Bundesarbeitsgericht Urteil vom 15. November 2016 Neunter Senat 9 AZR 534/15 - ECLI:DE:BAG:2016:151116.U.9AZR534.15.0 I. Arbeitsgericht Kiel Urteil vom 20. März 2015 - 2 Ca 2288 e/14 - II. Schleswig - Holstein Urteil vom 23. Juli 2015 - 4 Sa 126/15 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort e : Urlaubsdauer - Altersdiskriminierung Hinweis des Senats: Führende Entscheidung zu einer Parallelsache ECLI:DE:BAG:2 016:151116.U.9AZR534.15.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 9 AZR 534/15 4 Sa 126/15 Landesarbeitsgericht Schleswig - Holstein Im Namen des Volkes! Verkündet am 15. November 2016 URTEIL Jatz , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin , pp. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte , hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 15. November 2016 durch den Vorsitzenden Richter am Bu n- desarbeitsgericht Dr. Brühler, die Richter am Bundesarbeitsgericht Krasshöfer und Zimmermann sowie die ehrenamtlichen Richter Faltyn und Dipper für Recht erkannt: - 2 - 9 AZR 534/15 ECLI:DE:BAG:2016:151116.U.9AZR534.15.0 - 3 - 1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Schleswig - Holstein vom 23. Juli 2015 - 4 Sa 126/15 - aufgehoben. 2. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Kiel vom 20. März 2015 - 2 Ca 2288 e/14 - abgeändert. 3. Es wird festgestellt, dass der Klägerin aus dem Jahr 2014 noch zwei Urlaubstage als Ersatzu r- laub zustehen und dass ihr über 28 Urlaubstage hinaus jährlich zwei weitere Urlaubstage z u- stehen. 4. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über d en Umfang des jährlichen Urlaubsanspruchs der Klägerin . Die am 21. September 1983 geborene Klägerin ist seit dem 1. August 2005 bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerin als Gesundheits - und Krankenpflegerin in Vollzeit beschäftigt. Die Parteien sind hinsichtlich des zw i- schen der Damp Holding AG und ver.di geschlossene n Manteltarifvertrag s Damp vom 2. März 2010 (MTV Damp ) tarifgebunden. § 22 MTV Damp enthält ua. folgende Regelungen: § 22 Erholungsurlaub 1. Der Arbeitnehmer erhält in jedem Urlaubsjahr Erh o- lungsurlaub nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschri f- ten. Urlaubsjahr ist das Kalenderjahr. 2. Die Dauer des Erholungsurlaubs beträgt 28 Arbeits - tage, nach Vollendung des 50. Lebensjahres 30 Ar - beitstage. Die Lage des Urlaubs wird individuell zw i- schen Arbeitgeber und Arbei tnehmer im Rahmen der Urlaubsplanung vereinbart. 1 2 - 3 - 9 AZR 534/15 ECLI:DE:BAG:2016:151116.U.9AZR534.15.0 - 4 - Protokollnotiz zu § 22 Ziffer 2: Arbeitnehmern die vor Inkrafttreten dieses Tarifvertr a- ges einen höheren Urlaubsanspruch haben, bleibt di e- ser als Besitzstand gewahrt. Maßgeblich ist der U r- laubsanspruch am 31. Dezember 2006. 8. Für geleistete Nachtarbeit erhalten Arbeitnehmer, die in einem Kalenderjahr die folgenden Nachtarbeitsstu n- den geleistet haben, einen Zusatzurlaub: ab 50 Nachtarbeitsstunden 1 Arbeitstag, ab 75 Nachtarbeitsstunden 2 Arbeitstage, ab 175 Nachtarbeitsstunden 3 Arbeitstage, ab 225 Nachtarbeitsstunden 4 Arbeitstage. Arbeitnehmer, die ständig Schichtarbeit leisten, erha l- ten einen Zusatzurlaub von einem Arbeitstag una b- hängig da von, ob 50 Nachtarbeitsstunden erreicht we rden. Schichtarbeit leisten diejenigen Arbeitnehmer, d ie eine Zulage nach § 15 Ziffer 14 erhalten. Die Schichtarbeit ist ständig, wenn im Kalenderjahr mi n- destens zehnmal diese Zulage gezahlt wurde. Der Zusatzurlaub bemisst sich nach der im vorang e- gangene n Kalenderjahr erbrachten Arbeitsleistung. Der Anspruch auf Zusatzurlaub entsteht mit Beginn des auf die Arbeitsleistung folgenden Urlaubsjahres. § 13 Ziff . 