Bundesarbeitsgericht Urteil vom 12. Juli 2016 Neunter Senat - 9 AZR 537/15 - ECLI:DE:BAG:2016:120716.U.9AZR537.15.0 I. Arbeitsgericht Ludwigshafen am Rhein Auswärtige Kammern Landau in der Pfalz Urteil vom 30. September 2014 - 6 Ca 90/14 - II. Landesarbeitsgericht Rheinland - Pfalz Urteil vom 28. Mai 2015 - 2 Sa 689/14 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort e : Werkvertrag - verdeckte Arbeitnehmerüberlassung Bestimmung en : AÜG § 1 Abs. 1 und Abs. 2, §§ 2, 4 Abs. 1, § 5 Abs. 1, § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1, § 12 Abs. 1; BGB §§ 117, 125, 134, 242 ; ZPO § 551 Abs. 3 Hinweis des Senats: Teilweise Parallel entscheidung zu führender Sache - 9 AZR 352/15 - ECLI:DE:BAG:2016:120716.U.9AZR537.15.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 9 AZR 537 /1 5 2 Sa 689/14 Landesarbeitsgericht Rheinland - Pfalz Im Namen des Volkes! Verkündet am 12. Juli 2016 URTEIL Brüne , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 12. Juli 2016 durch d en Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Dr. Brühler, die Richter am Bundesarbeitsgericht Krasshöfer und Dr. Suckow sowie die ehrenamtlichen Richter Heilmann und Jacob für R echt erkannt : - 2 - 9 AZR 537 /1 5 ECLI:DE:BAG:2016:120716.U.9AZR537.15.0 - 3 - 1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Rheinland - Pfalz vom 28. Mai 2015 - 2 Sa 689/14 - wird zurückgewiesen. 2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis beste ht. Die Klägerin war seit 2007 auf g rund des zwischen ihr und der T GmbH unter dem 29. Juni 2007 g e schlossenen schriftlichen Arbeitsvertrags und ab dem 1. März 2013 nach B e triebsübergang auf die A GmbH im Werk der B e kla g- ten in W tätig . Der Einsatz e r folgte aufgrund von Bestella n ford e ru n gen unter Angabe der Stundenzahl . Den Abrufb e stellungen lag ein R a h menve r trag vom 22. März 2013 zwi schen der A GmbH und der Bekla g ten zugrunde . Die T GmbH verfügt e seit dem 10. Dezember 2004 über eine E r laubnis zur g e- werbsmäßigen Arbeitnehme r überlassung, die ab dem 10. Dezember 2008 u n- befristet erteilt wurde . Die A GmbH verfügt e ab dem 30. No vember 2010 über eine so lche unbefristete Erlaubnis. Das Arbeitsve r hältnis zwischen der Klägerin und der A GmbH endete aufgrund eines Ve r gleichs vom 20. Juni 2014 zum 30. Juni 2014 . Mit ihrer am 20. Januar 2014 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage begehrt die Klägerin ua. die Feststellung, dass zwischen den Parteien über den 31. Dezember 2013 hinaus ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, ihr Einsatz sei nur formell über Werkverträge zwischen der Beklagten und der T GmbH un d später der A GmbH abgewickelt worden. Tatsächlich seien es Scheinwerkverträge g e w e- sen. Es habe sich in Wirklichkeit um Arbeitnehmerüberlassung gehandelt. Die 1 2 3 4 - 3 - 9 AZR 537 /1 5 ECLI:DE:BAG:2016:120716.U.9AZR537.15.0 - 4 - Klägerin hat behauptet, sie sei bei der Beklagten vollständig in den Arbeit s a b- lauf der Abteilu ng Kraftstoff und Ad B lue eingebunden gewesen. Sie habe We i- sungen von Mitarbeitern der Beklagten erhalten. Es habe auch eine stan d or t- übergreifende Zusammenarbeit gegeben. Die Arbeitszeiten seien abgespr o- chen worden. Dasselbe gelte für ihre Urlaubswünsche. S ie habe auch an der Regelkommunikation der Beklagten ( J our fix e ) teilgenommen. Es habe sich deshalb um eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung gehandelt , für die die e r- teilte n Erlaubnis se nicht gelte n würden . Zumindest hätten die Beklagte und ihre Arbeitg eber rechtsmissbräuchlich die Überlassung als Werkvertrag bezeichnet . Die Klägerin hat zuletzt noch beantragt festzustellen, dass zwischen den Parteien über den 31. Dezember 2013 hinaus ein unbefristetes Arbeitsve r- hältnis besteht. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie vertritt die Au f- fassung, die Revision der Klägerin sei bereits unzulässig, da die Revisionsb e- gründung nicht den gesetzlichen Begründungsanforderungen entspreche. Im Übrigen sei d ie Klage unbegründet. Es hab e sich nicht um Scheinwerkverträge gehandelt. Die Rechtsfolge des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG könne aufgrund der erteilten Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung nicht greifen. Die Erlaubnis gelte auch für sog. verdeckte Arbeitnehmerüberlassungen. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Lande s- arbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe A. Die zulässige Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Feststellun gsklage zu Recht abgewiesen. Zwischen den Parteien besteht kein Arbeitsverhältnis. 5 6 7 8 - 4 - 9 AZR 537 /1 5 ECLI:DE:BAG:2016:120716.U.9AZR537.15.0 - 5 - B. Die Revision ist entgegen der Auffassung der Beklagten zulässig. Sie erfüllt die Begründungsanforderungen des § 551 Abs. 3 ZP O . I . Zur ordnungsgemäßen Begründung der R evision müssen gemäß § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO die Revisionsgründe ang e- geben werden. Bei Sachrügen sind diejenigen Umstände bestimmt zu bezeic h- nen, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt (§ 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO) . Die Revisionsbegründung muss den angenommenen Recht s- fehler des Landesarbeitsgerichts in einer Weise verdeutlichen, die Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs erkennen lässt. Sie hat sich deshalb mit den tragenden Gründen des Berufungsurteils a useinanderzusetzen. Dadurch soll ua. sichergestellt werden, dass der Prozessbevollmächtigte des Revision s- klägers das angefochtene Urteil auf das Rechtsmittel hin überprüft und die Rechtslage genau durch dacht hat . Die Revisionsbegründung soll durch ihre Kri tik an dem angefochtenen Urteil außerdem zur richtigen Rechtsfindung des Revisionsgerichts beitragen. Die bloße Darstellung anderer Rechtsansichten ohne jede Auseinandersetzung mit den Gründen des Berufungsurteils genügt nicht den Anforderungen an eine ord nungsgemäße Revisionsbegründung ( st. Rspr., zB BAG 8. Juli 2015 - 4 AZR 324/14 - Rn. 8 mwN ; 18. März 2015 - 10 AZR 165/14 - Rn. 11 mwN ) . II . Gemessen daran ist die Revision ausreichend begründet. Die Klägerin setzt sich mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung zwar nicht u m- fänglich , aber gerade noch ausreichend auseinander. So rügt sie, das Landesarbeitsgericht habe rechtsfehlerhaft angeno m- men, dass auch bei verdeckter Arbeitnehmerüberlassung die Erlaubnis zur g e- werbsmäßigen Überlassung von Arbeit nehmern der Fiktion des Zustandeko m- mens eines Arbeitsverhältnisses in unmittelbarer und in analoger Anwendung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG entgegens tehe. Denn d ie Beklagte könne sich nicht auf die den Verleihern erteilte n Erlaubnis se berufen, da nach ihrer V orste l- lung kein Arbeitseinsatz auf der Grundlage einer Arbeitnehmerüberlassung s- vereinbarung erfolgt sei. Zudem habe die Beklagte nicht den Willen gehabt, die se Erlaubnis se zu nutzen. Dies habe das Landesarbeitsgericht übersehen. 9 10 11 12 - 5 - 9 AZR 537 /1 5 ECLI:DE:BAG:2016:120716.U.9AZR537.15.0 - 6 - Es sei der Beklagten gemäß § 242 BGB wegen des verschleiernden Verhaltens der Vertragspartner der Überlassungsverträge verwehrt, sich auf die Erlaubni s- se zu berufen. C. Die zulässige Feststellungsk lage ist unbegründet. I. Die Feststellungsklage ist zulässig. Das Feststellungsint eresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO liegt vor. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann ein Arbeitnehmer mit der allgemeinen Feststellungsklage das Bestehen eines Arbeitsverhältni s- ses zu einem Entleiher auf Grundlage der Vorschriften des Arbe itnehmerübe r- lassungsgesetzes geltend machen ( BAG 18. Januar 2012 - 7 AZR 723/10 - Rn. 14 mwN ) . II . Die Klage ist unbegründet. Zwischen den Parteien besteht kein unb e- fristetes Arbeitsverhältnis. Ein solches folgt weder aus § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG noch aus § 242 BGB. 1 . Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zustande g e- kommen ist. Dabei kann dahinstehen, ob die Klägerin aufgrund von Werkve r- tr ägen oder aufgrund verdeckter Arbeitnehmerüberlassung bei der Beklagten tätig war. a) § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fingiert das Zustandekommen eines Arbeit s- verhältnisses bei Fehlen einer Erlaubnis de s Verleihers zur Arbeitnehmerübe r- lassung. Nach dieser Vorschrift gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen, w enn der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG u n- wirksam ist, wobei im Falle der Unwirksamkeit nach Aufnahme der Tätigkeit das Arbeitsverhältnis mit dem Zeitpunkt des Eintritts der Unwirksamkeit fingiert wird. Gemäß § 9 Nr. 1 AÜ G sind Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie 13 14 15 16 17 18 - 6 - 9 AZR 537 /1 5 ECLI:DE:BAG:2016:120716.U.9AZR537.15.0 - 7 - zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern unwirksam, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis hat. b) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts verfügte n die T GmbH und die A GmbH während der gesamten Dauer der Tätigkeit der Kl ä- gerin bei der Beklagten über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung iSd. §§ 1, 2 AÜG. Die Fiktion des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG kann daher nicht ei n tr e- ten. Dabei kommt es nicht darauf an, o b die Klägerin der Beklagten im Falle einer Arbeitnehmerüberlassung entgegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht nur v o- rübergehend überlassen wurde. Eine einem Verleiher vor dem 1. Dezember 2011 erteilte Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 AÜG war nic ht auf die vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern beschränkt. Da bis zum 30. November 2011 eine zeitlich unbeschränkte Überlassung von Arbei t- nehmern an einen Entleiher nach dem AÜG zulässig war, umfasste eine vor dem 1. Dezember 2011 erteilte Erlaubn is zur Arbeitnehmerüberlassung auch eine nicht nur vorübergehende Überlassung von Leiharbeitnehmern. Das Erste Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes - Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung vom 28. April 2011 (BGBl. I S. 642, im Folgenden Missbrauchsverhinderungsgesetz ) enthält keine Reg e- lungen, die vor dem 1. De zember 2011 erteilte Erlaubnisse zur Arbeitnehme r- überlassung beschränken. Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 4 Halbs. 