9. Senat - Urlaub - tariflicher Ausschluss der Übertragbarkeit in das Folgejahr bei Krankheit

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 5. August 2014 Neunter Senat - 9 AZR 77/13 I. Arbeitsgericht Hamburg Urteil vom 21. Dezember 2011 - 8 Ca 168/11 II. Landesarbeitsgericht Hamburg Urteil vom 19. November 2012 - 7 Sa 16/12 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort e : Urlaub - tarifliche r Ausschluss der Übertragbarkeit in das Folgejahr bei Krankheit Bestimmungen: Manteltarifvertrag für d ie Beschäftigten einschließlich Auszubildenden in Betrieben des Bäckerhandwerk s in Schleswig - vom 16. September 2005 (MTV) § 11 Ziff . 9; B U rlG §§ 1, 2, 3 Abs. 1, § 7 Abs. 3 Satz 2, § 13 Abs. 1 Satz 1 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 9 AZR 77/13 7 Sa 16/12 Landesarbeitsgericht Hamburg Im Namen des Volkes! Verkündet am 5. August 2014 URTEIL Brüne , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, p p . Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündl ichen Ve r- handlung vom 5. August 2014 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Dr. Brühler, die Richter am Bundesarbeitsgericht Krasshöfer und - 2 - 9 AZR 77/13 - 3 - Klose sowie den ehrenamtlichen Richter Mehnert und die ehrenamtliche Richt e- rin Neumann für Recht erk annt: 1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Hamburg vom 19. November 2012 - 7 Sa 16/12 - unter Zurückweisung der Revision im Übrigen teilweise aufgehoben. 2. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsge richts Hamburg vom 21. Dezember 2011 - 8 Ca 168/11 - teilweise abgeändert. Es wird festgestellt, dass der Klägerin aus dem Jahr 2010 acht Urlaubstage als Ersatzu r- laub zustehen. 3 . Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu 8/11, die Klägerin zu 3/11 zu tragen . Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten darü ber , ob der Klägerin aus dem Jahr 2010 elf U r laubstage als Ersatzurlaub zustehen . Die Klägerin ist seit dem 15. Februar 2009 bei der Beklagten als Bäck e- reifachverkäuferin zu einer monatlichen Bruttovergütung von zuletzt ca. 1.586,00 Euro im Rahmen einer Sechs t age w oche beschäftigt. Auf das Arbeit s- verhältnis f and bis zum 31. Mai 2013 kraft beiderseitiger Tarifbindung der Ma n- teltarifvertrag für die Beschäftigten einschließlich der Ausz ubildenden in Betri e- ben d e s Bäckerhandwerk s in Schleswig - Holstein und Hamburg vom 16. Sep - tember 2005 Anwendung (im Folgenden: MTV), in dessen § 11 ua . geregelt ist: 9. Der Erholungsurlaub ist zusammenhängend zu gewähren, wenn nicht wichtige betriebliche 1 2 - 3 - 9 AZR 77/13 - 4 - oder persönliche Gründe entgegenstehen. Wird der Urlaub in der Zeit vom 1. Juni bis 30. September genommen, können jedoch z u- sammenhängend nur 3 Wochen beansprucht we rden. Der in einem Urlaubsjahr nicht gewährte Urlaub kann auf das nächste Urlaubsjahr nur übertr a- gen werden, wenn die Gewährung aus auße r- gewöhnlichen betrieblichen Gründen bis zum Ablauf des alten Urlaubsjahres nicht möglich war. Der Urlaubsanspruch erlischt drei Monate nach Ablauf des Kalenderjahres, es sei denn, dass er erfolglos geltend gemacht worden ist. Nach dem MTV hatte d ie Klägerin im Jahr 2010 einen Urlaubsanspruc h von 27 Werktagen. Davon nahm s ie im Urlaubsjahr 16 Tage in Anspruch. Die restlichen elf Tage konnte sie aufgrund einer Erkrankung in der Zeit vom 22. November 2010 bis zum 7. Januar 2011 nicht in Anspruch nehmen. Betrie b- liche Gründe standen der Gewährung des Urlaubsanspruchs nicht entgegen. Die Klägerin m achte mit dem Urlaubsantrag vom 15. Februar 2011 und mit den Schreiben vom 20. Februar 2011 und 1. März 2011 den Restur laub von elf Tagen aus dem Jahr 2010 erfolglos geltend. Mit ihrer am 13. April 2011 bei m Arbeitsg ericht eingegangenen Klage hat d ie Kläg erin die Gewährung von elf Urlaubstagen aus dem Jahr 2010 b e- gehrt. S ie hat die Auffassung vertreten, § 11 Ziff . 