9. Senat - Rechtsweg - Fremdgeschäftsführer - arbeitnehmerähnliche Person

Bundesarbeitsgericht Beschluss vom 21. Januar 2019 Neunter Senat - 9 AZB 23/18 - ECLI:DE:BAG:2019:210119.B.9AZB23.18.0 I. Arbeitsgericht Lörrach Beschluss vom 30. November 2017 - 3 Ca 350/17 - II. Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg - Kammern Freiburg - Beschluss vom 15. Mai 2018 - 9 Ta 16/17 - Entscheidungsstichwort e : Rechtsweg - Fremdgeschäftsführer Leits atz : Der Fremdg eschäftsführer einer GmbH nimmt Arbeitgeberfunktionen wahr und ist deshalb keine arbeitnehmerähnliche, sondern eine arbeit - geberähnliche Person. ECLI:DE:BAG:2019:210119.B.9AZB23.18.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 9 AZB 23/18 9 Ta 16/17 Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg BESCHLUSS In Sachen Beklagte, Beschwerdeführerin und Rechtsbeschwerdeführerin, pp. Klägerin, Beschwerdegegnerin und Rechtsbeschwerdegegnerin, hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts am 21 . Januar 2019 b e- schlossen: 1. Auf die Rechtsbe schwerde der Beklagten wird der B e- schluss des Landesarbeitsgerichts Baden - Württemberg - Kammern Freiburg - vom 15. Mai 2018 - 9 Ta 16/17 - aufgehoben. 2. Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Lörrach vom 30. Novem - ber 2017 - 3 Ca 350/17 - abgeändert: - 2 - 9 AZB 23/18 ECLI:DE:BAG:2019:210119.B.9AZB23.18.0 - 3 - Der Rechtsstreit wird an das zuständige Lan d- gericht Waldshut - Tieng en verwiesen. 3. Die Klägerin hat die Kosten des Beschwerde - und des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen. 4. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 16.250,00 Euro festgesetzt. Gründe I. Die Parteien streiten über die Zulässigkeit des Rechts wegs zu den G e- richten für Arbeitssachen und in der Hauptsache über die Wirksamkeit einer von der Beklagten ausgesprochene n fristlosen Kündigung. Unternehmensgegenstand der Beklagten ist der Betrieb von Kranke n- häusern und anderen sozialen Einricht ung en. Sie beschäftigt ca. 1.000 Mit - arbeiter. Ihr jährliches Umsatzvolumen be trägt ca. 55 Mio . Euro. Mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 7. April 2016 wurde die Klägerin zur G e- schäftsführerin der Beklagten gewählt. Zur Regelung der Geschäftsführertät i g- keit schlossen die Parteien am 27. /29. (DV) , in dem es ua. heißt: § 1 Geschäftsführungs - und Vertretungsbefugnis 1. Frau J , geb. 1966, wird sp ä testens mit Wirkung zum 1. November 2016 als G e schäft s führ e rin der Gesel l- schaft tätig. Ihr bleibt nac h gela s sen, ihre Tätigkeit aufgrund dieses Vertrages bereits zu einem früheren Datum, frühestens jedoch zum 1. Juni 2016 aufz u- nehmen. Sie ist als Organve r tret e e- s Künd i gung s schutzgesetzes (§ 14 Abs. 1 KSchG). 2. Die Geschäftsführerin führt die laufenden Geschäfte der Gesellschaft und vertritt die Gesellschaft gerich t- lich und außergerichtlich allein. Die Gesellschaft kann jederzeit weitere Geschäftsführer bestellen. 3. Frau J wird zudem die Geschäftsfü h rung der Toc h- te r gesellschaft S GmbH übernehmen. 1 2 - 3 - 9 AZB 23/18 ECLI:DE:BAG:2019:210119.B.9AZB23.18.0 - 4 - 4. Ihr obliegt die verantwortliche Leitu ng des gesamten Geschäftsbetriebes der Gesellschaft sowie der Toc h- tergesellschaft S GmbH. Sie führt die G e schäfte nach den Grundsätzen eines ordentlichen Kau f- manns. Die Tätigkeit als Geschäftsführerin in ve r- bundenen Unternehmen, insbesondere bei der Toc h- tergesellschaft S GmbH, ist mit der Verg ü tung nach § 3 Abs. 1 abgegolten. 5. Die Geschäftsführerin ist von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. § 2 Pflichten - und Verantwortlichkeiten 1. Die Geschäftsführerin hat die volle Arbeitskraft den ihr übertragenen Aufgaben zu widmen. Sie hat die Interessen der Gesellschaft zu wahren und zu fö r- dern. 2. Die Rechte und Pflichten der Geschäftsführerin und der Umfang ihrer Entscheidungsbefugnisse ergeben sich aus dem für die Gesellschaft bestehenden G e- sellschaftsvertrag und den dazu erlassenen Diens t- anweisungen, ggf. aus der zusätzlich erlassenen Geschäftsordnung für die Geschäftsführerin. 3. Die Geschäftsführerin ist gegenüber der Gesell scha f- ter versammlung auskunfts - und b erichtspflichtig. Sie ist an die erlassenen Beschlüsse, Anordnungen und Weisungen gebunden. 