9. Senat - Parallelentscheidung zum Urteil des Gerichts vom 12.07.2016, 9 AZR 352/15.

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 12. Juli 2016 Neunter Senat - 9 AZR 359/15 - ECLI:DE:BAG:2016:120716.U.9AZR359.15.0 I. Arbeitsgericht Stuttgart Urteil vom 21. Mai 2014 - 19 Ca 8785/13 - II. Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg Urteil vom 18. Juni 2015 - 6 Sa 52/14 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort e : Werkvertrag - verdeckte Arbeitnehmerüberlassung Bestimmung en : AÜG § 1 Abs. 1 und Abs. 2, §§ 2, 4 Abs. 1, § 5 Abs. 1, § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1, § 12 Abs. 1; BGB §§ 117, 125, 134, 242 ; TVG §§ 3, 4 Abs. 1 Hinweis des Senats: Teilweise Parallel entscheidung zu führender Sache - 9 AZR 352/15 - ECLI:DE:BAG:2016:120716.U.9AZR359.15.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 9 AZR 359/15 6 Sa 52/14 Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg Im Namen des Volkes! Verkündet am 12. Juli 2016 URTEIL Brüne , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Neunte Senat des Bundes arbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 12. Juli 2016 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Dr. Brühler, die Richter am Bundesarbeitsgericht Krasshöfer und Dr. Suckow sowie die ehrenamtlichen Richter Heilmann und Jacob für R echt erkannt : - 2 - 9 AZR 359/15 ECLI:DE:BAG:2016:120716.U.9AZR359.15.0 - 3 - 1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Lande s- arbeitsgerichts Baden - Württemberg vom 18. Juni 2015 - 6 Sa 52/14 - wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten im Wesentlichen darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis besteht . Der Kl äger war aufg rund des zwischen ihm und der R GmbH u n ter dem 21. März 2001 geschlossenen schriftlichen Arbeitsvertrag s im Betrieb N der Beklagten tätig . Grundlage für den Einsatz des Klägers waren ua. zwischen der Beklagten und der R GmbH ge schlossene . Nach dem 31. Dezember 2013 wurde der Kläger von der R GmbH nicht mehr bei der B e- klagten eingesetzt, da für di e Zeit nach dem 31. Dezember 2013 keine Ve r träge zwischen dieser und der Beklagten mehr gesc hlossen worden w aren. Die R GmbH kündigte deshalb ihr Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 30. Juni 2014. Sie verfügt seit dem 1. April 1976 über eine E r laubni s zur g e werbsmäß i- gen Arbeitnehmerüberlassung, die die Bundesagentur für Arbeit ab dem 1. April 1984 unbefristet verlängerte. Der Kläger ist nicht Mitglied der IG Metall. Die Beklagte ist Mitglied im Verband der Metall - und Elektroindustrie Baden - Württembe rg e. V. In dem zwischen dem Verband der Metall - und Elektroindustrie Baden - Württemberg e. V. und der IG Metall, Bezirk Baden - Württemberg, geschloss e- nen Tarifvertrag Leih - /Zeitarbeit vom 19. Mai 2012 (im Folgenden TV LeiZ) heißt es ua. wie folgt: 1 2 3 4 - 3 - 9 AZR 359/15 ECLI:DE:BAG:2016:120716.U.9AZR359.15.0 - 4 - Betriebe ohne Betriebsvereinbarung 4.1 Besteht keine Be triebsvereinbarung gemäß Ziffer 3 gilt Folgendes: - Nach 18 Monaten Überlassung hat de r Entleiher zu prüfen, ob er dem Leih - /Zeitarbeitnehmer e i- nen unbefristeten Arbeitsvertrag anbieten ka nn. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, mit der Beklagten sei ein Arbeitsverhältnis gemäß § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zustande geko m- men. Die Beklagte h abe mit der R GmbH Scheinw erkverträge geschlo s sen. Tatsächlich sei er an sie gewerbsmäßig überlassen worden. Er habe seit Ja h- ren dieselbe Tätigkeit bei der Beklagten verrichtet, sei dort eingegliedert gew e- sen und habe Anweisungen von Mitarbeitern der Beklagten erhalten. Di e se h a- be auch seine n Urlaub genehmigt . Auch sei das Verhalte n der R GmbH und der Beklagten treuwidrig und verstoße gegen § 242 BGB. Er habe zumi n dest nach Ziff. 4.1 TV LeiZ Anspruch darauf, dass die Beklagte prüfe, ob sie ihm e i nen unbefristete n Arbeitsvertrag anbieten könne . Der Kläger hat beantragt, festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsve r- hältnis besteht; hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, zu prüfen, ob sie ihm einen unbefristeten Arbeitsvertrag anzubieten hat. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffa s- sung vertreten, der Kläger sei in ihrem Bet rieb ua. aufgrund von Werkvertr ä g en für die R GmbH tätig gewesen. Die Mitarbeiter der Beklagten hätten de m Kl ä ger allenfalls projektbezogene Weisungen im Sinne des Werkvertragsrechts erteilt . Die jeweil igen Leistungen seien durch ein Ticketsystem abgerufen wo r den. Selbst wenn von einer Eingliederung des Klägers in ihr en Betrieb ausz u gehen wäre , sei wegen der der R GmbH erteilten Erlaubnis zur Arbei t nehme r übe r la s- sung kein Arbeitsverhältnis zwischen i hr und dem Kläger z u stande g e ko m men. Eine analoge Anwendung von § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜ G komme nicht 5 6 7 - 4 - 9 AZR 359/15 ECLI:DE:BAG:2016:120716.U.9AZR359.15.0 - 5 - in Betracht. Auch die Berufung auf § 242 BGB könne nicht zu e i nem A r beit s- verhältnis mit dem Kläger führen. Die Vorinstanzen haben die Klage abgew iesen. Mit der vom Landesa r- beitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren we i- ter. Entscheidungsgründe A. Die zulässige Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. Haupt - und Hilfsantrag sind unbegründet. Zw i- schen den Parteien besteht kein Arbeitsverhältnis. Die Beklagte ist nicht ve r- pflichtet zu prüfen, ob sie dem Kläger ein en unbefristeten Arbeitsvertrag anz u- bieten hat. I. Die Feststellungsk lage ist zulässig. Das Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO liegt vor. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann ein Arbeitnehmer mit der allgemeinen Feststellungsklage das Bestehen eines Arbeitsverhältni s- ses zu einem Entleiher auf der Grundlage der Vorschriften des Arbeitn ehme r- überlassungsgesetzes (§ 9 Nr. 1 iVm. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG) geltend machen ( zB BAG 18. Januar 2012 - 7 AZR 723/10 - Rn. 14 mwN ) . II. Der Hauptantrag ist unbegründet. Zwischen den Parteien ist kein A r- beitsverhältnis zustande gekommen. Ein solches fol gt weder aus § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG noch aus § 242 BGB. 1 . Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zustande g e- kommen ist. Dabei kann dahinstehen, ob der Kläger aufgru nd von Werkver tr ä- g en oder aufgrund verdeckter Arbeitnehmerüberlassung bei der Beklagten tätig war. 8 9 10 11 12 13 - 5 - 9 AZR 359/15 ECLI:DE:BAG:2016:120716.U.9AZR359.15.0 - 6 - a) § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fingiert das Zustandekommen eines Arbeit s- verhältnisses bei Fehlen einer Erlaubnis des Verleihers zur Arbeitnehmerübe r- lassung. Nach dieser Vorschrift gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen, wenn der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharb eitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG u n- wirksam ist, wobei im Falle der Unwirksamkeit nach Aufnahme der Tätigkeit das Arbeitsverhältnis mit dem Zeitpunkt des Eintritts der Unwirksamkeit fingiert wird. Gemäß § 9 Nr. 1 AÜG sind Verträge zwischen Verleihern und Entlei hern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern unwirksam, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis hat. b) Nach den Feststellungen de s Landesarbeitsgerichts verfügte die R GmbH seit dem 1 . April 1976 und damit während d er gesamten Dauer der T ä- tigkeit des Klägers bei der Beklagten über eine Erlaubnis zur Arbeitne h merübe r- lassung iSd. §§ 1, 2 AÜG. Die Fiktion des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG kann daher nicht eintreten. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Kläger der Beklagten i m Falle einer Arbeitnehmerüberlassung entgegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht nur vorübergehend überlassen wurde. Eine einem Verleiher vor dem 1. Dezember 2011 erteilte Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 AÜG war nicht auf die vorübergehende Über lassung von Arbeitnehmern b e schränkt. Da bis zum 30. November 2011 eine zeitlich unbeschränkte Überla s sung von Arbei t- nehmern an einen Entleiher nach dem AÜG zulässig war, u m fasste eine vor dem 1. Dezember 2011 erteilte Erlaubnis zur Arbeitnehmerübe r lassung auch eine nicht nur vorübergehende Überlassung von Leiharbeitne h mern. Das Erste Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgese t zes - Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung vom 28. April 2011 (BGBl. I S. 642, im Folgenden Missbrauchs verhinderungsgesetz ) enthält keine Reg e- lungen, die vor dem 1. Dezember 2011 erteilte Erlaubnisse zur A r beitnehme r- überlassung beschränken. Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 4 Halbs. 1 AÜG kann die E r- laubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nur mit Wirkung für die Z u kunft w iderr u- fen werden, wenn die Erlaubnisbehörde aufgrund einer geänderten Rechtslage berechtigt wäre, die Erlaubnis zu versagen. Daraus wird deutlich, dass eine g e- 14 15 - 6 - 9 AZR 359/15 ECLI:DE:BAG:2016:120716.U.9AZR359.15.0 - 7 - änderte Rechtslage nicht per se die Unwirksamkeit einer Erlaubnis zur Arbei t- nehmerüberlassung bew irkt oder die Erlaubnis einschränkt (BAG 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 21, BAGE 146, 384) . c) r- beitnehmerüberlassungsvertrag bezeichnet wurde. aa) Entgegen der Ansicht des Klägers reicht auch im Falle der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung nach der zutreffenden und - soweit ersichtlich - heute nahezu einhelligen Ansicht im Schrifttum die erteilte Erlaubnis zur Arbeitne h- merüberlassung aus, um die Rech tsfolge des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ausz u- schließen ( Hamann AuR 2016, 136 ; ders. in Schüren/Hamann AÜG 4. Aufl. § 1 Rn. 114; Brauneisen/Ibes RdA 2014, 213; Deinert RdA 2014, 65 , 73; Tilch NJW - Spezial 2014, 114 , 115 ; Köhler GWR 2014, 28, 30 ; Lembke NZA 2013, 1312 , 1317; Maschmann NZA 2013 , 1305 , 1310 f.; Francken NZA 2013, 1192 ; Schüren NZA 2013, 176, 177; sh. auch BR - Drs. 687/13 S. T. auf Vo r- rat beantragte und erteilte Erlaubnis verhindert, auch wenn sie nie zwecken t- sprechend eingesetzt werden sol lte, sondern nur für den Fall der Aufdeckung des Rechtsmissbrauchs vorgehalten wird, die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher Ulber/D. Ulber AÜG 2. Aufl. Einleitung Rn. 46; Ulber/ J. Ulber AÜG 4. Aufl. Einleitung C Rn. 89; für eine Änd erung de lege ferenda : etwa Brors/Schüren NZA 2014, 569 , 572 ; Deinert RdA 2014, 65 , 73 ) . bb) Eine erteilte Erlaubnis stellt grundsätzlich einen wirksamen Verwa l- tungsakt dar, der, bevor er mit Wirkung für die Zukunft zurückgenommen (§ 4 Abs. 1 Satz 1 AÜG) oder - ebenfalls mit Wirkung ex nunc - widerrufen (§ 5 Abs. 1 AÜG) wird, Geltung beansprucht. Dem Gesetz sind keine Anhaltspunkte zu entnehmen, dass die Erlaubnis nur für die offene Arbeitnehmerüberlassung Wirkung entfalten soll. cc) Dem Kläger ist zwar zuzugeben, dass im Falle eines Scheinwerkve r- trags dieser gemäß § 117 Abs. 1 BGB als solcher nichtig wäre, wobei nach § 117 Abs. 2 BGB der Vertrag sodann an den Maßstäben des AÜG zu messen und in Ermangelung der formalen Anforderungen