9 MTV widerspreche den un i- onsrechtlichen Vorgaben zum Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub. Der nicht in Anspruch genommene Urlaub aus dem Jahr 2 010 sei daher entsprechend § 7 Abs. 3 BUrlG in das Folgejahr übertragen worden. Die Klägerin hat zuletzt beantragt 1. fest zustellen, dass ihr restliche elf Urlaubstage aus dem Jahr 2010 zustehen, hilfsweise 3 4 5 6 - 4 - 9 AZR 77/13 - 5 - 2. die Beklagte zu verurteilen, ihr für das Jahr 2010 restliche elf Urlaubstage zu gewähren. Zu ihrem Klageabweisungsantrag hat die Beklagte die Auffassung ve r- treten, Urlaubsansprüche der Klägerin aus dem Jahr 2010 seien mit Ablauf des 31. Dezember 2010 erloschen. Die Regelung in § 1 1 Ziff . 9 Abs. 3 MTV stehe zwar nicht im Einklang mit den unionsrechtlichen Vorgaben, dies sei aber nach dem deutschen Urlaubsrecht unerheblich. Eine richtlinienkonforme Auslegung des MTV oder des Bundesurlaubsgesetzes komme nicht in Betracht. Eine u n- mitte lbare Geltung des Unionsrechts zwischen Privaten sei nicht gegeben. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihre An sprüche weiter. Entscheidungsgründe Die zulässige Revision ist teilweise begründet. Soweit die Klägerin d ie Feststellung eines (Ersatz - ) Urlaubsanspruchs aus dem Jahr 2010 im Umfang von acht Tagen begehrt, hat das Landesarbeitsgericht ihre Berufung zu Unrecht zurückgewie sen. A. Der Hauptantrag ist zulässig und teilweise begründet. I. Der Feststellungsantrag ist zulässig. 1. Er bedarf der Auslegung. Die Klägerin begehrt d ie Feststellung des B e- stehen s eines Urlaubsanspruchs aus einem in der Vergangenheit liegenden Urlaub sjahr. Ein solcher Antrag ist dahin gehend zu verstehen, dass von ihm sowohl der Urlaubsanspruch als Primäranspruch erfasst wird als auch ggf. ein Schadensersatzanspruch auf Gewährung von Urlaub (vgl. BAG 11. Juli 2006 - 9 AZR 535/05 - Rn. 15) . Da die Bekl agte d en Anspruch auf Urlaubs tage 7 8 9 10 11 12 - 5 - 9 AZR 77/13 - 6 - aus dem Jahr 2010 als Ersatzurlaub in Abrede stellt, besteht das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. 2 . Dem Feststellungsbegehren steht auch nicht der Vorrang der Lei s- tungsklage entgegen. Zwar zeig t der Hilfsantrag, dass sich das Klagebegehren grundsätzlich auch in einen Leistungsantrag fassen lässt. Im Hinblick auf die voranschreitende Zeit lässt sich jedoch im Rahmen des Leistungsantrags der Zeitpunkt des Urlaubsbeginns nicht festlegen. Insofern i st ein solcher Lei s- tungsantrag regelmäßig so zu verstehen, dass der Arbeitnehmer dem Arbeitg e- ber die Festlegung des Urlaubszeitraums überlässt (vgl. ErfK/Gallner 14. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 31 f. mwN) . Dies steht jedoch im Widerspruch zum gesetzlichen Modell d es § 7 Abs. 1 BUrlG. Der Arbeitnehmer darf auch nicht über das Pr o- zessrecht dazu gezwungen werden, die Bestimmung der Lage des Urlaubs a l- lein dem Arbeitgeber zu überlassen. Vor diesem Hintergrund ist der Leistung s- antrag auf Gewährung einer bestimmten Anzah l von Urlaubstagen nicht vorra n- gig gegenüber dem Feststellungsantrag (vgl. BAG 12. April 2011 - 9 AZR 80/10 - Rn. 15 , BAGE 137, 328 ) . II. Das Feststellungsbegehren ist im Umfang von acht Werktagen begrü n- det. Der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch wurde - soweit er nicht durch Urlaubsgewährung erfüllt worden ist - gemäß § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG in das Folgejahr übertragen. Insoweit konnten die Tarifvertragsparteien - anders als in Bezug auf den tariflichen Mehrurlaub - die gesetzliche Regelung zur Übertr a- gu ngsfrist nicht zum Nachteil der Arbeitnehmer abändern. Der übertragene Urlaubsanspruch ist nach der Genesung der Klägerin zwar am 31. März 2011 untergegangen, an seine Stelle trat jedoch ein entsprechender Schadense r- satzanspruch auf Urlaub, der weiterhin besteht. 1. Der gesetzliche M indest urlaub wurde im Umfang von acht Werktagen in das Jahr 2011 übertragen. a) Der in einer Sechs t ag ew oche beschäftigten Klägerin stand am 31. Dezember 2010 noch ein gesetzlicher Urlaubsanspruch in Höhe von acht 13 14 15 16 - 6 - 9 AZR 77/13 - 7 - Tagen zu. Die Klägerin hatte zu Beginn des Jahres 2010 gemäß den §§ 1, 3 Abs. 1, § 4 BUrlG einen Urlaubsanspruch im Umfang von 24 Werktagen erwo r- b en. Die Beklagte gewährte der Klägerin 16 Urlaubstage. Mit der Gewährung des Urlaubs wurde auch der gesetzliche Urlaubsanspruch in diesem Umfang erfüllt (vgl. BAG 7. August 2012 - 9 AZR 760/10 - Rn. 11 ff. , BAGE 143, 1 ) , so dass ein Resturlaubsanspruch von acht Tagen verblieb. b) Diese acht Werktage gesetzlicher Urlaub sind nicht am 31. Dezember 2010 untergegangen, sondern wurden in das erste Quartal des Folgejahres übertragen. Gemäß § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG wird der Urlaub in das nächste Kalenderjahr übert ragen, wenn in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit ist der t y- pische Fall des personenbedingten Grund e s, der der Inanspruchnahme von Urlaub entgegenstehen kann (vgl. BAG 13. Mai 1982 - 6 AZR 360/80 - zu II 4 b der Gründe, BAGE 39, 53 ; Arnold/Tillmanns/Arnold BUrlG 3. Aufl. § 7 Rn. 123) . Die Klägerin konnte aufgrund einer Erkrankung in der Zeit vom 22. November 2010 bis zum 7. Januar 2011 den Urlaub nicht in Anspruch nehmen. c) Der Übertr agung des noch bestehenden gesetzlichen Urlaubsa n- spruchs in das Folgejahr steht der MTV nicht entgegen. § 7 Abs. 3 BUrlG ist durch § 11 Ziff . 9 Abs. 3 MTV nicht wirksam dahin gehend abgeändert worden, dass der nicht gewährte gesetzliche Urlaub auf das näch ste Jahr nur übertr a- gen werden kann, wenn die Gewährung aus außergewöhnlichen betrieblichen Gründen bis zum Ablauf des alten Urlaubsjahres nicht möglich war. Die Tari f- norm widerspricht § 13 Abs. 1 Satz 1 iVm. §§ 1, 2, 3 Abs. 1 BUrlG und ist ins o- fern unwirk sam. aa) Zwar ist § 7 Abs. 3 BUrlG in § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG nicht bei den Normen genannt, von denen in Tarifverträgen nicht zu Ungunsten der Arbei t- nehmer abgewichen werden darf. Es ist jedoch in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts anerkannt, dass auch von den anderen Vorschriften des BUrlG in Tarifverträgen nicht zu Ungunsten der Arbeitnehmer abgewichen we r- den darf, soweit sich ihr Regelungsgehalt bereits unmittelbar aus den §§ 1, 2 17 18 19 - 7 - 9 AZR 77/13 - 8 - und § 3 Abs. 1 BUrlG ergibt. So hat der Achte Senat des Bunde sarbeitsgerichts mit Urteil vom 10. Februar 1987 ( - 8 AZR 529/84 - zu 3 a der Gründe, BAGE 54, 