5. Die Geschäftsführerin nimmt die Rechte und Pflic h- ten des Arbeitgebers im Sinne der arbeits - und soz i- alrechtlichen Vorschriften wahr. Die Geschäftsfüh rerin ist Vorgesetzte [ r ] aller Mita r- beiter der Gesellschaft und diesen weisungsbefugt. Dies gilt auch für die von den Gesellschaftern gestel l- ten Mitarbeiter. § 11 Nebentätigkeit/Wettbewerbsverbot/ Verschwiegenheitspflicht 1. Ohn e Einwilligung der Gesellschafter versammlung darf die Geschäftsfüh re rin weder eine andere E r- werbstätigkeit betreiben noch im Geschäftszweig der Gesellschaft für eigene oder fremde Rechnung G e- schäfte machen oder eine andere Tätigkeit ausüben. - 4 - 9 AZB 23/18 ECLI:DE:BAG:2019:210119.B.9AZB23.18.0 - 5 - Ebenso wenig darf sie ohne Z ustimmung der Gesel l- schafter versammlung, Gesellschafter, Mitglied des Vorstandes oder eines anderen Gremiums einer a n- deren Gesellschaft sein; dies gilt nicht für eine Bete i- ligung als Aktionär an einer Publikumsgesellschaft. 2. Die Übernahme einer entgeltlichen oder unentgeltl i- chen Nebentätigkeit bedarf der vorherigen schriftl i- chen Zustimmung der Gesellschafter versammlung. § 12 Urlaub 1. Der Geschäftsführerin steht jährlich ein Erholungsu r- laub von 30 Arbeitstagen (Montag - Freitag) zu. Die Einbringung des Urlaubes ist mit den betrieblichen Belangen abzustimmen. Urlaubsjahr ist das Kale n- derjahr. Darüber hinaus vereinbarten die Parteien im Dienstvertrag ua. als Ve r- gütung der Klägerin ein Jahresgehalt iHv. 175.000,00 Euro brutto sowie eine variab le Vergütung iHv. 20.000,00 Euro pro Jahr bei 100 - prozentiger Zielerre i- chung, die Gestellung eines Dienstwagens mit dem Recht der Klägerin zur Pr i- vatnut zung, bei einer von der Klägerin nicht zu vertretenden Arbeitsun fähigkeit die Fo rtzahlung de r Vergütung für den Zeitraum von sechs Wochen sowie a n- schließend weitere Zahlungen , Leistungen der Beklagten zur Alters - und Hi n- terbliebenenversorgung und die Zahlung eines Sterbegelds an die Erben der Klägerin . Die Klägerin, die mit einem Gr ad der Behinderung von 50 als schwe r- behinderter Mensch anerkannt ist, nahm ihre Tätigkeit als Geschäftsführerin am 1. November 2016 auf. Am 11. Juli 2017 kündigte sie den Dienstvertrag o r- dentlich mit Wirkung zum 31. Dezember 2018. Mit Schreiben vom 31. Jul i 2017 kündigte die Beklagte das Dienstverhältnis fristlos . Sie behauptet, die Klägerin habe die ihr als Geschäftsführerin obliegenden Pflichten verletzt und sich illoyal verhalten. Ebenfalls am 31. Juli 2017 berief sie die Klägerin mit sofortiger Wi r- kung als Geschäftsführerin ab. Mit der am 17. August 2017 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage wendet sich die Klägerin gegen die fristlose Kündigung. 3 4 - 5 - 9 AZB 23/18 ECLI:DE:BAG:2019:210119.B.9AZB23.18.0 - 6 - Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen sei eröffnet, we il sie Arbeitnehmerin der Beklagten sei. Die Gesellschaft sei nach dem Anstellungsvertrag berechtigt, ihr auch arbeitsbegle i- tende und verfahrensorientierte Weisungen zu erteilen. Die Gesellschafter hä t- ten auf den Inhalt der von ihr vorzubereitenden Präsent ationen und Tischvorl a- gen einen so großen Einfluss genommen, dass ihr selbst kein Ermessensspie l- raum mehr zugestanden habe. I hr seien regelmäßig Termine für politische G e- spräche zugewiesen und deren Wahrnehmung von ihr erwartet worden. Zudem werde die Z ust ändigkeit der Gerichte für Arbeit s sachen allein durch ihre Rechtsansicht begründet, in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu stehen. Der Erfolg der Klage sei vom Bestehen eines Arbeitsverhältnisses abhängig. Die fristlose Kündigung sei nicht nur unwirks am, weil es an einem wichtigen Grund fehle, sondern auch wegen fehlender Zustimmung des Integrationsamts. Jedenfalls sei der beschrittene Rechtsweg eröffnet, weil ihre Stellung der einer arbeitnehmerähnlichen Person entspreche. Die Einkünfte bei der Beklagten stellten ihre wirtschaftliche Existenzgrundlage dar. Sie sei deshalb wie eine A r- beitnehmerin schutzbedür ftig. Die Klägerin hat den Antrag angekündigt fest zustellen , dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die a ußerordentliche Kündigung der Beklagten vom 31. Juli 2017 nicht aufgelöst worden ist. Die Beklagte hat die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen gerügt und beantragt, den Rechtsstreit an das Landgericht Waldshut - Tiengen zu verwe isen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Klägerin s tehe als Geschäftsführerin in einem freien Dienst verhältnis . Das Arbeitsgericht hat den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitss a- chen für zulässig erklärt. Das Landesarbeitsgericht hat die sofortige Be schwe r- de der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugela s- senen Rechtsbeschwerde begehrt die Beklagte weiterhin die Verweisung des Rechtsstreits an das Landgericht Waldshut - Tiengen. 