des § 12 Abs. 1 Satz 2 AÜG 16 17 18 19 - 7 - 9 AZR 359/15 ECLI:DE:BAG:2016:120716.U.9AZR359.15.0 - 8 - nach § 134 BGB bzw. § 125 Satz 1 BGB nichtig wäre ( vgl. Hamann NZA - Beilage 2014, 3, 9; Timmermann BB 2012, 1729 , 1 730 ) . Dies kann jedoch nicht zu der Rechtsfolge des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG führen. Denn die Vorschrift ve r- langt gerade die Unwirksamkeit des Vertrags zwischen Verleiher und Leiha r- beitnehmer und nicht des Vertrags zwischen Verleiher und Entleiher und dies zudem nicht aus jeglichem Unwirksamkeitsgrund, sondern einzig wegen Fe h- lens der Erlaubnis nach § 9 Nr. 1 AÜG. dd) § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG kann auch nicht analog herangezogen werden. (1) Zur wortsinnübersteigenden Gesetzesanwendung durch Analogie b e- darf es einer besonderen Legitimation. Die analoge Anwendung einer Norm setzt voraus, dass eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene Lücke v o r- liegt und diese Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann. Andernfalls könnte jedes Schweigen des Gesetzgebers - also der Normalfall, wenn er etwas nicht regeln will - als planwidrige Lücke aufgefasst und diese im Wege d er Analogie von den Gerichten ausgefüllt werden. Analoge Gesetzesanwendung erfordert darüber hinaus, dass der gesetzlich ungeregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertung s- widersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangt wie die gesetzessprac h- lich erfassten Fälle. Richterliche Rechtsfortbildung darf nicht dazu führen, dass ein Gericht seine eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle de r- jenigen des Gesetzgebers setzt. Die Aufgabe der Rechtsprechung beschränk t sich darauf, den vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und Zweck eines Gese t- zes auch unter gewandelten Bedingungen möglichst zuverlässig zur Geltung zu bringen oder eine planwidrige Regelungslücke mit den anerkannten Ausl e- gungsmethoden zu füllen. Eine Interp retation, die als richterliche Rechtsfortbi l- dung den Wortlaut des Gesetzes hintanstellt und sich über den klar erkennb a- ren Willen des Gesetzgebers hinwegsetzt, greift unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein ( BAG 10. D e zember 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 23 , BAGE 146, 384 ) . 20 21 - 8 - 9 AZR 359/15 ECLI:DE:BAG:2016:120716.U.9AZR359.15.0 - 9 - (2) Für eine entsprechende Anwendung der Rechtsfolge des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG im Falle einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke. Der Senat hat hinsichtlich der Frage der Rechtsfolge bei einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung b e- reits ausgeführt, dass im Gesetzgebungsverfahren z um Missbrauchsverhind e- rungsgesetz die Erweiterung der Rechtsfolge aus § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG über die Fälle des Fehlens der Erlaubnis hinaus diskutiert und von Sachverständigen angemahnt wurde (BAG 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 27 , BAGE 146, 384 mit Verweis auf BT - Drs. 17/5238 S. 9 und der dort dargestellten e- sehene Rechtsfolge für die anderen Fälle der gesetzwidrigen Arbeitnehme r- . Das Problem der Legalisierungswirkung einer Vo r- ratserlaubnis war zu diesem Zeitpunkt bereits seit Jahren offen angesprochen (vgl. Hamann jurisPR - ArbR 17/2011 Anm. 1; ders. jurisPR - ArbR 5/2009 Anm. 2; ders. jurisPR - ArbR 32/2005 Anm. 4; Ulber /J. Ulber AÜG 4. Aufl. Einle itung C Rn. 8 9 ) . Dennoch ist eine Regelung im Missbrauchsverhinderungsgesetz u n- terblieben. Deshalb kann von einer unbewussten Untätigkeit des Gesetzgebers nicht ausgegangen werden. Erst nach § 9 Abs. 1 Nr. 1a des am 1. Juni 2016 vom Bundeskabinett beschlos senen