1 MTV Damp lautet wie folgt: Mit vollbeschäftigten Arbeitnehmern soll auf Antrag eine geringere als die regelmäßige Arbeitszeit verei n- bart werden, wenn sie c) das 50. Lebensjahr vollendet haben. In den Jahren 2012 und 2013 gewährte die Beklagte ihren Arbeitne h- mern jeweils 30 Urlaubstage. Hierzu erklärte sie mit Schreiben vom 29. Juli 2013, dass dies ohne Anerkennung einer Rechtspflicht erfolge und hieraus für künftige Jahre keinerlei Rechte hergeleitet werden könnten. Seit dem Jahr 2014 3 4 - 4 - 9 AZR 534/15 ECLI:DE:BAG:2016:151116.U.9AZR534.15.0 - 5 - gewährt die Beklagte ihren Arbeitnehmern Urlaub nur noch nach Maßgabe des MTV Damp . Der Klägerin wurden deshalb im Jahr 2014 28 Tage Urlaub g e- währt. Mit Schreiben vom 13. Oktober 2014 machte die Gewerkschaft ver.di für die Klägerin für das Jahr 2014 insges amt 30 Urlaubstage geltend. Die H Damp GmbH lehnte die Gewährung von insgesamt 30 Urlaubstagen für ihre Mitarbeiter und für die Mitarbeiter der Beklagten mit Schreiben vom 11. November 2014 ab. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die tarifliche altersbezogene Urlaubsstaffelung stelle e ine unzulässige Diskriminierung wegen des Alters gemäß §§ 1, 7 AGG dar. Die Klägerin hat zuletzt beantragt festzustellen , dass ihr aus dem Jahr 2014 noch zwei Urlaubstage als Ersatzurlaub zustehen und dass ihr über 28 Urlaubstage hinaus jährlich zwei weitere Urlaubstage zustehen . Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffa s- sung vertret en, der Klägerin stünden nur 28 Urlaubstage jährlich zu. Die B e- günstigung ältere r Beschäftigte r im MT V Damp sei gerechtfertigt. D iese seien schutzbedürftiger als jüngere Beschäftigte. Das Erholungsbedürfnis werde mit zunehmendem Alter stärker. Ältere Beschäftigte seien nachweislich häufiger arbeits unfähig krank und es komme zu längeren Fehlzeiten. Die durchschnittl i- chen Krankheitsta ge insgesamt, aber auch im Hinblick auf die einzelnen Bere i- che Pflege, Therapie und Verwaltung , seien nach Vollendung des 50. Lebens - jahres höher. Die Beklagte hat hierzu eine Krankenstatistik ihre r Arbeitnehmer bezogen auf die Jahre 2012, 2013 und 2014 üb erreicht. Sie meint weiter , die Begünstigung diene damit dem Ziel, die Gesundheit der älteren Beschäftigten in besonderem Maße zu schützen und deren Arbeitsfähigkeit zu erhalten. Im Ü b- rigen zeige auch die Regelung in § 13 Ziff . 1 Buchst. c MTV Damp hinsich tlich einer Teil zeitbeschäftigung für vollbeschäftigte Arbeitnehmer nach Vollendung des 50. Lebensjahr es die Intention der Tarifvertragsparteien, Arbeitnehmer ab Vollen dung des 50. Lebensjahres zu entlasten . 5 6 7 8 - 5 - 9 AZR 534/15 ECLI:DE:BAG:2016:151116.U.9AZR534.15.0 - 6 - Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsg e- richt zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klageziel weiter. Die B e- klagte begehrt die Zurückweisung der Revision. Entscheidungsgründe A. Die Re vision der Klägerin ist begründet. Der Klägerin stehen im Kale n- derjahr 30 und nicht nur 28 Tage Erholungsurlaub zu. I. Die Klage ist zulässig. Der grundsätzliche Vorrang der Leistungsklage steht der Zulässigkeit einer Klage, mit der ein Arbeitnehmer den streitigen Umfang des ihm zustehe n- den Urlaubs gerichtlich festgestellt haben will, nicht entgegen ( BAG 21. Oktober 2014 - 9 AZR 956/12 - Rn. 9 , B AGE 149, 