dienstzeit nach § 20 BAT berücksichti 8 - 6 - 9 AZR 53/13 - 7 - Zum 1. Januar 2005 fusionierte die City BKK mit der BKK Bauknecht und der BeneVita BKK. Die dadurch entstandene Betriebskrankenkasse führte ebenfalls den Namen City BKK. Mit Bescheid vom 4. Mai 2011 ordnete das Bundesversicherungsamt die Sch ließung der City BKK mit Ablauf des 30 . Juni 2011 an. Diese teilte dem Kläger Anfang Mai 2011 mit, dass sein Arbeitsve r- hältnis nach § 164 Abs. 4 SGB V mit Ablauf des 30. Juni 2011 ende. Vorsor g- lich kündigte sie das Arbeitsverhältnis zum 30. Juni 2011 sowie hilfsweise zum 31. Dez ember 2011. Der Kläger verfolgt in einem gesonderten Verfahren die F eststellung des Fortbestands sein es Arbeitsverhältnisses zur City BKK. Im Mai 2011 machte der Kläger unter Hinweis auf das Schreiben des beklagten Landes vom 20. Ap ril 1998 und die VBSV BKK schriftlich sein Rüc k- kehrrecht gegenüber dem beklagten Land geltend. Dieses lehnte mit Schrei ben vom 7. Juni 2011 die von dem Kläger beantragte Wiedereinstellung ab. Der Kläger ist der Auffassung, die Voraussetzungen der Rückkehr z u- sage des beklagten Landes vom 2 0. April 1998 seien erfüllt. Er behauptet, er habe dem Wechsel zur BKK Berlin nur wegen dieser Zusage zugestimmt. Nach dieser sei er so zu stellen, als wäre er über den 31. Dezember 1998 hinaus beim Land Berlin weiterbeschä ftigt worden. Der Kläger hat vor dem Landesarbeitsgericht zuletzt beantragt, da s beklagte Land zu verurteilen, ihm ein Angebot auf A b- schluss eines Arbeitsvertrags als Verwaltungsangestellter beginnend mit dem 1. Juli 2011 in Vollzeittätigkeit mit e i- ne r Vergütung nach Vergütungs gruppe IVb BAT nach Maßgabe des Tarifvertrags zur Angleichung des Tari f- rechts des Landes Berlin an das Tarifrecht der Tarifg e- meinschaft deutscher Länder vom 14. Oktober 2010 unter Berücksichtigung der bei der BKK Berlin KöR zurückg e- le g ten Beschäftigungszeit zu unterbreiten , hilfsweise festzustellen, dass das beklagte Land verpflic h- tet ist, mit ihm einen Arbeitsvertrag als Verwaltungsang e- stellter beginnend mit dem 1. Juli 2011 in Vollzeittätigkeit mit ei ner Vergütung nach Vergütungs g ruppe IVb BAT nach Maßgabe des Tarifvertrags zur Angleichung des T a- rifrechts des Landes Berlin an das Tarifrecht der Tarifg e- meinschaft deutscher Länder vom 14. Oktober 2010 unter 9 10 11 12 - 7 - 9 AZR 53/13 - 8 - Berücksichtigung der bei der BKK Berlin KöR zurückg e- le g ten Beschäftigungszeit abzuschließen, sobald die B e- endigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers mit der City BKK KöR i. A. rechtskräftig feststeht. Das beklagte Land hat zu seinem Klageabweisungsantrag die Ansicht vertreten, der Fall der Schließung der City BKK sei von seiner Rückkehrzusage nicht umfasst. Diese habe sich ausschließlich auf die Schließung/Auflösung der BKK Berlin bezogen. Dementsprechend sei auch die VBSV BKK im Einve r- nehmen mit ver. di aufgehoben worden. Soweit der Kläger die Berücksichtigung von Zeiten v erlange, in denen er in einem Arbeitsverhältnis zu den Betrieb s- krankenkassen gestanden habe, sei dies zu pauschal. Jedenfalls sei für dieses Begehren keine Anspruchsgrundlage ersichtlich. Die im Schreiben vom 21. Juni 2004 an ver.di erfolgte Zusage der Ane rkennung von Beschäftigungs - und Dienstzeiten habe sich nur auf die durch die Vereinigung mit der BKK Hamburg entstandene City BKK, nicht aber auf die Betriebskrankenkasse gleichen N a- mens bezogen, die durch die spätere Vereinigung mit den weiteren zwei Ka s- sen entstanden sei. Das Arbeitsgericht hat dem erstinstanzlich gestellten Lei s tungsa ntrag stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des beklagten Landes zurückgewiesen, nachdem der Kläger die Klage hinsichtlich der Berücksicht i- gung der Besch äftigungszeit bei der City BKK zurückgenommen hatte. Mit se i- ner