5 6 7 8 - 6 - 9 AZB 23/18 ECLI:DE:BAG:2019:210119.B.9AZB23.18.0 - 7 - II. Die nach § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG statthafte und nach § 78 ArbGG, §§ 574 ff. ZPO zulässige Rechtsbeschwerde der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts zu Unrecht zurückgewiesen. 1. Das Landesa rbeitsgericht hat - wie schon das Arbeitsgericht - zur B e- gründung der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, es könne im Sinne e i- ner Wahlfeststellung dahingestellt bleiben, ob das Vertragsverhältnis der Pa r- teien ein Arbeitsverhältnis sei. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitss a- chen sei nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a und Buchst. b iVm . § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG eröffnet, weil die Klägerin im Verhältnis zur Beklagten als arbeitne h- merähnliche Person anzusehen sei. 2. Dies hält einer rechtlichen Überprüfun g nicht stand. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist nicht eröf fnet. Es handelt sich nicht um eine Streitigkeit zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber iSv. § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a und Buchst. b ArbGG. a) Die Gerichte für Arbeitssachen sind nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a und Buchst. b ArbGG ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis und über das Bestehen oder Nichtbestehen ei nes Arbeitsverhältnisses. We r Arbeitne h- mer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes ist, bestimmt § 5 ArbGG. aa ) Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG sind Arbeitnehme r Arbeiter und Ang e- stellte sowie die zu ihrer B erufsausbildung Beschäftigten. Als Arbeitnehmer ge l- ten nach § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbG G auch die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten sowie sonstige Personen, die wegen ihrer wirtschaftl i- chen Unselb st ständigkeit als arbeitnehmerähnli che Personen anzusehen sind. bb) Auszugehen ist dabei vom allgemeinen nationalen und n icht von einem unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff (vgl. zum Status von Geschäft s- führern: zur g erichtlichen Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil - und Handelssachen nach der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 EuGH 10. S eptember 2015 - C - 47/14 - [ Holterman Ferho 9 10 11 12 13 14 - 7 - 9 AZB 23/18 ECLI:DE:BAG:2019:210119.B.9AZB23.18.0 - 8 - Exploitatie ua.] Rn. 41 ff. ; zur Massenentlassungsrichtlinie 98/59/EG EuGH 9. Juli 2 015 - C - 229/14 - [Balkaya] Rn. 34; zur Mutterschutzrichtlinie 92/85/EWG EuGH 11. November 2010 - C - 232/09 - [Danosa] Rn. 51 ) . D ie Frage des Z u- gangs zu den Gerichten für Arbeitssachen und der Abgrenzung der Zuständi g- keitsbereiche der nationalen Gerichte fällt nicht in den Anwendungsbereich des Unionsrechts. D as Arb eitsgerichtsgesetz basiert nicht auf Unionsrecht und setzt dieses ni cht um . § 5 ArbGG liegt keine union srechtliche Bestimmung zugrunde (vgl. BA G 8. September 2015 - 9 AZB 21/15 - Rn. 13; GMP/Müller - Glöge 9 . Aufl. § 5 Rn. 45a ; Boemke RdA 2018, 1, 21 mwN; Reinfelder RdA 2016, 87 , 89 ; Vielmeier NZA 2016, 1241 ; Lunk NJW 2015, 528 ) . Durch dieses Verstän d- nis wird dem Dienstverpflichteten ein ggf. unionsrechtlich vermittelter Schutz nicht ver sagt. Der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff ist in Bereichen, in d e- nen Unionsrecht anzuwenden ist, das nicht auf den Arbeitnehmerbegriff d es nationalen Rechts verweist, unabhängig davon zu beachten, ob der Rechtsstreit vor den Gerichten für Arbeits sachen oder den ordentlichen Gerichten geführt wird. b) E ntgegen den Entscheidungen der Vorinstanzen scheidet vorliegend eine Wahlfeststellung au s , bei der dahingestellt bliebe, ob das Vertragsverhäl t- nis der Parteien ein Arbeitsverhältnis ist. Zwar kann die