184) entschieden, dass eine tarifliche Regelung, nach der Abgeltungsanspr ü- che nur entstehen, wenn der Urlaub vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus betriebl ichen Gründen nicht gewährt werden konnte, unwirksam ist, soweit durch sie der Urlaubsabgeltungsanspruch im Umfange des gesetzlichen U r- laubs nach den §§ 1, 3 BUrlG und § 44 SchwbG gemindert wird, obwohl auch § 7 Abs. 4 BUrlG in § 13 Abs. 1 Satz 1 BU rlG nic ht genannt ist (vgl. auch BAG 15. Dezember 2009 - 9 AZR 887/08 - Rn. 15 und 15. Januar 2013 - 9 AZR 465/11 - Rn. 20 mwN [ zur Berechnung des Urlaubsentgelts ] ; 29. November 1984 - 6 AZR 238/82 - zu 2 a der Gründe , BAGE 47, 268 [ zur Urlaubsabgeltung beim Übergang vom Ausbildungs - zum Arbeitsverhältnis ] ; 8. März 1984 - 6 AZR 442/83 - zu 1 b der Gründe, BAGE 45, 199 und zuletzt 18. Februar 2014 - 9 AZR 765/12 - Rn. 13 mwN [ zur Zwölftelung des Urlaubs bei Ausscheiden in der zweiten Jahreshälfte ] ; vgl. zu wei teren Beispielen Arnold/Tillmanns/Zimmer - mann § 13 Rn. 53 ff.) . In solchen Fällen greift die abweichende Tarifnorm im Ergebnis (mittelbar) in den Regelungsbereich der §§ 1, 2 und § 3 Abs. 1 BUrlG ein und ist damit insoweit unwirksam. bb) Indem der MTV keinen Übertragungszeitraum für den Fall vorsieht, dass der Arbeitnehmer den Urlaub im Urlaubsjahr ohne sein Verschulden nicht in Anspruch nehmen konnte, greift der Tarifvertrag in das durch § 1 BUrlG g e- währte Recht auf bezahlten Jahresurlaub ein. Dies erg ibt die richtlinienkonfo r- me Auslegung der §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG (ähnlich Arnold/Tillmanns/Zimmermann § 13 Rn. 61; vgl. auch ErfK/Gal lner § 13 BUrlG Rn. 13) . (1) Entgegen der Auffassung der Revision kann es offenbleiben, ob und ggf. wie der in der Charta de r Grundrechte der Europäischen Union in Art. 31 Abs. 2 verankerte Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub zwischen den Parteien unmittelbare Wirkung entfaltet (vgl. dazu Vorlage der Cour de c assation an den EuGH vom 10. Juni 2013, anhängig unter - C - 316/13 - [ Fenoll] mit Anm . Stiebert/Schmidt ZESAR 2013, 413, dazu Schlussanträge des Generalanwalts 20 21 - 8 - 9 AZR 77/13 - 9 - Mengozzi vom 12. Juni 2014, wo unter Rn. 60 auf die Schlussanträge der G e- neralanwältin Trstenjak in der Sache - C - 282/10 - [Dominguez] Bezug geno m- men wird) . Die Frag e, ob eine nationale Bestimmung wegen ihrer Unvereinba r- keit mit dem Unionsrecht unangewendet bleiben muss, stellt sich nur dann, wenn eine unionsrechtskonforme Auslegung nicht möglich ist (EuGH 24. Januar 2012 - C - 282/10 - [Dominguez] Rn. 23; BAG 7. August 2012 - 9 AZR 353/10 - Rn. 30 , BAGE 142, 371 ; vgl. Wißmann FS Bepler 2012 S. 649, 654) . Ermöglicht es das nationale Recht durch Anwendung seiner Auslegungsmethoden, eine innerstaatliche Bestimmung so auszulegen, dass eine Kollision mit einer and e- ren Norm innerstaatlichen Rechts vermieden wird, sind die nationalen Gerichte verpflichtet, die gleichen Methoden anzuwenden, um das von der Richtlinie ve r- folgte Ziel zu erreichen (BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 58 mwN, BAGE 130, 119 ; vgl. auch EuGH 24. Jan uar 2012 - C - 282/10 - [Dominguez] Rn. 24 mwN) . Mehrere mögliche Auslegungsmethoden sind daher hinsichtlich des Richtlinienziels bestmöglich anzuwenden im Sinne eines Optimierungsg e- bots (BVerfG 26. September 2011 - 2 BvR 2216/06 , 2 BvR 469/07 - Rn. 46, BVer fGK 19, 89 ) . Allerdings unterliegt der Grundsatz der unionsrechtskonfo