Revision begehrt das beklagte Land weiterhin die vollständige Klageabwe i- sung. Entscheidungsgründe Die zulässige Revision des beklagten Landes ist unbegründet. D er Kl ä- ger hat entgegen der Rechtsansicht des beklagten Landes einen Anspruch auf A bgabe eines Vertragsangebots zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses. 13 14 15 - 8 - 9 AZR 53/13 - 9 - I. Der auf die Verurteilung des beklagten Landes zur Abgabe eine s An g e- bots gerichtete Klageantrag ist zulässig. Das Landesarbei tsgericht hat zutre f- fend angenommen, dass der Klageantrag dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügt. 1. Ohne Rechtsfehler ist das Landesarbeitsgericht unter Hinweis auf d ie in § 2 Abs. 2 U ntera bs. 2 VBSV BKK entha lt ene Regelung davon ausgegangen, dass der Kläger nicht gezwungen ist, seine Klage auf die Abgabe einer Anna h- meerklärung zu richten. Es kann auch im Interesse des Arbeitnehmers liegen, nicht schon mit Rechtskraft des seiner Klage stattgebenden Urteils vertraglich gebunden zu s ein, sondern unter Berücksichtigung der konkreten Umstände entscheiden zu können, ob er das Vertragsangebot des Arbeitgebers annimmt. Dafür spricht ua., dass im Fall einer Wiedereinstellungsklage eine Regelung fehlt, die § 12 Satz 1 KSchG entspricht. Der A rbeitnehmer k ö nn te sich nicht durch besondere Erklärung einseitig von dem Arbeitsverhältnis lösen, das mit Rechtskraft des Urteils durch die Fiktion der Abg abe der Annahmeerklärung nach § 894 Satz 1 ZPO entst ünde . Ihm b lie b e nur sein - idR ordentliches - K ü n- digungsrecht, wenn er inzwischen ein anderes Arbeitsverhältnis eingegangen wäre . Dem Arbeitnehmer kann es demnach im ersten Schritt auch nur um die Abgabe eines Angebots gehen ( vgl. BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 33/11 - Rn. 21 mwN) . 2. Geht es um den Abschluss eines Arbeitsvertrags, muss die nach der speziellen Vollstreckungsregel des § 894 Satz 1 ZPO als abgegeben geltende Willenserklärung den für einen solchen Ve rtrag notwendigen Mindestinhalt (essentialia negotii) umfassen. Nach § 611 Abs. 1 BGB geh ören hierzu die der Arbeitsleistung kann sich - mittelbar - auch über die Angabe einer Eingru p- pierung in ein kollektives Entgeltschema erschließen, wenn dieses bestimmte Tätigkei ten einer Entgelt - oder Vergütungsgruppe zuordnet (BAG 13. Juni 2012 - 7 AZR 169/11 - Rn. 20) . Eine Einigung über weitere Inhalte ist grun d- sät z lich nicht erforderlich, sofern klar ist, dass die Arbeitsleistung vergütet we r- den soll. Der Umfang der Arbeitsle istung und die Dauer des Arbeitsverhältni s- 16 17 18 - 9 - 9 AZR 53/13 - 10 - ses bestimmen sich ggf. nach den üblichen Umständen. Ist die Höhe der Verg ü- tung nicht bestimmt, ist gemäß § 612 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen (vgl. BAG 13. März 2013 - 7 AZR 344/11 - Rn. 16; 14. März 2012 - 7 AZR 147/11 - Rn. 19 mwN) . Ein auf die Abgabe einer Wi l- lenserklärung gerichteter Antrag ist freilich nur dann bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn er so gefasst ist, dass der Inhalt der nach § 894 Satz 1 ZPO fingierten Erklärung klar ist. Nimmt der Kläger in seinen Klageantrag über den für den Abschluss eines Arbeitsvertrags notwendigen Mindestinhalt noch weit e- re Arbeitsbedingungen auf, müssen diese bestimmt bezeichnet sein. Zur Ermit t- lung des Inhalts einer mit der Klage erstrebt en Willenserklärung kann - wie bei anderen auslegungsbedürftigen Klageanträgen - die Klagebegründung hera n- gezogen werden (BAG 13. Juni 2012 - 7 AZR 169/11 - Rn. 20) . 