Rechtswegbestimmung grundsätzlich im Rahmen eine r Wahlfeststellung getroffen werden , weil nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a und Buchst. b iVm. § 5 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ArbGG d er Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen schon dann eröff net ist , wenn die klagende Partei entweder Arbeitnehmer oder arbeitnehmer - ähnliche Person ist ( vgl. BAG 21. Dezember 2010 - 10 AZB 14/10 - Rn. 7 ; 14. Januar 1997 - 5 AZB 22/96 - z u II der Gründe ) . Eine Wahlfeststellung ist vor liegend jedoch nicht möglich , weil die Kläge rin weder Arbeitnehmerin no ch arbeitnehmerähnliche Person ist . aa ) Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeits sachen ist nicht schon nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG ausgeschlossen . D ie Klägerin wurde nach den in der Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsg e- 15 16 - 8 - 9 AZB 23/18 ECLI:DE:BAG:2019:210119.B.9AZB23.18.0 - 9 - richts von der Beklagten am 31. Juli 2017 mit sofortiger Wirkung von ihrem Amt als Geschäftsführerin abberufen . bb ) D er Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist nicht nach § 5 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ArbGG eröffnet. Der rechtliche Charakter des Anste l- lungsverhältnisses eines Organvertreters ändert sich nicht allein dadurch, dass er abberufen wird. Das An stellungsverhältnis wird durch den Abberufungsakt nicht zum Arbeitsverhältnis ( vgl. BAG 15. November 2013 - 10 AZB 28/13 - Rn. 16; 25. Juni 1997 - 5 AZB 41/96 - zu II 1 b aa der Gründe; 21. Februar 1994 - 2 AZB 28/93 - zu II 3 b bb der Gründe) und der Organvertreter nicht zur arbeitnehmerähnlichen Person. Die Gerichte für Arbeitssachen sind deshalb zur Entscheidung des Rechtsstreits nur berufen, wenn es sich um eine a rbeitsrech t- liche Streitigkeit i Sv. § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a und Buchst. b Ar bGG han delt. Dies ist vorliegend nicht der Fall. ( 1 ) Die Rechtswegzuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen ist nicht nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a und Buchst. b iVm . § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG gegeben, weil die Klägerin nicht Arbeitnehmerin der Beklagt en ist. (a) Wie das Landesarbeitsgericht unter zutreffend er Auslegung des Klag e- begehrens zu Recht erkannt hat, begründet die bloße Behauptung der Klägerin, das Vertragsverhältnis der Parteien sei als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren, nicht die Zuständig keit der Gerichte für Arbeitssachen nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a und Buchst. b ArbGG. Es handelt sich bei der Klage nicht um einen sog. S ic - non - Fall. (aa) Die Fallgruppen s ic non , aut aut und e t et hat die Rechtsprechung im Hinblick auf die Frage entwickelt, welche Anforderungen an das klägerische Vorbringen zur Begründung der Rechtswegzuständigkeit der Gerichte für Arbeits sachen in Abgrenzung zu den ordentlichen Gerichten zu stellen sind ( vgl. BAG 8. September 2015 - 9 AZB 21/15 - Rn. 18 mwN) . Ein sog. S ic - non - Fall liegt vor, wenn die Klage nur dann begründet sein kann, wenn das Recht s- verhältnis als Arbeitsverhältnis einzuordnen ist und nach wirksamer Beendigung der Organstellung als solches fortbe stand oder wieder auflebte. In diesem Fall 17 18 19 20 - 9 - 9 AZB 23/18 ECLI:DE:BAG:2019:210119.B.9AZB23.18.0 - 10 - eröffnet bei streitiger Tatsachengrundlage die bloße Rechtsansicht der Klag e- partei, es handele sich um ein Arbeitsverhältnis, den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen (BAG 3. Dezember 2014 - 10 AZB 98/14 - Rn. 17; 15. November 2013 - 10 AZB 28/13 - Rn. 21 mwN) . (bb) Die Klägerin greift die fristlose Kündigung der Beklagten vom 31. Juli 2017 - über den engen Wortlaut des Klageantrags hinausgehen d - ausweislich der Klage begründung, die bei der Auslegung des Klageantrags zu berücksicht i- gen ist ( vgl. zu den Auslegungsgrundsätzen BAG 2. August 2018 - 6 AZR 188/17 - Rn. 17 mwN) , unabhängig davon an, ob das zwischen den Parteien bestehende Anstellungsverhältnis als Arbeitsverhältnis oder als freies Diens t- verhältnis einzuordnen ist. Sie stellt die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten zur Überpr ü- fung. Dieses Auslegungsergebnis wird durch die Erklä rungen der Klägerin im Rahmen des