315 ; 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 9 , BAGE 141, 73 ; vgl. BAG 12. April 201 1 - 9 AZR 80/10 - Rn. 13 bis 15 , BAGE 137, 328 ) . II. Die Klage ist begründet. De r Kläger in stehen gemäß § § 1, 3 Abs. 1 iVm. § 7 Abs. 1 und Abs. 2 AGG kalenderjährlic h zwei weitere Urlaubstage zu. Die Urlaubsregelung des § 22 Ziff. 2 MTV Damp verstößt gegen §§ 1, 3 Abs. 1 AGG. Die Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer ist sachlich nicht nach §§ 8, 10 AGG gerechtfertigt und deshalb gemäß § 7 Abs. 2 AGG unwirksam . Dies führt zu einer Anpas sung de s Umfangs des Urlaubsanspruchs der Kläg e- rin Dieser stehen d eshalb ber eits vor Vollendung des 50. Lebens - jahres im Kalenderjahr insgesamt 30 Urlaubstage zu. Für die ih r im Jahr 201 4 verweigerten zw ei Urlaubstage hat sie gemäß § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 283 Satz 1 , § 286 Abs. 1 Satz 1 iVm. Abs. 2 Nr. 3, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1 BGB Anspruch auf entsprechenden Ersatzurlaub. 1 . Die Urlaubsstaffelung in § 22 Ziff . 2 MTV Damp enthält eine auf dem Merkmal des Alters beruhende unmittelbare Benachteiligung jüngerer Arbei t- 9 10 11 12 13 14 - 6 - 9 AZR 534/15 ECLI:DE:BAG:2016:151116.U.9AZR534.15.0 - 7 - nehmer wegen des Alters iSv. § 3 Abs. 1 AGG, denn sie knüpft unmittelbar an das Lebensalter an. 2 . Diese Ungleichbehandlung ist nicht gerechtfertigt. a ) Es handelt sich nicht um eine nach § 8 AGG zulässige unterschiedliche Behandlung wegen beruflicher Anforderungen. § 22 Ziff. 2 MTV Damp knüpft nicht an die Art der auszuübenden Tätigkeit oder die Bedingungen ihrer Au s- übung an. Die Tarifv orschrift beansprucht Geltung für alle de m MTV Damp u n- terfallenden Arbeitnehmer ( vgl . zu § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD aF BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 17 , BAGE 141, 73 ) . b) D ie Ungleichbehandlung ist auch nicht nach § 10 AGG sachlich g e- rechtfer tigt. aa ) § 10 Satz 1 AGG lässt eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters ungeachtet der Regelung des § 8 AGG zu, wenn sie objektiv und ang e- messen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Zudem müssen die Mittel zur Erreichung dieses Ziels nach § 10 Satz 2 AGG angemessen und erforde r- lich sein. bb) § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG konkretisiert ua. das legitime Ziel der Sicherste l- lung des Schutzes älterer Beschäftigter, wobei dieser Schutz auch die Festl e- gung besonderer Beschäftigungs - und Arbeitsbedingungen einschließen kann (vgl. BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 20, BAGE 141, 73) . Das AGG definiert in § 10 Satz 3 Nr. 1 - ebenso wie Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/78/EG - Norm ist (vgl. zum herkömmlichen Vers tändnis BAG 18. September 2014 - 6 AZR 636/13 - Rn. 44 , BAGE 149, 125 ) . Nach dem Sinn und Zweck des B e- nachteiligungsverbots reicht es ohne das Vorliegen anderer Differenzierung s- gründe nicht aus, dass das Alter der begünstigten Arbeitnehme r höher ist als das Alter der nicht begünstigten. Dementsprechend hat der Senat ang e- nommen, ein Arbeitnehmer sei nach Vollendung seines 31. Lebensjahres offensichtlich noch kein älterer Beschäftigter iSv. § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG (BAG 15 16 17 18 19 - 7 - 9 AZR 534/15 ECLI:DE:BAG:2016:151116.U.9AZR534.15.0 - 8 - 13. Oktober 2009 - 9 A ZR 722/08 - Rn. 55, BAGE 132, 210) . Aus dem system a- tischen Zusammenhang mit § 10 Satz 1 AGG und aus