3 . Daran gemessen hat der Kläger den Inhalt des beanspruchten Arbeitsvertrags hinreichen d bestimmt beschrieben. a) Der Vertrag soll - vorbehaltlich der Annahme des Klägers - mit Wirkung zum 1. Juli 2011 geschlossen werden. Die von de m Kläger verlangte Beschäft i- gung als Verwaltungsangestellte r in Vollzeittätigkeit führt nicht zur Unbestimm t- heit des Klageantrags, sondern zu einem entsprechend weiten Direktionsrecht des Arbeitgebers (vgl. BAG 13. Juni 2012 - 7 AZR 169/11 - Rn. 20) , das alle r- dings durch die Angabe der Vergütungsgruppe eingeschränkt wird. Der öffentl i- che Arbeitgeber ist nicht be rechtigt, dem Arbeitnehmer (auf Dauer) eine Täti g- keit einer niedrigeren als der vereinbarten Vergütungsgruppe zu übertragen (vgl. BAG 23. November 2004 - 2 AZR 38/04 - zu B I 3 a bb der Gründe, BAGE 112, 361) . b) Soweit d er Kläger die Vergütung nach Maßg abe des Tarifvertrags zur Angleichung des Tarifrechts des Landes Berlin an das Tarifrecht der Tarifg e- meinschaft deutscher Länder vom 14. Oktober 2010 (Angleichungs - TV Land Berlin) unter Berücksichtigung der bei der BKK Berlin zurückgelegten Beschä f- tigungsz eit begehrt, ergibt sich aus der Klagebegründung hinreichend deutlich, mit welchem Inhalt der Arbeitsvertrag zustande kommen soll. Zwar wird im Wortlaut nicht konkretisiert, inwiefern die Betriebszugehörigkeit berücksichtigt 19 20 21 - 10 - 9 AZR 53/13 - 11 - werden soll. Die Parteien haben jedoch bereits in der ersten Instanz auf die VBSV BKK und die dazu später zwischen der Gewerkschaft ver.di und dem beklagten Land ge troffene Übereinkunft hingewiesen . Im Hinblick auf die Reg e- lung in § 2 Abs. 3 VBSV BKK ist der Tenor so zu verstehen, dass er sich auf eine Berücksichtigung als Beschäftigungszeit in Bezug auf die Regelungsg e- genstände des § 19 BAT bzw. § 6 BMT - G und als Dienstzeit nach § 20 BAT unter Berücksichtigung des Angleichungs - TV Land Berlin bezieht. Aufgrund der in § 27 Angleichungs - TV Land Berlin geregelten Maßgabe zu § 14 TVÜ - Länder findet damit grundsätzlich § 34 Abs. 3 TV - L Anwendung. Auf diese Tarifnorm hat auch bereits das Arbeitsgericht seine Entscheidung gestützt. Die unte r- schiedlichen tariflichen Regelungen zur Beschäftigungszeit in §§ 19, 20 BAT/BAT - O und § 6 MTArb/MTArb - O bzw. § 6 BMT - G/ BMT - G - O sind im TV - L durch die Regelung in § 34 Abs. 3 ersetzt worden. Dabei verzichtet die Neur e- gelung auf die Unterscheidung zwischen B eschäftigungs - und Dienstzeiten (vgl. BeckOK TV - L/Eylert Stand 1. September 2013 TV - L § 34 Rn. 60) . Im Ergebnis ist der Klageantrag nach der Teilklagerücknahme im Berufungsverfahren vor diesem Hintergrund so zu verstehen, dass er sich auf die Anrechnung de r streitgegenständlichen Zeiten als Beschäftigungszeit iSd. § 34 TV - L bezieht. Da d er Kläger in der Zeit bis zum 31. Dezember 1998 in einem Arbeitsverhältnis zum beklagten Land stand, richtet sich der Anspruch insoweit auf eine Anrec h- nung als Beschäftigung szeit iSv. § 34 Abs. 3 Satz 1 TV - L, während sich die Zeit des Arbeitsverhältnisses zur BKK Berlin auf Abs. 3 Satz 4 der Tarifvorschrift bezieht. II. Die Klage ist im noch streitgegenständlichen Umfang auch begründet. 1. Der Begründetheit des Antrags steh t nicht entgegen, dass das beklagte Land zur Abgabe eines A ngebots mit Wirkung zum 1. Juli 2011 verurteilt w e r- d en soll . a) Seit dem Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) kommt auch die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung in Betracht, die auf eine Vertragsänderung oder einen Vertragsschluss zu einem in der Verga n- 22 23 24 - 11 - 9 AZR 53/13 - 12 - genheit liegenden Zeitpunkt gerichtet ist. Nach § 275 Abs. 1 BGB ist der A n- spruch auf die Leistu ng zwar ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder jedermann unmöglich ist. Im Unterschied zum alten Recht ist in § 311a Abs. 1 BGB aber klargestellt, dass ein Vertrag selbst dann nicht nichtig ist, wenn er in der Vergangenheit tatsächlich nicht d urchgeführt werden kann (vgl. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 26 mwN) . Die rückwirkende Begrü n- dung eines Arbeitsverhältnisses ist daher zulässig. Ausgeschlossen ist lediglich eine gerichtliche Entscheidung, mit der ein Arbeitsverhältnis mit Rückwir kung zu einem Zeitpunkt vor Abgabe des Angebots begründet werden soll (BAG 24. April 2013 - 7 AZR 523/11 - Rn. 17; 4. Mai 2010 - 9 AZR 155/09 - Rn. 35, BAGE 134, 223) . Die Pflicht zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses durch Annahme eines Vertragsangebo ts setzt grundsätzlich den Zugang des Ang e- bots voraus. b) Diese Grundsätze stehen einer Verurteilung des beklagten Landes nicht entgegen . Durch den klagestattgebenden Tenor wird zwischen den Pa r- teien noch kein Arbeitsverhältnis begründet. Soweit das bekla gte Land ve r- pflichtet wird, ein zum 1. Juli 2011 zurückwirkendes Angebot abzugeben, rech t- fertigt sich dies aus der erteilten Rückkehrzusage und dem Umstand, dass der Kläger bereits vor diesem Zeitpunkt im Mai 2011 sein Rückkehrrecht geltend gemacht hat. 2 . Das beklagte Land ist aufgrund des in seinem Schreiben vom 20. April 1998 zugesagten Rückkehrrechts zur A bgabe des Vertragsangebots verpflic h- tet. a) Das Schreiben enthält eine rechtsverbindliche Erklärung des beklagten Landes. Es begründet unter den gen annten Voraussetzungen die Verpflichtung des beklagten Landes zum Abschluss eines Arbeitsvertrags mit rückkehrwill i- gen Arbeitnehmern. Darüber besteht kein Streit. b) Die gemäß § 151 Satz 1 BGB auch ohne ausdrückliche Annahmeerkl ä- rung des Kläger s zustande gekommene Vereinbarung über sein Rückkehrrecht ist nicht nach § 4 Abs. 2 BAT iVm. §§ 125 , 126 BGB nichtig. Es handelt sich 25 26 27 28 - 12 - 9 AZR 53/13 - 13 - nicht um eine dem Schriftformerfordernis unterliegende Nebenabrede zum A r- beitsvertrag iSd. § 4 Abs. 2 BAT, die in Bezug auf das vor mals bestehende A r- beitsverhältnis nur sekundäre Rechte und Pflichten der Vertragsparteien regelte (vgl. dazu BAG 7. Mai 198 6 - 4 AZR 556/83 - zu 2 der Gründe, BAGE 52, 33 ) . Vielmehr wurde mit der Vereinbarung ein Anspruch de s Kläger s auf Neua b- schluss eines Arbeitsverhältnisses unter den genannten Bedingungen begrü n- det. Aus der Annahme, dass ein Arbeitgeber aufgrund einer vertraglichen N e- b enpflicht den Arbeitnehmer unter bestimmten Voraussetzungen nach Au s- spruch einer Kündigung wieder einstellen muss (vgl. BAG 25. Oktober 2007 - 8 AZR 989/06 - Rn. 21) , folgt entgegen der Ansicht des beklagten La n- des nicht, dass eine entsprechende Vereinbaru ng der Parteien über ein Rüc k- k ehrrecht als Nebenabrede iSd. § 4 Abs. 2 BAT anzusehen ist. Deshalb kann dahinstehen, ob es dem beklagten Land nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verwehrt wäre, sich auf eine Unwirksamkeit der Zusage wegen Nich t- einhaltu ng des Schriftformerfordernisses zu berufen. c) Die Schließung der City BKK durch das Bundesversicherungsamt mit Ablauf des 30. Juni 2011 löste das Rückkehrrecht gemäß § 158 Abs. 1 BGB aus. aa) Bei dem Schreiben vom 20. April 1998 handelt es sich um eine typische Erklärung, die vom beklagten Land für eine Vielzahl von Fällen formuliert wu r- de. Das an de n Kläger gerichtete Schreiben entspricht - mit Ausnahme der A n- rede - wortgleich den Schreiben, mit denen das beklagte Land den anderen betroffenen Arbeitneh mern das Rückkehrrecht einräumte. bb) Typische Willenserklärungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und t y- pischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise bete iligten Verkehrskreise verstanden werden. Das Revisionsgericht kann den Inhalt von solchen Mustererklärungen, die keine individuellen Besonderheiten enthalten, uneingeschränkt selbstständig auslegen (vgl. BAG 18. Januar 2012 - 10 AZR 670/10 - Rn. 26; 20. Mai 2008 - 9 AZR 271/07 - Rn. 18 ) . 