Beschwerde - und R echtsbeschwerdeverfahrens bestätigt . Der Erfolg der Kla ge ist damit nicht von ihrer Arbeitnehmerstellung abhängig. Die Klägerin könnte im vorliegenden Rechtsstreit auch dann obsiegen, wenn die Kündigung eines Dienstverhältnisses in Rede stünde und deshalb nicht der vorherigen Zustimmung des Integrationsamts bedurft hätte. Auch bei Bestehen eines freien Dienstverhältnisses wäre die Wirksamkeit der Kündigung am Ma ß- stab des § 626 BGB zu überprüfen. (b) Die Voraussetzungen eines Arbeitsverhältnisses mit der Be klagten hat die Klägerin nicht schlüssig dargelegt. ( a a) Ein Arbeitsverh ältnis unterscheidet sich von einem Dienstverhältnis durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstlei s- tung Verpflichtete befindet. N ach § 611a Abs. 1 BGB i st Arbeitnehmer , wer d urch den Arbeitsvertrag im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsg e- bundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betre f- fen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit g e- stalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen A b- hängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der je weiligen Tätigkeit ab. Für 21 22 23 - 10 - 9 AZB 23/18 ECLI:DE:BAG:2019:210119.B.9AZB23.18.0 - 11 - die Feststellung, ob ein Arbeits vertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtu ng aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsve r- hältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die B e- zeichnung im Vertrag nicht an . Die durch Art. 2 des Ge setz es zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze vom 21. Februar 2017 (BGBl. I S. 258 , 261 ) eingefügte, am 1. April 2017 in Kraft getretene R e- g e lung des § 611a BGB entspricht hinsichtlich der Abgrenzung von Arbeitsve r- hältnis und freiem Dienstverhältnis in Abs. 1 den nach der bisherigen Rech t- sprechung des Bundesarbeitsgerichts geltenden, aus § 84 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 HGB abgeleiteten Grundsätzen ( vgl. hierzu BAG 17. Oktober 2017 - 9 AZR 792/16 - Rn. 12; 11. August 2015 - 9 AZR 98/14 - Rn. 16) . (bb ) Der Geschäftsführer einer GmbH wird für diese in aller Regel auf der Grundlage eines freien Dienstvertrags, nicht eines Arbeitsvertrags tätig. Sein Dienstvertrag ist auf eine Geschäftsbesorgung durch Ausübung des Geschäft s- führeramts gerich tet ( vgl. BAG 24. November 2005 - 2 AZR 614/04 - Rn. 18, BAGE 116, 254; BGH 10. Mai 2010 - II ZR 70/09 - Rn. 7) . Dies gilt unabhängig davon, ob der (Fremd - )Geschäftsführ er einen starken Anteilseigner oder einen weiteren G eschäftsführer neb en sich hat, der die konkrete Geschäftstätigkeit bestimmend mitgestaltet. Es kommt insoweit nicht entscheidend darauf an, we l- chen Gebrauch der GmbH - Geschäftsführer im Innenverhältnis nach § 37 Abs. 1 GmbHG von seiner im Außenverhältnis wegen § § 35, 37 Abs. 2 GmbHG unb e- schränkten Vertretungsbefugnis machen darf. § 37 Abs. 1 GmbHG ist eine Norm zur Abgrenzung der Kompetenzen der Gesellschaftsorgane untereina n- der. A uch gegenüber einem Geschäfts führer als freiem Dienstnehmer steht der Gesellschaft ein unternehm erisches Weisungsrecht zu . Berücksichtigt man dies , kann eine Weisungsgebundenheit des GmbH - Geschäftsführers, die so stark ist, dass sie darüber hinaus auf einen Status des betroffenen GmbH - Geschäftsführers als Arbeitnehmer schließen lässt, allenfalls in e xtremen Aus nahmefällen in Betracht kommen ( vgl. BAG 24. November 2005 - 2 AZR 614/04 - aaO ) . Ein Arbeitsverhältnis setzt voraus, dass die Gesellschaft eine - über ihr gesellschaftsrechtliches Weisungsrecht hinausgehende - Weisung s- befugnis auch bezüglich der Umstände hat, unter denen der Geschäftsführer 24 - 11 - 9 AZB 23/18 ECLI:DE:BAG:2019:210119.B.9AZB23.18.0 - 12 - seine Leistung zu erbrin gen hat, und die konkreten Modalitäten der Leistung s- erbringung durch arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Weisungen b e- stimmen kann (vgl. BAG 26. Mai 1999 - 5 AZR 664/98 - zu III 2 b der Gründe) . (cc ) Die Voraussetzungen eines solchen Ausnahmefalls sind im Streitfall nicht erfüllt. Weder der Dienstvertrag noch die von der Klägerin behauptete ta t- sächliche Vertragsdurchführung lässt den Schluss zu, die Klägerin sei intern Weisu ngen der Beklagten unter le g en , die es rechtfertigten , das Anstellungsve r- hältnis