Gesetzentwurfs zur Bekämpfung des Missbrauchs bei Leiharbeit und Werkverträgen idF vom 20. Mai 2016 (AÜG - E) sollen Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern unwirksam sein, wenn entgegen § 1 Abs. 1 Satz 5 und Satz 6 AÜG die Arbeitnehm erübe r- lassung nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person des Leiha r- beitnehmers nicht konkretisiert worden ist , es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gege n- über dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsver trag mit dem Verleiher festhält. (3) Einer analogen Anwendung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG steht darüber hinaus entgegen, dass die Situation b ei einer verdeckten Arbeitnehmerüberla s- sung nicht mit der Situation eines ohne Erlaubnis überlassenen Arbeitnehmers, für den § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher fingiert, 22 23 - 9 - 9 AZR 359/15 ECLI:DE:BAG:2016:120716.U.9AZR359.15.0 - 10 - vergleichbar ist. Der Senat hat im Zuge der Problematik ei ner nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung bereits ausgeführt, dass die B e- stimmung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderlich ist, weil bei Fehlen der nach § 1 AÜG erforderlichen Erlaubnis der Vertrag des Leiharbeitnehmers mit dem Verleiher nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist ( BAG 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 30, BAGE 146, 384 ) . Damit der Arbeitnehmer in diesem Fall übe r- haupt in einem Arbeitsverhältnis steht, fingiert § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein so l- ches zum Entleiher. Genauso wenig wie das Arb eitsverhältnis des nicht nur vorübergehend überlassenen Arbeitnehmers zum Verleiher unwirksam ist, ist das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers zum Scheinwerkvertragsunternehmer (Verleiher) unwirksam. (4) Die Auswechslung des Arbeitgebers aufgrund einer analogen Anwe n- dung von § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG wäre darüber hinaus wegen des Entzugs des vom Arbeitnehmer gewählten Arbeitgebers auch verfassungsrechtlich beden k- lich ( ausf . BAG 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 31, BAGE 146, 384 ) . Eine derart weitreichende Rechtsfolge bedarf einer hinreichend klaren Reg e- lung durch den Gesetzgeber, wie sie in § 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG - E mit dem Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers vorgesehen ist. (5) Letztlich ist eine analoge Anwendung auch europarechtlich nicht g eb o- ten. Wegen der Vielzahl möglicher Verstöße gegen Vorschriften des AÜG durch Verleiher und Entleiher sowie möglicher Sanktionen ist die Auswahl wirksamer, angemessener und abschreckender Sanktionen iSv . Art. 10 Abs. 2 Sa tz 1 und Satz 2 der Richtlinie 200 8/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit ( Leiharbeitsrichtlinie ) nicht Aufgabe der Gerichte für Arbeitssachen, sondern Sache des Gesetzgebers ( ausf . für den Fall einer nicht nur vorübergehen den Arbeitnehmerüb erlassung BAG 10. De - zember 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 32 ff., BAGE 146, 384 ) . 2 . Im Falle eines Scheinwerkvertrags kann das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses auch nicht aus § 1 Abs. 2 AÜG hergeleitet werden ( so aber Ulber/J. Ulber AÜG 4. Aufl. Einl eitung C Rn. 89 ) . Nach Streichung des § 13 AÜG aF gibt es in den Fällen der nach § 1 Abs. 2 AÜG vermuteten Arbeitsve r- 24 25 26 - 10 - 9 AZR 359/15 ECLI:DE:BAG:2016:120716.U.9AZR359.15.0 - 11 - mittlung keine gesetzliche Grundlage mehr für das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleihe r ( ausf . BAG 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 25 mwN, BAGE 146, 384 ) . 