29 30 31 - 13 - 9 AZR 53/13 - 14 - cc) Entgege n der Rechtsauffassung des beklagten Landes ist ein Rüc k- kehrrecht entstanden, obwohl die vom Bundesversicherungsamt zum 30. Juni 2011 geschlossene Arbeitgeberin de s Klägers unter dem Namen City BKK im Rechtsverkehr auftrat und aus dem Zusammenschluss der B KK Berlin mit a n- deren Betriebskrankenkassen hervorgegangen war. (1) Der Wortlaut der Erklärung steht diesem Verständnis nicht entgegen. Zwar ist im Schreiben vom 20. April 1998 nur der Fall der Schließung/Auflösung der BKK Berlin ausdrücklich genannt. Für die Erklärungsempfänger war aus dieser Formulierung jedoch nicht zu entnehmen, dass ein Rückkehrrecht nur im Falle der Schließung/Auflösung der im Zeitpunkt der Zusage bestehenden und tehen und die Schließung einer - ggf. unter anderem Namen auftretenden - Rechtsnachfolg e- rin nicht erfasst sein sollte. Zum Zeitpunkt der Einräumung des Rückkehrrechts existierten die Rechtsnachfolgerinnen noch nicht. Die BKK Berlin konnte auch iche Rechtsnachfolgerinnen verstanden werden. En t- gegen der Ansicht des beklagten Landes hat die Erklärung insoweit keinen ei n- deutigen Inhalt. Ob eine empfangsbedürftige Willenserklärung eindeutig ist, steht erst als Ergebnis einer Auslegung fest (vgl. BAG 20. Juli 2004 - 9 AZR 626/03 - zu B II 2 a der Gründe, BAGE 111, 260; BGH 8. Dezember 1982 - IVa ZR 94/81 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 86, 41; Palandt/Ellenberger 72. Aufl. § 133 BGB Rn. 6; MüKoBGB/Busche 6. Aufl. § 133 Rn. 53) . Der Beschränkung des Rückkeh rrechts auf den Fall der Schließung/Auflösung der wörtlichen Sinn steht schon die Möglichkeit der Namensänderung der Betrieb s- krankenkasse entgegen. Das eingeräumte Rückkehrrecht wäre praktisch wer t- los, wenn der Bedingungseintritt durch eine bloße Umbenennung der Körpe r- schaft hätte ausgeschlossen werden können. Letzteres hat auch das beklagte Land in der Revisionsverhandlung so gesehen. (2) Vor allem der von dem beklagten Land mit der Erteilung der Wiederei n- stellungszusage verfolgte Zweck ge bietet ein Verständnis, dass das Rückkeh r- recht durch den Zusammenschluss mit einer anderen Betriebskrankenkasse weder ausgelöst wurde noch unterging. 32 33 34 - 14 - 9 AZR 53/13 - 15 - (a) Das beklagte Land weist zwar zutreffend darauf hin, dass kein Recht auf Rückkehr von einer im Wege ei ner Vereinigung entstandenen neuen B e- triebskrankenkasse bestünde, wenn bereits die freiwillige Vereinigung der BKK Berlin mit einer anderen Betriebskrankenkasse das Rückkehrrecht ausg e- löst hätte (vgl. zum Vorbehalt der Konzernzugehörigkeit: BAG 24. April 2 013 - 7 AZR 523/11 - Rn. 37) . Die Erklärung vom 20. April 1998 begründet jedoch entgegen der Ansicht des beklagten Landes für den Fall einer solchen Vereinigung kein Rückkehrrecht. Aus dem Umstand, dass nach den Vorschri f- ten des SGB V Rechtsfolge einer Ver einigung zweier Betriebskrankenkassen ist, dass diese geschlossen sind, folgt nicht, dass bereits die Vereinigung der BKK Berlin mit der BKK Hamburg das Rückkehrrecht auslöste. Mit der Form u- hrzusage des beklagten Landes nicht auf die in § 150 SGB V geregelte freiwillige Vereinigung von Betriebskrankenkassen ab, sondern auf die Regelungen in §§ 152, 153 SGB V, die die Auflösung und Schließung von Betriebskrankenkassen betre f- fen. Das wird schon daraus deutlich, dass die Vereinigung von Betriebskra n- kenkassen regelmäßig nicht per se zu einem Verlust von Arbeitsplätzen führt, den das Rückkehrrecht ausgleichen soll. Die Vereinigung führt vielmehr zu e i- ner Gesamtrechtsnachfolge, die auch die Arbeitsv erhältnisse der Arbeitnehmer der fusionierten Krankenkassen erfasst (BAG 29. September 2010 - 10 AZR 588/09 - Rn. 25, BAGE 135, 327) . (b) Dass nach dem Willen des beklagten Landes die Vereinigung mit einer anderen Betriebskrankenkasse das im Schreiben vom 20. April 1998 zugesagte Rückkehrrecht grundsätzlich noch nicht auslösen sollte, zeigt auch die Reg e- lung in § 2 Abs. 2 Unterabs. 