als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren. (aaa ) Die Regelungen des Dienstvertrags wei s en das Vertragsverhältnis nicht als Arbeitsverhältnis aus und begründen kein Weisungsrecht der Beklagten, das über ein gesellschaftsrechtli ches hinausgeht . Die Bestimmung von Zeit und Ort der Dienstleistung bleibt der Geschäftsführerin vorbehalten. Soweit sich nach § 2 Nr. 2 DV die Rechte und Pflichten und der Umfang der Entsche i- dungsbefugnisse der Geschäftsführerin aus dem für die Gesellschaft bestehe n- den Gesellschaftsvertrag und den dazu erlassenen Dienst anweisungen und ggf. aus der zusätzlich erlassenen Geschäftsordnung für die G eschäftsführerin ergeben , werden allein die nach § 37 Abs. 1 GmbHG möglichen internen B e- schränkungen der Befugnisse eines Geschäftsführers wieder gegeben . D ie in § 2 Nr. 3 DV vorgesehene Auskunfts - und Berichtspflicht dient allein der Info r- mation der Gesell schafter und ist notwendige Grundlage der von den Gesel l- schaftern zu treffenden Entscheidungen . Sie geht nicht über gesellschaftsrech t- liche Verpflichtungen eines Geschäftsführers hinaus. Auch die aus § 2 Nr. 1 DV resultierende n Verpflichtung en, die Dienstleistung persönlich zu erbringen und die volle Arbeitskraft den ihr übe rtragenen Aufgaben zu widmen, sind kein Indiz für das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses, sondern Folge der Organstellung als Geschäftsführerin, die dem Vertragsverhältnis zugrun de liegt. Gleiches gilt für die Verpflichtung, die Einbringung des Urlaub s mit den betrieblichen Bela n- gen abzustimmen (§ 12 Nr. 1 DV) . § 11 DV sieht entgegen der Ansicht der Kl ä- gerin kein Nebentätigkeitsverbot vor, das als Indiz gegen die Selb st ständigkeit der Klägerin sprechen könnte (vgl. BAG 15. Dezember 1999 - 5 AZR 770/98 - zu II 2 i der Gründe) . Die Bestimmung stellt die Aufnahme der dort aufgeführten 25 26 - 12 - 9 AZB 23/18 ECLI:DE:BAG:2019:210119.B.9AZB23.18.0 - 13 - Tätigkeiten außerhalb des Vertragsverhältnisses mit der Beklagten unter E r- laubnisvorbe halt. Ein solc her Erlaubn isvorbehalt berechtigt den Dienst geber nicht, die Aufnahme einer Nebentätigkeit willkürlich zu verwehren. Daraus folgt, dass die Klägerin als Dienstverpflichtete einen Anspruch auf Zustimmung bzw. Einwilligung hat, wenn die Aufnahme der Nebentät igkeit berechtigte Interessen der Beklagten nicht beeinträchtigt. Ein Erlaubnisvorbehalt ist somit nicht einem Nebentätigkeitsverbot gleichzusetzen . Er dient nur dazu, dem Dienst geber b e- reits vor Aufnahme der Nebentätigkeit die Überprüfung zu ermöglichen, ob se i- ne Interessen beeinträchtigt werden. Im Ergeb nis wird der Klägerin mit § 11 DV lediglich aufgegeben, die Beklagte vor Aufnahme einer Neben tätigkeit zu unte r- rich ten ( vgl. zur Nebentätigkeit im Arbeitsverhältnis BAG 11. Dezember 2001 - 9 AZR 464/00 - zu II 2 a bb der Gründe , BAGE 100, 70 ) . (bbb ) Aus § 1 Nr. 1 Satz 3 DV , dem zufolge die Klägerin als Organv ertreterin Leitende Angestellte im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes (§ 14 Abs. 1 KSchG) sei, kann nicht geschlossen werden, die Parteien hätten ein Arbeit s- verhältnis vereinbart. § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG enthält für die darin bezeichn e- ten Organvertreter eine negative Fiktion, die unab hängig davon eingreift , ob das der Organstellung zugrunde liegende schuldrechtliche Anstellungsverhäl t- nis materiell - rechtlich als Arbeitsverhält nis oder als freies Dienstverhältnis zu qualifizieren ist (vgl. BAG 21. Septe mber 2017 - 2 AZR 865/16 - Rn. 12 ff. ; 25. Oktober 2007 - 6 AZR 1045/06 - Rn. 2 2 ) . (ccc ) Dass die Klägerin als GmbH - Geschäftsführer in , die nicht am Gesel l- schaftskapital beteiligt ist (sog . Fremdgeschäftsführer in ), abhängig beschäftigt iSv . § 7 Abs . 