1 AÜG kann die E r- laubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nu r mit Wirkung für die Zukunft widerr u- fen werden, wenn die Erlaubnisbehörde aufgrund einer geänderten Rechtslage berechtigt wäre, die Erlaubnis zu versagen. Daraus wird deutlich, dass eine g e- änderte Rechtslage nicht per se die Unwirksamkeit einer Erlaubnis zur Arbei t- nehmerüberlassung bewirkt oder die Erlaubnis einschränkt (BAG 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 21, BAGE 146, 384) . c) Dem steht nicht entgegen, dass kein Vertrag offen als Arbeitnehme r- überlassungsvertrag bezeichnet wurde. aa) Entgegen der Ansicht der Klägerin reicht auch im Falle der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung nach der zutreffenden und - soweit ersichtlich - heute nahezu einhelligen Ansicht im Schrifttum die erteilte Erlaubnis zur Arbeitne h- 19 20 21 - 7 - 9 AZR 537 /1 5 ECLI:DE:BAG:2016:120716.U.9AZR537.15.0 - 8 - merüberlassung aus, um die Rec htsfolge des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ausz u- schließen ( Hamann AuR 2016, 136 ; ders. in Schüren/Hamann AÜG 4. Aufl. § 1 Rn. 114; Brauneisen/Ibes RdA 2014, 213; Deinert RdA 2014, 65 , 73; Tilch NJW - Spezial 2014, 114 , 115 ; Köhler GWR 2014, 28, 30 ; Lembke NZA 2013, 1312 , 1317; Maschmann NZA 2013 , 1305 , 1310 f.; Francken NZA 2013, 1192 ; Schüren NZA 2013, 176, 177; sh. auch BR - Drs. 687/13 S. T. auf Vo r- rat beantragte und erteilte Erlaubnis verhindert, auch wenn sie nie zwecken t- sprechend eingesetzt werden so llte, sondern nur für den Fall der Aufdeckung des Rechtsmissbrauchs vorgehalten wird, die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher Ulber/D. Ulber AÜG 2. Aufl. Einleitung Rn. 46; Ulber/ J. Ulber AÜG 4. Aufl. Einleitung C Rn. 89; für eine Än derung de lege ferenda : etwa Brors/Schüren NZA 2014, 569 , 572 ; Deinert RdA 2014, 65 , 73 ) . bb) Eine erteilte Erlaubnis stellt grundsätzlich einen wirksamen Verwa l- tungsakt dar, der, bevor er mit Wirkung für die Zukunft zurückgenommen (§ 4 Abs. 1 Satz 1 AÜG) oder - ebenfalls mit Wirkung ex nunc - widerrufen (§ 5 Abs. 1 AÜG) wird, Geltung beansprucht. Dem Gesetz sind keine Anhaltspunkte zu entnehmen, dass die Erlaubnis nur für die offene Arbeitnehmerüberlassung Wirkung entfalten soll. cc) Der Klägerin ist zwar zuzugeben, dass im Falle eines Scheinwerkve r- trags dieser gemäß § 117 Abs. 1 BGB als solcher nichtig wäre, wobei nach § 117 Abs. 2 BGB der Vertrag sodann an den Maßstäben des AÜG zu messen und in Ermangelung der formalen Anforderungen des § 12 Abs. 1 S atz 2 AÜG nach § 134 BGB bzw. § 125 Satz 1 BGB nichtig wäre ( vgl. Hamann NZA - Beilage 2014, 3, 9; Timmermann BB 2012, 1729 , 1 730 ) . Dies kann jedoch nicht zu der Rechtsfolge des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG führen. Denn die Vorschrift ve r- langt gerade die Unwirksam keit des Vertrags zwischen Verleiher und Leiha r- beitnehmer und nicht des Vertrags zwischen Verleiher und Entleiher und dies zudem nicht aus jeglichem Unwirksamkeitsgrund, sondern einzig wegen Fe h- lens der Erlaubnis nach § 9 Nr. 1 AÜG. dd) § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG kann auch nicht analog herangezogen werden. 22 23 24 - 8 - 9 AZR 537 /1 5 ECLI:DE:BAG:2016:120716.U.9AZR537.15.0 - 9 - (1) Zur wortsinnübersteigenden Gesetzesanwendung durch Analogie b e- darf es einer besonderen Legitimation. Die analoge Anwendung einer Norm setzt voraus, dass eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene Lü cke vo r- liegt und diese Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann. Andernfalls könnte jedes Schweigen des Gesetzgebers - also der Normalfall, wenn er etwas nicht regeln will - als planwidrige Lücke aufgefasst und diese im W ege der Analogie von den Gerichten ausgefüllt werden. Analoge Gesetzesanwendung erfordert darüber hinaus, dass der gesetzlich ungeregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertung s- widersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge ver langt wie die gesetzessprac h- lich erfassten Fälle. Richterliche Rechtsfortbildung darf nicht dazu führen, dass ein Gericht seine eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle de r- jenigen des