dem Regelungszweck folgt, dass die begünstigten Arbeitnehmer aufgrund ihres Alters der Förderung bei der beruflichen Eingliederung oder des Schutzes bedürfen müssen (BAG 21. Oktober 2014 - 9 AZR 956/12 - Rn. 21 , BAGE 149, 315 ) . cc) Beruft sich der Arbeitgeber darauf, eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters sei zulässig, obliegt es ihm darzulegen, dass mit dieser U n- gleichbehandlung ein legiti mes Ziel iSv . § 10 Satz 1 AGG angestrebt wird und dass die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Er genügt seiner Darlegungslast nicht bereits dann, wenn er allgemein geltend macht, die Regelung diene dem Schutz älterer Arbei tnehmer. V ielmehr hat er substan z iierten Sachv ortrag zu leisten (BAG 12. April 2016 - 9 AZR 659/14 - Rn. 23; vgl. BAG 22. Oktober 2015 - 8 AZR 168/14 - Rn. 50 , 52 ) . dd) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist nicht dargelegt, dass die sich aus § 22 Ziff. 2 MTV Damp ergebende Ungleichbehandlung wegen des Alters durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist . (1) Die Tarifvertragsparteien haben das mit § 22 Ziff . 2 MTV Damp verfol g- te Ziel nicht ausdrücklich genannt. Nennt eine Regelung oder Maßnahme kein Ziel, müssen zumindest aus dem Kontext abgeleitete Anhaltspunkte die Fes t- stellung des hinter der Regelung oder der Maßnahme stehenden Ziels ermögl i- chen, um die Legitimität des Ziels sowie die Angemessenheit und die Erforde r- lichkeit der zu seiner Erreichung eingesetzten Mittel gerichtlich überprüfen zu können. Dabei können nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Euro - päischen Union die sozialpolitischen Ziele als legitim angesehen werden, die im allgemeinen Interesse stehen. Derjenige, der eine Ungleic hbehandlung vornimmt, muss den nationalen Gerichten in geeigneter Weise die Möglich - keit zur Prüfung einräumen, ob mit der Ungleichbehandlung ein Ziel angestrebt wird, das die Ungleichbehandlung unter Bea chtung der Ziele der Richt - linie 2000/78/EG rechtf ertigt (vgl. EuGH 5. März 2009 - C - 388/07 - [Age Concern England] Rn. 45 ff., Slg. 2009, I - 1569) . Denn das nationale Gericht hat zu prüfen, ob die Regelung oder Maßnahme ein rechtmäßiges Ziel iSd. Art. 6 20 21 22 - 8 - 9 AZR 534/15 ECLI:DE:BAG:2016:151116.U.9AZR534.15.0 - 9 - Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG verfol gt. Gleiches gilt für die Fr a- ge, ob die Tarifvertragsparteien als Normgeber angesichts des vorhandenen Wertungsspielraums davon ausgehen durften, dass die gewählten Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich waren (vgl. EuGH 21. Juli 20 11 - C - 159/10 und C - 160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 39 , Slg. 2011, I - 6919 ; 5. März 2009 - C - 388/07 - [Age Concern England] Rn. 49 ff. , aaO ; vgl. auch BAG 21. Oktober 2014 - 9 AZR 956/12 - Rn. 30 , BAGE 149, 315 ; 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 19 , BAGE 1 4 1 , 7 3 ; 13. Oktober 2009 - 9 AZR 722/08 - Rn. 57, BAGE 132, 210) . Das in Art. 28 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union proklamierte Recht auf Kollektivverhandlungen muss im Geltungsbereich des Unionsrechts im Einklang mit diesem ausgeübt werden. Wenn die Sozialpartner Maßnahmen treffen, die in den Geltung sbereich der Richtlinie 2000/78/EG fallen, die für Beschäftigung und Beruf das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters konkre tisiert, müssen sie daher unter B e achtung dieser Richtlini e vorgehen (EuGH 13. September 2011 - C - 447/09 - [Prigge