1 SGB IV ist (vgl. BSG 14. März 2018 - B 12 KR 13/17 R - Rn. 18) , steht einem freien Dienstverhältnis nicht entgegen. Der Begriff des Arbeitnehmer s iSv. § 5 ArbGG und der des sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses sind nicht deckungsgleich ( vgl. BAG 8. Mai 2018 - 9 AZR 531/17 - Rn. 20 ; GMP/Müller - Glöge 9 . Aufl. § 5 Rn. 14; Reinfelder RdA 2016, 87, 89) . (ddd ) D ie Vertragsdurchführung l ässt nicht den Schluss zu , die Parteien hä t- ten abweichend von den Bestimmungen des Dienstvertrags ein Arbeitsverhäl t- 27 28 29 - 13 - 9 AZB 23/18 ECLI:DE:BAG:2019:210119.B.9AZB23.18.0 - 14 - nis begründen wollen. Die Vorgaben bezüglich der Gestaltung und Abstimmung von Vorlagen für die Gesellschafterversammlung gehen nicht über unternehm e- ri sche Weisungen hinaus. Soweit sich die Klägerin im Rechtsbeschwerdeve r- fahren auf eine Einflussnahme der Gesellschafter auf die Einstellung von Chef - und Oberärzte n und die Personalplanung sowie die Aufforderung bezieht , G e- spräche mit dem Oberar z t Dr. T zu führen, ist ihr Vortrag unsubstan z iiert . Gle i- ches gilt für die von der Klägerin behaupteten Weisungen, politische G e- sprächstermine wahrzunehmen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass e inzelne Vorgänge der Vertragsabwicklung zur Feststellung eines vom Vertragswortlaut abweichenden Geschäftsinhalts nur geeignet sind , wenn es sich dabei nicht um untypische Einzelfälle, sondern um beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend geübten Vertragspra xis handelt (BAG 27. Juni 2017 - 9 AZR 133/16 - Rn. 2 9 mwN) . Dies ergibt sich aus dem Vorbringen der Klägerin nicht. Es ist deshalb nicht entscheidungserheblich, dass der von der Beklagten b e- stri t tene Vortrag der Klägerin, soweit er neue Tatsachen be trifft , die nicht G e- genstand des angegriffenen Beschlusses des Landesarbeitsge richts sind, in der Rechtsbeschwerdeinstanz gemäß § 577 Abs. 2 Satz 4 iVm. § 559 ZPO nicht be rücksich tigungsfähig ist (vgl. BAG 18. November 2015 - 10 AZB 43/15 - Rn. 11 f., BAGE 153, 261) . (2 ) Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist auch nicht nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a und Buchs t. b iVm . § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG eröffnet . Die Klägerin ist nicht arbeitnehmerähnli che Person iSv. § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG. (a) Arbeitnehmerähnl iche Personen sin d Selb st ständige, die nach § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG als Arbeitnehmer gelten. Sie unterscheiden sich von A r- beitnehmern durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit. Arbeitnehmeräh n- liche Personen sind - in der Regel wegen ihrer fehlenden oder gegenüber A r- beit nehmern geringeren Weisungsgebundenheit, oft auch wegen fehlender oder geringerer Eingliederung in eine betriebliche Organisation - in wesentlich geri n- gerem Maße persönlich abhängig als Arbeitnehmer. An die Stelle der persönl i- chen Abhängigkeit tritt das Me rkmal der wirtschaftlichen Abhängigkeit bzw. 30 31 - 14 - 9 AZB 23/18 ECLI:DE:BAG:2019:210119.B.9AZB23.18.0 - 15 - wirtschaftlichen Unselb st ständigkeit. Au ßerdem muss die wirt schaftlich a bhä n- gige Person ihrer gesamten sozialen Stellung nach einem Arbeitnehmer vergleich bar sozial schutzbedürftig sein ( st. Rspr. , vgl. nur BAG 17. Januar 2006 - 9 AZR 61/05 - Rn. 14 ; 30. August 2000 - 5 AZB 12/00 - zu II 2 b der Gründe; 22. Februar 1999 - 5 AZB 56/98 - zu B II der Gründe ; 2 . Oktober 1990 - 4 AZR 106/90 - BAGE 66, 95; BGH 21. Oktob er 1998 - VIII ZB 54/97 - zu II 3 der Gründe ) . (b) 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, bei de s- sen Anwendung dem Tatsachengericht ein Beurteilungsspielraum zukommt. Die Würdigung des Beschwerdegerichts, ob ein Selb st ständiger eine arbei t- nehmerähnliche Person ist , ist nur daraufhin überprüfbar, ob das Beschwerd e- gericht den Rechtsbegriff der arbeitnehmerähnlichen Person selbst verkannt, Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze ver letzt, bei der Subsumtion den Rechtsbegriff wieder aufgegeben oder wesentliche Umstände außer Betracht gelassen hat ( vgl. BAG 17. Oktober 2017 - 9 AZR 792/16 - Rn. 15; 27. Juni 2017 - 9 AZR 851/16 - Rn. 20 mwN) . (c) Diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts nicht stand. Das Landesarbeitsgericht ist zunächst z u- tre f fend von den Rechtssätzen ausgegangen, die das Bundesarbeitsgericht aufgestellt hat . Es hat diese jedoch im Hinblick auf die Frage der sozialen Schutz b edürftigkeit der Klägerin rechtsfehlerhaft angewandt. (aa) Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen , dass in Bezug auf die Klägerin d ie Voraussetzungen einer wirtschaftlichen Abhängigkeit erfüllt sind. Sie ist regelmäßig gegeben, wenn der Selb st ständige auf die Verwertung seiner Arbeitskraft und die Einkünfte aus der Tätigkeit für den Vertragspartner zur Sicherung