1 VBSV BKK. Danach besteht ein Recht zur Rüc k- kehr in ein Arbeitsverhältnis zum beklagten Land zwar ausdrücklich auch für den F all der Vereinigung iSd. § 150 SGB V, jedoch nur, wenn die Arbeitnehmer (c) Der Zweck der Einräumung des Rückkehrrechts gebietet ein Verstän d- nis, das auch die Schließung einer Rec htsnachfolgerin umfasst, die in die A r- beitsverhältnisse im Wege der Gesamtrechtsnachfolge eingetreten ist. Das 35 36 37 - 15 - 9 AZR 53/13 - 16 - Rückkehrrecht sollte dem Umstand Rechnung tragen, dass die betroffenen A r- beitnehmer mit dem beklagten Land im Vergleich zu der BKK Berlin, die un stre i- tig bereits im Zeitpunkt des Zugangs des Schreibens vom 20. April 1998 wir t- schaftliche Probleme geber verloren. Für den d a- mit vom beklagten Land verfolgten Zweck, den zur BKK Berlin wechselnden Arbeitnehmern bei einem Ver lust ihres Arbeitsplatzes einen Arbeitsplatz bei ihm Wege der Gesamtrechtsnachfolge nach § 150 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 144 Abs. 4 Satz 2 SGB V ein anderer Arbeitgeber getreten ist ( vgl. zur Rechtsnachfolge gemäß § 613a BGB: BAG 24. April 2013 - 7 AZR 523/11 - Rn. 41) . (d) Wirtschaftliche Interessen des beklagten Landes geben kein anderes Auslegungsergebnis vor. Zwar ist bei der Auslegung einer Willenserklärung n e- ben den Verständnismöglichkeiten des Empfängers auch das Interesse des Erklärenden daran zu berücksichtigen, dass sich der Empfänger darum bemüht, die Erklärung nicht misszuverstehen (BAG 15. Dezember 2005 - 2 AZR 148/05 - Rn. 25, BAGE 116, 336) . Auch muss ein Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes grundsätzlich davon ausgehen, dass ihm sein Arbeitgeber nur die Leistungen gewähren will, zu denen dieser rechtlich verpflichtet ist (BAG 29. September 2004 - 5 AZR 528/03 - zu II 3 b der Gründe mwN, BAGE 112, 11 2) . Allerdings war das beklagte Land nicht zur Einräumung des Rückkeh r- rechts verpflichtet. Die Rückkehrzusage lag freilich in seinem wirtschaftlichen Interesse. Das beklagte Land hatte bis 1998 die Arbeitnehmer der BKK Berlin gestellt. Es hatte jedoch gege nüber dem Vorstand der BKK Berlin erklärt, es lehne die weitere Übernahme der Kosten des für die Führung der Geschäfte erforderlichen Personals ab. Gemäß § 147 Abs. 2 Satz 4 SGB V hatte dies zur Folge, dass die BKK Berlin die bisher mit der Führung der Ges chäfte der B e- triebskrankenkasse beauftragten Personen übernahm. Der Übergang der A r- beitsverhältnisse hing jedoch von der Zustimmung der betroffenen Arbeitne h- mer ab. Die Rückkehrzusage diente dazu, diese Zustimmung zu erreichen. Das beklagte Land nahm in se inem Schreiben vom 20. April 1998 ausdrücklich auf den von der BKK Berlin an die Arbeitnehmer übersandten Arbeitsvertragsen t- 38 - 16 - 9 AZR 53/13 - 17 - wurf Bezug und räumte das Rückkehrrecht für den Fall des Abschlusses eines Arbeitsvertrags ein. (e) Vor diesem Hintergrund kann di k- r- den, dass auch die Schließung oder Auflösung einer Rechtsnachfolgerin der BKK Berlin dieses Recht auslöst. Insofern unterscheidet sich die Zusage d es beklagten Landes erheblich von der Zusage, über deren Auslegung das Bu n- desarbeitsgericht am 19. Oktober 2005 ( - 7 AZR 32/05 - ) zu entscheiden hatte. Jene Zusage war in einer Betriebsvereinbarung enthalten, die im Wesentlichen nur eine befristete Beibeha ltung der bisher bei der Arbeitgeberin geltenden A r- beitsbedingungen und Vergünstigungen vorsah (vgl. BAG 19. Oktober 2005 - 7 AZR 32/05 - Rn. 20) . Die Erstreckung der Rückkehrzusage auch auf den Fall der Schließung einer aufgrund von Vereinigungen entstand enen Rechtsnachfolgerin der BKK Berlin stellte auch kein unkalkulierbares Risiko für das beklagte Land dar (vgl. zum Risikoaspekt: BAG 19. Oktober 2005 - 7 AZR 32/05 - Rn. 25) . Typischerweise sinkt die Zahl der