Gesetzgebers setzt. Die Aufgabe der Rechtsprechung besc hränkt sich darauf, den vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und Zweck eines Gese t- zes auch unter gewandelten Bedingungen möglichst zuverlässig zur Geltung zu bringen oder eine planwidrige Regelungslücke mit den anerkannten Ausl e- gungsmethoden zu füllen. Eine I nterpretation, die als richterliche Rechtsfortbi l- dung den Wortlaut des Gesetzes hintanstellt und sich über den klar erkennb a- ren Willen des Gesetzgebers hinwegsetzt, greift unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein ( BAG 1 0. D ezember 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 23 , BAGE 146, 384 ) . (2) Für eine entsprechende Anwendung der Rechtsfolge des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG im Falle einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke. Der Senat ha t hinsichtlich der Frage der Rechtsfolge bei einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung b e- reits ausgeführt, dass im Gesetzgebungsverfahren zum Missbrauchsverhind e- rungsgesetz die Erweiterung der Rechtsfolge aus § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG über die Fälle des Fehlens der Erlaubnis hinaus diskutiert und von Sachverständigen angemahnt wurde (BAG 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 27 , BAGE 146, 384 mit Verweis auf BT - Drs. 17/5238 S. 9 und der dort dargestellten e- sehene Rechtsfolge für die anderen Fälle der gesetzwidrigen Arbeitnehme r- 25 26 - 9 - 9 AZR 537 /1 5 ECLI:DE:BAG:2016:120716.U.9AZR537.15.0 - 10 - . Das Problem der Legalisierungswirkung einer Vo r- r atserlaubnis war zu diesem Zeitpunkt bereits seit Jahren offen angesprochen (vgl. Hamann jurisPR - ArbR 17/2011 Anm. 1; ders. jurisPR - ArbR 5/2009 Anm. 2; ders. jurisPR - ArbR 32/2005 Anm. 4; Ulber /J. Ulber AÜG 4. Aufl. Einleitung C Rn. 8 9 ) . Dennoch ist eine Re gelung im Missbrauchsverhinderungsgesetz u n- terblieben. Deshalb kann von einer unbewussten Untätigkeit des Gesetzgebers nicht ausgegangen werden. Erst nach § 9 Abs. 1 Nr. 1a des am 1. Juni 2016 vom Bundeskabinett beschlossenen Gesetzentwurfs zur Bekämpfung des Missbrauchs bei Leiharbeit und Werkverträgen idF vom 20. Mai 2016 (AÜG - E) sollen Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern unwirksam sein, wenn entgegen § 1 Abs. 1 Satz 5 und Satz 6 AÜG die Arbeitnehmerübe r- lassung nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person des Leiha r- beitnehmers nicht konkretisiert worden ist , es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gege n- über dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsver trag mit dem Verleiher festhält. (3) Einer analogen Anwendung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG steht darüber hinaus entgegen, dass die Situation bei einer verdeckten Arbeitnehmerüber la s- sung nicht mit der Situation eines ohne Erlaubnis überlassenen Arbeitnehmers, für den § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher fingiert, vergleichbar ist. Der Senat hat im Zuge der Problematik einer nicht nur vorübergehenden Arbei tnehmerüberlassung bereits ausgeführt, dass die B e- stimmung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderlich ist, weil bei Fehlen der nach § 1 AÜG erforderlichen Erlaubnis der Vertrag des Leiharbeitnehmers mit dem Verleiher nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist ( BAG 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 30, BAGE 146, 384 ) . Damit der Arbeitnehmer in diesem Fall übe r- haupt in einem Arbeitsverhältnis steht, fingiert § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein so l- ches zum Entleiher. Genauso wenig wie das Arbeitsverhältnis des nicht nur vorübe rgehend überlassenen Arbeitnehmers zum Verleiher unwirksam ist, ist das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers zum Scheinwerkvertragsunternehmer (Verleiher) unwirksam. 