ua. ] Rn. 47 f . mwN , Slg. 2011, I - 8003 ) . (2 ) Wenn eine Tarifregelung die Urlaubsdauer nach dem Lebensalter sta f- felt, liegt die Annahme nahe, die Tarifvertragsparteien hätten einem mit zune h- mendem A lter gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Beschäftigter Rechnung tragen wollen (BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 23, BAGE 141, 73) . Diese Annahme darf freilich nicht durch die konkrete Wahl der Altersgrenze(n) widerlegt werden (vgl. BAG 21. Oktobe r 2014 - 9 AZR 956/12 - Rn. 31 , BAGE 149, 315 ; 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 24 ff ., aaO ) . (3) Die Beklagte hat pauschal auf die körperliche und psychische Bela s- tung verschiedener Berufsgruppen im Klinikbereich und auf das mit zunehme n- dem Alter gesteigerte Erholungsbedürfnis verwiesen. Das reicht nicht a us. Sie hat nicht dargetan, aufg rund welcher konkreten Umstände unter Berücksicht i- gung des den Tarifvertragsparteien zustehenden Ermessensspielraums und ihrer grundsätzlichen Befugnis zur Generali sierung und Typisierung bei der Gruppenbildung (vgl . hierzu BAG 16. Oktober 2014 - 6 AZR 661/12 - Rn. 28, BAGE 149, 297) anzunehmen ist, dass bei sämtlichen Arbeitnehmern , die das 23 24 - 9 - 9 AZR 534/15 ECLI:DE:BAG:2016:151116.U.9AZR534.15.0 - 10 - 50. Lebensjahr vollendet haben, unabhängig von ihrer aus geübten Tätigkeit ein gegenüber anderen Arbeitnehmern erhöhtes Erholungsbedürfnis vorliegen soll. (a) Der von der Beklagte n behauptete Erfahrungssatz, inf olge einer A b- nahme der physischen Belastbarkeit sei be i Beschäftigten, die das 50. Lebens - jahr vollendet haben, gener ell von einem erhöhten Urlaubsbedürfnis und einer längeren Regenerationszeit auszugehen, existiert in dieser Allgemeinheit nicht. Die Abnahme körperlicher Fähigkeiten, die auch altersbedingt sein kann ( BAG 18 . Oktober 201 6 - 9 AZR 1 23/16 - Rn. 24 mwN ) , bed eutet nicht, dass diese unabhängig vom Berufsbild zu einem in bestimmtem Umfang erhöhten Erh o- lungsbedürfnis führt, das zudem an bestimmten Altersstufen festgemacht we r- den könnte (BAG 12. April 2016 - 9 AZR 659/14 - Rn. 26) . Zwar führt die B e- klagte Berufsgr uppen auf, deren Tätigkeiten mit besonderen Belastungen ve r- bunden sein s ollen. Die Urlaubsregelung in § 22 Ziff. 2 MTV Damp differenziert aber nicht nach Berufsgruppen. Im Klinikbereich sind auch Arbeitnehmer tätig, deren Arbeit nicht mit besonderen Belast ungen, die einen solchen Ausgleich rechtfertigen könnten, verbunden ist (zB Verwaltungsmitarbeiter). Auch für di e- se erhöht sich der jährliche Urlaubsanspruch. Im Übrigen gilt die tarifliche Reg e- lung auch für Arbeitneh mer, die bei Vollendung des 50. Lebensj ahres noch nicht längere Zeit im Klinikbereich tätig waren. Die Begünstigung dieser Arbei t- nehmer lässt sich jedenfalls nicht damit rechtfertigen, dass sie generell länger den Belastungen des Klinikbetriebs ausgesetzt gewesen seien. (b) Die von der Beklag ten vorgelegten Statistiken rechtfertigen keine and e- re Beurteilung. Etwaige Erkenntnisse daraus können schon deshalb nicht in die Willensbildung der Tarifvertrag sparteien bei Abschluss des MTV Damp eing e- flossen sein, da sie die Jahre 2012 bis 2014 betreffe n, der MTV Damp mit der Altersdifferenz ierung aber bereits im Jahr 2010 geschlossen worden war. Z u- dem findet der MTV Damp auf insgesamt mehr als zehn Klinikgesellschaften Anwendung. Die Statistiken betreffen aber nur die Beklagte. 