Anspruchsberechtigten im Laufe der Zeit aufgr und altersbedingten Ausscheidens aus dem Arbeitsverhäl t- nis. Im Übrigen ging das beklagte Land das verbleibende Risiko bewusst ein. Bereits die Einflussmöglichkeiten des beklagten Landes auf die BKK Berlin, auf die sich das Rückkehrrecht unstreitig bezog, w aren aufgrund der Regelungen zum Verwaltungsrat der Betriebskrankenkasse wesentlich geringer als der Ei n- fluss einer herrschenden Gesellschaft auf eine Tochtergesellschaft im Konzern. (3) Das vom beklagten Land eingeräumte Rückkehrrecht steht nicht unter d er Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB) , dass das mit der BKK Berlin bzw. ihrer Rechtsnachfolgerin begründete Arbeitsverhältnis infolge der Schließung bee n- det ist. Bereits ihrem Wortlaut nach knüpft die Erklärung vom 20. April 1998 an die Schließung/Auflösung der Betriebskrankenkasse und nicht an die Beend i- gung des einzelnen Arbeitsverhältnisses an. Dies ist auch interessengerecht. So stellt die Schließung einer Betriebskrankenkasse eine konkrete Gefahr für den Fortbestand der Arbeitsverhältnisse dar. Zwar enthielt § 155 SGB V aF noch keinen Verweis auf § 164 Abs. 2 bis Abs. 4 SGB V. Spätestens nach der 39 40 - 17 - 9 AZR 53/13 - 18 - Abwicklung der Geschäfte durch den Vorstand entfällt jedoch typischerweise der Beschäftigungsbedarf für die Arbeitnehmer. Es dient zudem der Rechtss i- cherheit, für di e Frage des Bedingungseintritts nach § 158 Abs. 1 BGB nicht an die unter Umständen erst durch ein gerichtliches Verfahren zu klärende Frage der Beendigung des konkreten Arbeitsverhältnisses anzuknüpfen, sondern an die Schließung/Auflösung der Betriebskrank enkasse und die damit verbundene typische Gefahr für den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses. 3. D er Kläger hat auch einen Anspruch darauf, unter Berücksichtigung seiner im Dezember 1998 zuletzt bestehenden Eingruppierung so gestellt zu werden, als habe er über den 31. Dezember 1998 hinaus bis zum 31. Dezember 2003 in einem Arbeitsverhältnis zum beklagten Land gestanden. Auch dies folgt bereits aus der Zusage des beklagten Landes vom 20. April 1998. a) Das beklagte Land wollte mit der Rückkehrzusage bew irken, dass die betroffenen Arbeitnehmer dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse iSd. § 147 Abs. 2 Satz 4 SGB V zustimmen. Insofern unterscheidet sich die Situation von der eines Betriebsübergangs, in der die Arbeitsverhältnisse auf den neuen I n- haber nach § 613a Abs. 1 BGB übergehen, wenn die Arbeitnehmer passiv ble i- ben und dem Betriebsübergang nicht widersprechen. Nach § 147 Abs. 2 Satz 4 SGB V bedurfte es zum Übergang der Arbeitsverhältnisse der Zustimmung und damit eines aktiven Tuns der betroffenen Arbei tnehmer. Hierzu lag diesen ein Arbeitsvertragsangebot der BKK Berlin vor. Es war für das beklagte Land e r- kennbar, dass die Arbeitnehmer ihren beim beklagten Land erreichten sozialen Besitzstand nur dann aufgeben würden, wenn sie im Falle einer Schließung o der Auflösung der Betriebskrankenkasse die Folgen ihrer Zustimmung rüc k- gängig machen konnten. Wenn das beklagte Land in dieser Situation ohne we i- tere Vorbehalte ein Rückkehrrecht einräumte, durften die betroffenen Arbei t- nehmer die Rückkehrzusage so versteh en, dass sie im Falle ihrer Rückkehr so gestellt werden, als wären sie durchgehend beim beklagten Land beschäftigt gewesen. Auch wenn diese Rechtsfolge nicht jeder Rückkehrzusage immanent ist (vgl. zu § 17 Satz 1 HVFG: BAG 19. Oktober 2011 - 5 AZR 138/10 - Rn. 29) , 41 42 - 18 - 9 AZR 53/13 - 19 - folgt dies aus den Besonderheiten der Situation im Jahre 1998. Ins Gewicht fällt, dass die betroffenen Arbeitnehmer aufgrund der Personalgestellung durch das beklagte Land bereits seit Jahren bei der BKK Berlin tätig waren. Ohne die Ablehnungserk lärung des beklagten Landes