seiner Existenzgrundlage angewiesen ist (vgl. BAG 21. Februar 2007 - 5 AZB 52/06 - Rn. 11 , BAGE 121, 304 ) . (bb ) Das Beschwerdegericht hat jedoch rechtsfehlerhaft eine mit einem A r- beitnehmer vergleichbare soziale Schutz bedürftigkeit der Klägerin bejaht, indem 32 33 34 35 - 15 - 9 AZB 23/18 ECLI:DE:BAG:2019:210119.B.9AZB23.18.0 - 16 - es zur Begründung erneut auf die wirtschaftliche Abhängigkeit der Klägerin a b- gestellt und zudem die Besonderheiten der Organstellu ng einer Geschäfts führ e- rin nicht genügend beachtet hat. (aaa) Soziale Schutzbedürftigkeit ist anzunehmen, wenn unter Berücksicht i- gung der gesamten Umstände des Einzelfalls und der Verkehrsanschauung das Maß der Abhängigkeit einen solchen Grad erreicht, wi e er im A llgemeinen nur in einem Arbeitsverhältnis vorkommt , und die geleisteten D ienste nach ihrer sozialen Typik mit denen eines Arbeitnehmers vergleichbar sind (st. Rspr. , vgl. nur BAG 17. Januar 2006 - 9 AZR 61/05 - Rn. 14; 30. August 2000 - 5 AZB 12/00 - zu II 2 b der Gründe; 2. Ok tober 1990 - 4 AZR 106/90 - BAGE 66, 95; BGH 16. Oktober 2002 - VIII ZB 27/02 - zu II 2 b bb der Gründe , BGHZ 152, 213; 21. Oktober 1998 - VIII ZB 54/97 - zu II 3 c der Gründe ) . (bbb ) Die Klägerin ist ihrer gesamten soz ialen Stellung nach nicht mit einem Arbeitnehmer vergleich bar. (aaaa ) Das Fehlen einer eigenen Betriebsorganisation und eigener Produk - tionsmittel kann zwar im Einzelfall eine einem Arbeitnehmer vergleichbare soziale Schutzbedürftigkeit begründen (vgl. BAG 16. Juli 1997 - 5 AZB 29/96 - zu II 5 c der Gründe , BAGE 86, 178 ) . H ierbei können jedoch entgegen der A n- nahme des Landesarbeitsgerichts die soziale Stellung des Selb st ständigen im Übrigen und die Besonderheiten des jeweiligen Vertragsverhältnisses nic ht a u- ßer Betracht bleiben. (bbbb ) Die von der Klägerin als Geschäftsführerin geleisteten Dienste sind nach ihrer sozialen Typik nicht mit denen eines Arbeitnehmers vergleichbar. Dies ergibt sich aus der mit ihrem Amt verbundenen Rechtsstellung. Der G e- sch äftsführer einer GmbH verkörpert als gesetzlicher Vertreter der Gesellschaft (§ 35 Abs. 1 GmbHG) den Arbeitgeber. Er nimmt Arbeitgeberfunktionen wahr und ist deshalb keine arbeitnehmerähnliche, sondern eine ar beitgebergleiche Person (vgl. BAG 20. Au gust 2003 - 5 AZB 79/02 - zu B I 6 d der Gründe, BAGE 107, 165 ; BVerwG 26. September 2002 - 5 C 53 . 01 - ) , im Fall des Fremdgeschäftsführers jedenfalls aber eine arbeitgeberähnliche Person . Durch 36 37 38 39 - 16 - 9 AZB 23/18 ECLI:DE:BAG:2019:210119.B.9AZB23.18.0 die gesetzlichen und nach außen nicht beschränkbaren Vertretu ngsbefugnisse unterscheidet sich der Geschäftsführer einer GmbH grundlegend von anderen leitenden oder nicht leitenden Arbeitnehmern ( vgl. BAG 21. September 2017 - 2 AZR 865/16 - Rn. 34) . ( cccc ) Der arbeitgeberä hnlichen Stellung der Klägerin entsprechen die Reg e- lun gen des ihrer Organstellung zug runde liegenden Dienstvertra g s. Sie wiesen die Klägerin uneingeschränkt als Vertreterin de r Arbeitgeber in und zugleich als soziale Gegenspielerin der Arbeitnehmerschaft aus (vgl. da zu Schaub ArbR - Hd B/ Vogelsang 17 . Aufl. § 14 Rn. 3) , indem ihr die Führung der laufe nden G e- schäfte der Gesellschaft, deren alleinige gerichtliche und außergerichtliche Ve r- tretung (§ 1 Nr. 2 DV) , die verantwortliche Leitung des gesamten Geschäftsb e- trieb s der Gesellschaft sowie der Tochterge sellschaft S GmbH (§ 1 Nr. 4 DV) zugewiesen war. Zudem hatte die Klägerin die Rechte und Pflichten des Arbei t- gebers im Sinne der arbeits - und sozialrechtlichen Vorschrif ten wahrzunehmen und war Vorgesetzte aller Mitarbeiter der Gesellschaft und der von den Gesel l- schaftern gestellten Mitarbeiter und diesen weisungsbefugt (§ 2 Nr. 5 DV) . III. Es handelt sich demnach um eine bürgerliche Rec htsstreitigkeit, für die nach § 13 GVG der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten gegeben ist. Der Rechtsstreit ist dah er an das zuständige Landgericht (§ 23 Nr. 1, § 71 Abs. 1 GVG) zu verweisen . Die Klägerin ist der von der Beklagte n beantragten Ve r- weisung an das nach § 17 Abs. 1 ZPO örtlich zuständige Landgericht Waldshut - Tiengen nicht entgegengetreten. IV . Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Kiel Suckow Weber 40 41 42

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