r- men Auslegung des nationalen Rechts Schranken. Die Pflicht zur Verwirkl i- chung eines Richtlinienziels im Auslegungsweg findet zugleich ihre Grenzen an dem nach innerstaatlicher Rechtstra dition methodisch Erlaubten (BVerfG 26. September 2011 - 2 BvR 2216/06 , 2 BvR 469/ 0 7 - Rn. 47, aaO ) . Sie darf nicht als Grundlage für eine Auslegung contra legem des nationalen Rechts dienen ( EuGH 24. Januar 2012 - C - 282/10 - [Dominguez] Rn. 25 mwN; BAG 7. August 2012 - 9 AZR 353/10 - Rn. 31 , BAGE 142, 371 ; 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - Rn. 26, BAGE 132, 247) . (2) Der Inhalt des Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europä i- schen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte A s- pek te der Arbeitszeitgestaltung (ABl. EU L 299 vom 18. November 2003 S. 9 , im Folgenden: Arbeitszeitrichtlinie) ist , soweit vorliegend von Bedeutung, durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union geklärt (EuGH 22. November 2011 - C - 214/10 - [ KHS ] Rn. 26, Slg. 2011, I - 11757 ; 20. Januar 22 - 9 - 9 AZR 77/13 - 10 - 2009 - C - 350/06 und C - 520/06 - [Schultz - Hoff ua. ] Rn. 43 , Slg. 2009, I - 179 ) . Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitr ichtlinie steht zwar grundsätzlich einer nationalen Regelung nicht entgegen, die für die Ausübung des m it dieser Richtlinie au s- drücklich verliehenen Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub Modalitäten vo r- sieht, die sogar den Verlust dieses Anspruchs am Ende eines Bezugszeitraums oder eines Übertragungszeitraums umfassen. Allerdings hat d er EuGH dieser grundsät zlichen Feststellung die Voraussetzung hinzugefügt, dass der Arbei t- nehmer, dessen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub erloschen ist, grundsät z- lich tatsächlich die Möglichkeit gehabt haben muss, den ihm mit der Richtlinie verliehenen Anspruch auszuüben . Das nationale Recht kann aber Übertr a- gungszeiträume vorsehen, an deren Ende auch bei fortbestehender Arbeitsu n- fähigkeit der Urlaubsanspruch entf ällt . Ein solcher Übertragungszeitraum muss die Dauer des Bezugszeitraums, für den er gewährt w i rd, deutlich über - s chreiten ( EuGH 3. Mai 2012 - C - 337/10 - [Neidel] Rn. 41 ; 22. November 2011 - C - 214/10 - [KHS] Rn. 38, aaO ) . Die Regelung des § 11 Ziff . 9 Abs. 3 MTV steht nicht im Einklang mit diesen unionsrechtlichen Vorgaben. Dies sieht auch die Beklagte so. (3) Im Hinblick auf die dargestellte Auslegung des Unionsrechts durch den EuGH entspricht es der Rechtsprechung des Senats, dass tarifliche Regelu n- gen, die bei fortbestehender Krankheit einen Verfall des unionsrechtlich g e- schützten Mindestu rlaubsanspruchs vor Ablauf des gebotenen Übertragung s- zeitraums vorsehen, gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1, § 1 BUrlG unwirksam sind ( vgl. BAG 12. November 2013 - 9 AZR 551/12 - Rn. 10; 12. April 2011 - 9 AZR 80/10 - Rn. 27 , BAGE 137, 328 ) . Entgegen der Auffassung de s Landesarbeit s- gerichts ist § 13 Abs. 1 Satz 1 iVm. §§ 1, 2, 3 Abs. 1 BUrlG richtlinienkonform auszulegen. Zwar enthalten die §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG keine ausdrückliche Reg e- lung zur Übertragbarkeit und zum Verfall von Urlaubsansprüchen. Diese nati o- nalen Normen entsprechen jedoch weitgehend der Regelung des Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie , wonach d ie Mitgliedstaaten die erforderlichen Ma ß- nahmen treffen , damit jeder Arbeitnehmer einen bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen nach Maßgabe der Bedingungen für die Inanspruchnahme 23 - 10 - 9 AZR 77/13 - 11 - und die Gewährung erhält, die in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder nach den einzelstaatlichen Gepflogenheiten vorgesehen sind. N ach Auffassung des EuGH gehört d ie Festlegung eines Übertragungsz eitraums zu den Voraussetzungen für die Ausübung und die Umsetzung des A nspruchs auf bezahlten Jahresurlaub und fällt somit grundsätzlich in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten (EuGH 20. Januar 2009 - C - 350/06 und C - 520/06 - [Schultz - Hoff ua. ] Rn. 42 , Slg. 2009, I - 179) . Allerdings stellt es eine unzulässige Beei n- trächtigung des Rechts auf bezahlten Urlaub dar, wenn der Urlaub am Ende des Bezugszeitraums oder am Ende eines zu kurzen Übertragungszeitraums verfallen kann, ohne dass der Arbeitnehmer tatsächlich die Möglichkeit hatte, ihn in Anspruch zu nehmen (EuGH 20. Januar 200 9 - C - 350/06 und C - 520/06 - [Schultz - Hoff ua.] Rn. 45, aaO ) . Der durch die §§ 1 , 3 Abs. 1 BUrlG gewährte Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub im Umfang von 24 Werktagen ist nach Inhalt und Umfang richtlinienkonform so zu verstehen wie der durch die Arbei t s- zeitrichtlinie in Art. 7 Abs. 1 gewährte Anspruch auf bezahlten Mindestjahresu r- laub von vier Wochen. Damit folgt im deutschen Recht aus § 13 Abs. 1 Satz 1 iVm. §§ 1 , 3 Abs. 1 BUrlG, dass der gesetzliche Urlaubsanspruch von 24 Werktagen durch eine tarifli che Regelung grundsätzlich nicht am Ende des Urlaubsjahres verfallen darf, wenn der Arbeitnehmer tatsächlich nicht die Mö g- lichkeit hatte, ihn in Anspruch zu nehmen. Eine solches richtlinienkonformes Verständnis von § 13 Abs. 1 Satz 1 iVm. §§ 1, 3 Abs. 1 B UrlG ist nicht contra legem . Zwar lässt sich aus § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG ableiten, dass die Tarifvertragsparteien grundsätzlich auch die Vorgaben des § 7 Abs. 3 BUrlG zu l asten der Arbeitnehmer abändern kö n- nen sollen. Der Gesetzgeber hat dieses sogenannte Vorrangprinzip der Tarifa u- tonomie bewusst aufgestellt, ein Günstigkeitsvergleich ist nicht durchzuführen (vgl. BAG 9. Juli 1964 - 5 AZR 463/63 - zu II 2 b der Gründe, BAGE 16, 155 ) . Jedoch ist nicht erkennbar, dass der gesetzgeberische Wille auch die Mögli c h- keit umfasste, die Übertragbarkeit des Urlaubs bei vom Arbeitnehmer unve r- schuldeter Unmöglichkeit der Inanspruchnahme des Urlaubs tarifvertraglich ausschließen zu können. 24 - 11 - 9 AZR 77/13 - 12 - (4) § 11 Ziff . 9 MTV sieht eine Ausnahme für die Fälle der unverschuldeten Unmögli chkeit der Inanspruchnahme des Urlaubs im Urlaubsjahr nicht vor. Er ist damit jedenfalls insoweit unwirksam , das Folgejahr zulässt, wenn die Gewährung des Urlaubs aus außergewöhnl i- chen betrieblichen Gründen bis zum Abl auf des Urlaubsjahres nicht möglich war. Insofern haben die Tarifvertragsparteien die Regelung des § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG nicht wirksam zu l asten der Arbeitnehmer abgeändert. Der am 31. Dezember 2010 noch bestehende gesetzliche Urlau b sanspruch konnte von d er Klägerin daher noch bis zum 31. März 2011 in Anspruch genommen we r- den. 2. Der übertragene Urlaubsanspruch ist zwar am 31. März 2011 unterg e- gangen. Der Klägerin steht jedoch ein Anspruch auf Gewährung von acht T a- gen Urlaub unter dem Gesichtspunkt des Sc hadensersatzes zu. Die Beklagte befand sich mit der Gewährung