iSd. § 147 Abs. 2 Satz 4 SGB V gegenüber dem Vorstand der BKK Berlin hätte diese Form der gespaltenen A r- beitgeberstellung fortgeführt werden können. Die Ausübung des Rückkeh r- rechts stellt also nur die Situation her, die ohne die Ablehnungserklärung des beklagten Landes und die Zustimmung der Arbeitnehmer gemäß § 147 Abs. 2 SGB V bestanden hätte. Eine Besserstellung der zur BKK Berlin gewechselten Arbeitnehmer ist mit ihrer Rückkehr zum beklagten Land entgegen dessen A n- sicht nicht verbunden. b) Selbst wenn davon ausgegangen wird, dass die Rückkehrzusage die zur BKK Berlin gewechselten Arbeitnehmer im Falle ihrer Rückkehr zum b e- kla g ten Land nicht so stellen sollte, als wären sie bei diesem durchgehend b e- schäftigt gewesen, führte di es zu keinem anderen Ergebnis. Nach dem Inkraf t- treten des Angleichungs - TV Land Berlin wird anders als unter der Geltung des BAT das Entgelt in den einzelnen Entgeltgruppen nicht nach Lebensaltersstufen bemessen, sodass das Alter für die Höhe der Vergütung ohne Bedeutung ist. Dies konnten weder das beklagte Land noch die zur BKK Berlin gewechselten Arbeitnehmer voraussehen. Die durch das Inkrafttreten des Angleichungs - TV Land Berlin nachträglich entstandene Regelungslücke in der Wiedereinste l- lungszusage kann nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung nur so geschlossen werden, dass die Stufenzuordnung mithilfe des (fiktiven) Vergleichsentgelts vorzunehmen ist. Ist eine vertragliche Regelung planwidrig unvollständig, tritt im Wege der ergänzenden V ertragsauslegung an die Stelle der lückenhaften Vertragsbestimmung diejenige Gestaltung, die die Parteien bei einer angemessenen Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinb art hätten, wenn ihnen die Lü ckenhaftigkeit des Vertrags bekannt gewesen wäre (BAG 23. April 2013 - 3 AZR 512/11 - Rn. 34 mwN) . Zunächst ist hierfür an den Vertrag selbst anz u- knüpfen. Die in ihm enthaltenen Regelungen und Wertungen, sein Sinn und Zweck sind Ausgangspunkt der Vertrags ergänzung. Soweit irgend möglich, sind 43 - 19 - 9 AZR 53/13 danach Lücken im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung in der Weise werden (BAG 17. April 2012 - 3 AZR 803/09 - Rn. 31 mwN) . Die Arbeitnehmer s ollten durch den Wechsel zur BKK Berlin nicht Gefahr laufen, ihren bei dem beklagten Land erworbenen sozialen Besitzstand im Falle einer Auflösung oder Schließung der sie beschäftigenden Betriebskrankenkasse zu verlieren. Diesem Regelungszweck der Rückkehr zusage wird eine Stufenzuordnung nach § 16 TV - L nicht gerecht. Im Jahre 1998 erfolgt e die Vergütung der betroffenen A r- beitnehmer nach dem BAT. Nach § 27 BAT bemaß sich die Grundvergütung in den Vergütungsgruppen des BAT nach Lebensaltersstufen (vgl. BAG 10 . November 2011 - 6 AZR 148/09 - BAGE 140, 1) . Die vom Übergang nach § 147 Abs. 2 SGB V betroffenen Arbeitnehmer durften berechtigt darauf ve r- trauen, dass die Bemessung der Vergütung nach erreichten Lebensaltersstufen auch nach der Rückkehr zum beklagten L and Berücksichtigung findet. Dies ist nur bei einer Überleitung anhand des fiktiven Vergleichsentgelts gewährleistet. c) Danach hat d er Kläger an sich einen Anspruch , in dem neu zu begrü n- den den Arbeitsverhältnis so gestellt zu werden, als habe über den 31 . Dezember 1998 hinaus ein ununterbrochenes Arbeitsverhältnis zum bekla g- ten Land bestanden. Der Kläger hat jedoch in der Berufungsinstanz seine Klage zurückgenommen , soweit sie auf eine Berücksichtigung der bei der City BKK verbrachten Beschäftigungszeit g erichtet war. Insoweit ist der Senat gemäß § 308 Abs. 1 ZPO gehindert, über diesen Streitgegenstand zu entscheiden . I II . Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Brühler Krasshöfer Klose M . Lücke Kranzusch 44 45

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