27 - 10 - 9 AZR 537 /1 5 ECLI:DE:BAG:2016:120716.U.9AZR537.15.0 - 11 - (4) Die Auswechslung des Arbeitgebers aufgrund einer analogen Anwe n- dung von § 10 Abs. 1 S atz 1 AÜG wäre darüber hinaus wegen des Entzugs des vom Arbeitnehmer gewählten Arbeitgebers auch verfassungsrechtlich beden k- lich ( ausf . BAG 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 31, BAGE 146, 384 ) . Eine derart weitreichende Rechtsfolge bedarf einer hinreichend klaren Reg e- lung durch den Gesetzgeber, wie sie in § 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG - E mit dem Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers vorgesehen ist. (5) Letztlich ist eine analoge Anwendung auch europarechtlich nicht geb o- ten. Wegen der Vielzahl möglicher Ve rstöße gegen Vorschriften des AÜG durch Verleiher und Entleiher sowie möglicher Sanktionen ist die Auswahl wirksamer, angemessener und abschreckender Sanktionen iSv . Art. 10 Abs. 2 Sa tz 1 und Satz 2 der Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments un d des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit ( Leiharbeitsrichtlinie ) nicht Aufgabe der Gerichte für Arbeitssachen, sondern Sache des Gesetzgebers ( ausf . für den Fall einer nicht nur vorübergehen den Arbeitnehmerüberlassung BAG 10. De - zember 2013 - 9 AZ R 51/13 - Rn. 32 ff., BAGE 146, 384 ) . 2. Im Falle eines Scheinwerkvertrags kann das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses auch nicht aus § 1 Abs. 2 AÜG hergeleitet werden ( so aber Ulber/J. Ulber AÜG 4. Aufl. Einleitung C Rn. 89 ) . Nach Streichung des § 13 AÜG aF gibt es in den Fällen der nach § 1 Abs. 2 AÜG vermuteten Arbeitsve r- mittlung keine gesetzliche Grundlage mehr für das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher ( ausf . BAG 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 25 mwN, BAGE 146, 384 ) . 3. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist a uch unter dem Gesicht s- punkt des Rechtsmissbrauchs zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen , selbst wenn die Beklagte und die T GmbH sowie die A GmbH eine Arbeitnehmerüberlassung der Klägerin bewusst als Werkve r tr ä ge getarnt hätten . Rechtsmissbrauch setzt voraus, dass ein Vertragspartner eine an sich rechtlich zulässige Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren 28 29 30 31 32 - 11 - 9 AZR 537 /1 5 ECLI:DE:BAG:2016:120716.U.9AZR537.15.0 Weise nur dazu verwendet, s ich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm oder des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind ( BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 27 ) . Hat sich der Gesetzgeber aber entschieden, einen solchen Verstoß nicht mit der Sankt i- on des Zus tandekommens eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher zu vers e- hen, darf diese Rechtsfolge nicht über § 242 BGB herbeigeführt werden. Dies würde bedeuten, sich über den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers hi n- wegzusetzen und unzulässig in die Kompetenz en des demokratisch legitimie r- ten Gesetzgebers einzugreifen (BAG 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 38, BAGE 146, 384) . Das AÜG sieht für - durch eine Vorratserlaubnis leg i- timierte - Scheinwerkverträge eine solche Rechtsfolge nicht vor. D . Die Kläger in hat gem äß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen. Brühler Suckow Krasshöfer Heilmann Jacob 33
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