des Urlaubs in Verzug und ist gemäß § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 283 Satz 1, § 286 Abs. 1 Satz 1 iVm. Abs. 2 Nr. 3, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1 BGB verpflichtet, der Klägerin acht Werk tage Ersatzurlaub für verfallenen Urlaub aus dem Jahr 20 10 zu g e- währen. Die Klägerin hat den Urlaub rechtzeitig geltend gemacht. Die Beklagte hat die Gewährung des Urlaubs verweigert. I II. Soweit die Klägerin die Feststellung des Be stehens eines Anspruchs auf weitere drei Urlaubstage begehrt, ist die Klage unbegründet. 1. Zwar stand der Klägerin i m Jahr 2010 ein tariflicher Urlaubsanspruch von 27 Werktagen zu, der nur im Umfang von 16 Tagen durch bezahlte Freiste l- lung von der Arbeit sleistung erfüllt worden war, sodass über den gesetzlichen Urlaubsanspruch hinaus drei weitere Tage tariflicher Mehrurlaub am 31. De - zember 2010 bestanden. 2. Der tarifliche Mehrurlaubsanspruch ist - anders als der gesetzliche U r- laubsanspruch - mit dem 3 1. Dezember 2010 gemäß § 11 Ziff . 9 MTV unterg e- gangen. 25 26 27 28 29 - 12 - 9 AZR 77/13 - 13 - a) Die unionsrechtlichen Vorgaben betreffen ausschließlich den gesetzl i- chen Urlaubsanspruch von vier Wochen. Die Tarifvertragsparteien können U r- laubsansprüche, die darüber hinausgehen, frei regeln (vg l. EuGH 3. Mai 2012 - C - 337/10 - [Neidel] Rn. 34 ff. mwN; BAG 12. November 2013 - 9 AZR 551/12 - Rn. 10 mwN) . Ihre Regelungsmacht schließt die Befristung des Mehrurlaubs ein. Unionsrecht steht einem tariflich angeordneten Verfall des Mehrurlaubs nicht ent gegen. Eine Vorlage an den EuGH zwecks Vorabentscheidung nach Art. 267 AEUV ist deshalb nicht erforderlich. b) Indem § 11 Ziff . 9 Abs. 3 MTV Folgejahr zulässt, wenn die Gewährung aus außergewöhnlichen betrieblichen Gründ en bis zum Ablauf des Ur laubsjahres nicht möglich war, ist klar zum Au s- druck gebracht, dass die gesetzliche Regelung des § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG insoweit nicht zur Anwendung kommen soll, als dort eine Übertragung auch für den Fall vorgesehen ist, dass der Urlaub aus in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen nicht in Anspruch genommen werden konnte. Nach dem erkennbaren Willen der Tarifvertragsparteien sollte (auch) der tarifliche U r- laubsanspruch untergehen, wenn er im Urlaubsjahr aus krankheitsbedin gten Gründen nicht in Anspruch genommen werden konnte. Nach der K onzeption des MTV soll der Arbeitnehmer das Risiko tragen, dass der Anspruch auf Mehrurlaub infolge Arbeitsunfähigkeit nicht erfüllbar ist. c) Unerheblich ist, dass die eigenständige Tarifregelung im Hinblick auf den gesetzlichen Mindesturlaub unwirksam ist. Für den vom gesetzlichen U r- laub abtrennbaren Teil der einheitlich geregelten Gesamturlaubsdauer, den t a- riflichen Mehrurlaub, bleibt sie wirksam (st. Rspr. , vgl. BAG 12. November 2013 - 9 AZR 551/12 - Rn. 13; 22. Mai 2012 - 9 AZR 618/10 - Rn. 18 , BAGE 141, 374 ) . B. Der Hilfsantrag ist dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen. Er ist nur für den Fall gestellt, dass der Hauptantrag als unzulässig abgewiesen wird. Dies hat d ie Pro zessbevollmächtigte der Kläger in auf Nachfrage des Senats in der mündlichen Verhandlung bestätigt. 30 31 32 33 - 13 - 9 AZR 77/13 C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 9 2 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Brühler Krasshöfer Klose Neumann Mehnert 34

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