25 26 - 10 - 9 AZR 534/15 ECLI:DE:BAG:2016:151116.U.9AZR534.15.0 - 11 - (c) Soweit das Landesa rbeitsgericht und die Beklagte darauf abstellen , Arbeitnehmer der Beklagten seien in besonderem Maße körperlichen Anford e- rungen , insbesondere durch Nacht - , Feiertags - und Schichtarbeit ausgesetzt, spricht dies gerade gegen die Annahme, Arbeitne hmer der Beklagten, die das 50. Lebensjahr vollendet haben, seien hiervon beson ders betroffen. Denn § 22 Ziff. 8 MTV Damp gewährt gerade allen Arbeitnehmern, die in bestimmtem Umfang Nacht - oder Schichtarbeit leisten, zusätzliche Urlaubstage, und zwar altersunabhä ngig. Die Tarifvertragsparteien wollten ersichtlich einem durch Nacht - oder Schichtarbeit erhöhten Erholungsbedürfnis aller betroffenen Arbei t- nehmer Rechnung tragen. Hierbei sind sie offensichtlich davon ausgegangen, dass sämtliche Arbeitnehmer durch diese besonderen Arbeitsbedingungen in gleicher Weise belastet werden und deshalb ein - altersunabhängig - gesteige r- tes Erholungsbedürfnis haben. Demgegenüber stellt § 22 Ziff. 2 MTV Damp ausschließlich auf das Alter ab, und zwar unabhängig von einzelnen Berufs bi l- dern oder besonders belastenden Arbeitsbedingungen. Eine Verknüpfung zw i- schen besonderen Arbeitsbedingungen und bestimmte n Altersgruppen stellt § 22 MTV Damp gerade nicht her. (d) Soweit die Beklagte meint, der Zweck, einem gesteigerten Erholung s- bedür fnis älterer Arbeitnehmer Rechnung zu tragen, sei aus dem Anspruch auf Verringerung der regelmäßigen Arbeitszeit für ältere Beschäftigte in § 13 Zif f. 1 Buchst. c MTV Damp herzuleiten, überzeugt dies nicht. Zum einen lässt § 13 Zif f. 1 Buchst. c MTV Damp n icht zweifelsfrei auf einen solchen Regelung s- zweck schließen. Vielmehr können die Tarifvertragsparteien mit dieser Reg e- lung auch andere Zwecke verfolgt haben. Zum anderen könnte, selbst wenn § 13 Zif f. 1 Buchst. c MTV Damp den von der Beklagten angenommene n Reg e- lungszweck hätte , nicht darauf geschlossen werden, dass dies auch für § 22 Ziff . 2 MTV Damp gilt. Hierfür fehlen im Tarifvertrag jegliche Anhaltspunkte. 3 . Die Diskriminierung de r Kläger in kann nur dadurch beseitigt werden, dass ihr im Kalenderjahr 30 Urlaubstage zustehen. Zwar folgt aus § 7 Abs. 2 AGG nur, dass die diskriminierende Regelung unwirksam ist. Jedoch kann die Beseitigung der Diskriminierung vorliegend nur durch eine Anpassung 27 28 29 - 11 - 9 AZR 534/15 ECLI:DE:BAG:2016:151116.U.9AZR534.15.0 - 12 - ( vgl . zur Anpassung : BAG 22. Oktober 2015 - 8 AZR 16 8 /14 - Rn. 3 6 , 62 ; 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 27 ff. , BAGE 141, 73 ) . a ) Grundsätzlich ist es Aufgabe der Tarifvertragsparteien, eine benachte i- ligungsfreie Regelung zu treffen, wofür ihnen verschiedene Möglichkeiten zu r Verfügung stehen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europä i- schen Union sind aber für den Fall, da ss gesetzliche oder tarif liche Regelungen eine mit der Richtlinie unvereinbare Diskriminierung vorsehen, die nationalen Gerichte gehalten, die Diskriminierung auf jede denkbare Weise und insbeso n- dere dadurch auszuschließen, dass sie die Regelung für die nicht benachteiligte Gruppe auch auf die benachteiligte Gruppe anwenden, ohne die Beseitigung der Diskriminierung durch den Gesetzgeber, die Tari fvertragsparteien oder in anderer Weise abzuwarten (vgl. so bereits zur Richtlinie 76 /207/EWG EuGH 20. März 2003 - C - 187/00 - [Kutz - Bauer] Rn. 75, Slg. 2003, I - 2741) . Der G e- richtshof der Europäischen Union hat zudem hinsichtlich der Folgen einer Nichtbeachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung darauf hingewiesen, dass die Wahrung des Grundsatzes der Gleichbehandlung, wenn eine union s- rechtswidrige Diskriminierung festgestellt worden ist und solange keine Ma ß- nahmen zur Wiederherstellung der Gleichbehandlung erlassen worden sind, nur dadurch gewährleistet werden kann, dass den Angehörigen der benachteiligten Gruppe dieselben Vorteile gewährt werden wie die, die den Angehörigen der privilegierten Gruppe zugutekommen, w obei diese Regelung, solange das Un i- onsrecht nicht richtig durchgeführt ist, das einzig gültige Bezugssystem bleibt . Damit betrifft die Anforderung des Unionsrechts, die Diskriminierung durch eine nheit, sondern sogar die Zukunft, weil auch zukunftsbezogen s o- lange vorzunehmen ist, bis eine unionsrechtskonforme Neuregelung getroffen wird ( vgl. EuGH 22. Juni 2011 - C - 399/09 - [Landtová] Rn. 51, Slg. 2011, I - 5573 ; ErfK/Schlach ter 16. Aufl. § 7 AGG Rn. 8 ) . b ) Das gültige Bezugssystem i st vorliegend die in § 22 Ziff. 2 MTV Damp 30 31 - 12 - 9 AZR 534/15 ECLI:DE:BAG:2016:151116.U.9AZR534.15.0 - 13 - für Arbeitnehmer, die das 50. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, beträg t somit (ebenfalls) jährlich 30 Arbeitstage. Auch unter Berücksichtigung von Art. 9 Abs. 3 GG Die Benachteiligung de r Kläger in kann nicht auf andere Weise ausgeschlossen werden. Der von § § 1, 7 AGG bzw. Art. 6 der Richt - linie 2000/78/EG verfolgte Zweck, Benachteiligungen zu verhindern oder zu beseitigen, würde ansonsten nicht erreicht. 4 . Für das Jahr 2014 sind der Kläger in gemäß § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 283 Satz 1 , § 286 Abs. 1 Satz 1 iVm. Abs. 2 Nr. 3, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1 BGB zwei Tage Ersatzurlaub zu gewähren . D er Resturlaubsanspr u ch für das Jahr 20 14 war mangels Vorliegens eines Übertr a- gungsgrundes (§ 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG) zum 31 . Dezember 2014 verfallen. Diesen Untergang hat d i e Beklagte zu vertreten, weil sie sich mit der Gewä h- rung des Urlaubs in Verzug befand. Die Klägerin hatte im Jahr 2014 Anspruch auf 30 Urlaubstage. Sie machte mit Schreiben der Gewerkschaft ver.di vom 13. O glied Tagen geltend und bat darum, dies schon ein konkretes Verlangen b einhaltet hat, den Urlaub im Jahr 2014 zu gewähren. Nach der Rechtsprechung des Senats ist hierfür zumindest erforde r- lich, dass der Arbeitgeber nach den Grundsätzen des § 133 BGB davon ausg e- hen muss, der Arbeitnehmer wünsche ab einem bestimmten Zeitpunkt E rh o- lungsurlaub ( BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 35 , BAGE 141, 73 ; vgl. BAG 17. November 2009 - 9 AZR 745/08 - Rn. 45; 11. April 2006 - 9 AZR 523/05 - Rn. 28) . Allerdings erklärte die H Damp GmbH auch im Namen der Beklagte n mit Schreiben vom 11. November 2014, sie we unter 50 Jahre alt sind, keine 30 p- fängersicht lag darin eine ernsthafte und endgültige Erfüllung s verweigerung der Beklagten als Schuldner in des Urla ubsanspruchs, die gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB eine Mahnung der Klägerin entbehrlich machte (vgl. hierzu BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - aaO ; 31. Januar 1991 - 8 AZR 462/89 - zu II der Grü n- de) . 32 - 13 - 9 AZR 534/15 ECLI:DE:BAG:2016:151116.U.9AZR534.15.0 B. Die Beklagte hat gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen . Brühler Zimmermann Krasshöfer Faltyn Matth. Dipper 33
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