3 . Entgegen der Auffassung des Klägers ist a uch unter dem Gesicht s- punkt des Rechtsmissbrauchs zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen , selbst wenn die Beklagte und die R GmbH eine A r bei t- nehmerüberlassung des Klägers bewusst als Werkvertrag getarnt hätten . Rechtsmissbrauch setzt voraus, dass ein Vertragspartner eine an sich rechtlich zulässige Gestaltung in einer mit Treu und Glau ben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm oder des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind ( BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 27 ) . Hat sich der Gesetzgeber aber entschieden, einen s olchen Verstoß nicht mit der Sankt i- on des Zustandekommens eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher zu vers e- hen, darf diese Rechtsfolge nicht über § 242 BGB herbeigeführt werden. Dies würde bedeuten, sich über den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers h i n- wegzusetzen und unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimie r- ten Gesetzgebers einzugreifen (BAG 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 38, BAGE 146, 384) . Das AÜG sieht für - durch eine Vorratserlaubnis leg i- timierte - Scheinwerkverträge eine solche Rechtsfolge nicht vor. II I . Der Hilfsantrag des Klägers ist unbegründet. Er hat keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte prüft, ob sie ihm einen unbefristeten Arbeitsvertrag anbieten kann. 1. Nach Ziff. 4. 1 TV LeiZ hat der Entleiher in Betriebe n ohne Betriebsve r- einbarung gemäß Ziff. 3 TV LeiZ nach 18 Monaten Überlassung zu prüfen, ob er dem Leih - /Zeitarbeitnehmer einen unbefristeten Arbeitsvertrag anbieten kann. 27 28 29 30 - 11 - 9 AZR 359/15 ECLI:DE:BAG:2016:120716.U.9AZR359.15.0 - 12 - 2. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht an genommen, dass der TV LeiZ wegen fehlender Tarifbindung des Klägers keine Anwendung findet (§ 3 Abs. 1 iVm. § 4 Abs. 1 TVG) . Der Kläg er war nicht Mitglied der am TV LeiZ beteiligten IG Metall. 3. Der TV LeiZ findet auch nicht nach § 3 Abs. 2 TVG wegen einseitiger Tarifbindung der B eklagte n Anwendung. Es handelt sich nicht um eine tarifliche Regelung über betriebliche Fragen iSd. § 1 Abs. 1, § 3 Abs. 2 TVG . a) Rechtsnormen eines Tarifvertrag s über betriebliche Fragen betreffen nach § 3 Abs. 2 TVG Regelungsgegenstände, die nur einheitlich gelten können. Ihre Regelung in einem Individualvertrag wäre zwar nicht im naturwissenscha f t- n- Ebene unerlässlich ist. Bei der näheren Bestimmung dieses Normtyps ist au s- zugehen von dem in § 3 Abs. 2 TVG verw endeten Dabei handelt es sich um solche Fragen, die unmittelbar die Organis a- tion und Gestaltung des Betriebs betreffen. Betriebsnormen regeln normativ das betriebliche Rechtsverhältnis zwischen dem Arbeitgeber u nd der Belegschaft als Kollektiv, hingegen nicht die Rechtsverhältnisse zwischen Arbeitgeber und einzelnen Arbeitnehmern, die hiervon allenfalls mittelbar betroffen sind . B e- triebsnormen sollen als kollektive privatautonome Tarifregelungen die Organis a- tions hoheit des einzelnen Arbeitgebers steuern und gehen über die Inhaltsb e- stimmung des einzelnen Arbeitsverhältnisses hinaus (BAG 22. Februar 2012 - 4 AZR 527/10 - Rn. 33) . b) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, Ziff. 4 .1 T V LeiZ gewähre led iglich einen individualrechtlichen Anspruch. Damit liege keine ko l- lektive Regelung vor. Das betriebliche Verhältnis zwischen Arbeitgeber und der Belegschaft als Kollektiv ist von der Regelung nicht betroffen. 31 32 33 34 - 12 - 9 AZR 359/15 ECLI:DE:BAG:2016:120716.U.9AZR359.15.0 B. Der Kläger hat gem äß § 97 Abs. 1 ZPO d ie Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen. Brühler Suckow Krasshöfer Heilmann Jacob 35

Full & Egal Universal Law Academy