9. Senat - Urlaubsgewährung nach fristloser Kündigung

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 10. Februar 2015 Neunter Senat - 9 AZR 455/13 - ECLI:DE:BAG:2015:100215.U.9AZR455.13.0 I. Arbeitsgericht Dortmund Urteil vom 29. März 2012 - 6 Ca 4596/11 - II. Landesarbeitsgericht Hamm Urteil vom 14. März 2013 - 16 Sa 763/12 Für die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichwort: Urlaubsgewährung nach fristloser Kündigung Bestimmung en : Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (A r- beitszeitrichtlinie) Art. 7; BGB § 362 Abs. 1, § 366 Abs. 1, § 779; BUrlG §§ 1, 5 Abs. 1 Buchst. c, § 7 Abs. 4 Leitsatz: Ein Arbeitgeber gewährt durch eine Freistellungserklärung für den Zei t- raum nach dem Zugang einer fristlosen Kündigung nur dann wirksam Urlaub, wenn er dem Arbeitnehmer die Urlaubsvergütung vor Antritt des Urlaubs zahlt oder vorbehaltlos zusagt. ECLI:DE:BAG:2015:100215.U.9AZR455.13.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 9 AZR 455 /13 16 Sa 763/12 Landesarbeitsgericht Hamm Im Namen des Volkes! Verkündet am 10 . Februar 2015 URTEIL Brüne, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin, pp. Kläger, Berufungskläger und Revisionsbeklagter, hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund d er mündlichen Ve r- handlung vom 10 . Februar 2015 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Dr. Brühler, die Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Suckow und Klose sowie die ehrenamtlichen Richter Dipper und Anthoni sen für Recht e r- kannt: - 2 - 9 AZR 455/13 ECLI:DE:BAG:2015:100215.U.9AZR455.13.0 - 3 - 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Hamm vom 14. März 2013 - 16 Sa 763/12 - aufgehoben, soweit die Beklagte verurteilt wurde, an den Kläger 2.357,09 Euro brutto nebst Zi n- sen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basi s- zinssatz seit dem 10. November 2011 zu zahlen. 2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeit s- gerichts Dortmund vom 29. März 2012 - 6 Ca 4596/11 - wird im Umf ang der Aufhebung des Urteils des Lande s- arbeitsgerichts zurückgewiesen. 3. Der Kläger hat die Kosten der Revision und der Ber u- fung zu tragen. Die Kosten des erstinstanzlichen Ve r- fahrens hat der Kläger zu 80 % zu tragen, die Beklagte zu 20 %. Von Rechts w egen! Tatbestand Die Parteien streiten nach der Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses über einen Anspruch des Klägers auf Zahlung einer Urlaubsabgeltung. Der Kläger war seit dem 1. Oktober 1987 bei der Beklagten beschäftigt , zuletzt gegen ein e monatliche Vergütung iH v . 3.639,41 Euro brutto. Der nicht unterzeichnete Arbeitsvertrag vom 1. Oktober 1987 regelt unter Ziff. Folgende s : n /die Angestellten jede r- zeit unter Fortzahlung des letzten monatlichen Gehaltes Unter Ziff. ä- gigen Tarifverträge für Angestellte Anwendung , die von dem für den Betrieb räumlich zuständigen Innungsverband des holz - und kunststoffverarbeitenden Handwerks für den Geltungsbereich des Betriebes abgeschlossen sind oder abgeschlossen werden. Dies gilt beispielsweise für U r- laub, vermögenswirksame Le istungen und Kündigung s- 1 2 3 - 3 - 9 AZR 455/13 ECLI:DE:BAG:2015:100215.U.9AZR455.13.0 - 4 - Die Beklagte wendet die Tarifverträge für den A uft ragsbezogenen L a- denbau in Nordrhein - Westfalen an. Mit Schreiben vom 19. Mai 2011 kündigte die Beklagte das Arbeitsve r- hältnis mit dem Kläger außerordentlich mit sofortige r Wirkung, hilfsweise fris t- gemäß zum 31. Dezember 2011. In dem Kündigungsschreiben heißt es au s- zugsweise: h iermit kündigen wir das mit Ihnen am 0 1.10.1987 bego n- nene Arbeitsverhältnis außerordentlich mit sofortiger Wi r- kung wegen Vorliegens eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 BGB, hilfsweise fristgemäß zum 31.12.2011. Der Betriebsrat wurde vor Ausspruch dieser Kündigung angehört. Im Falle der Wirksamkeit der hilfsweise fristgemäßen Kündigung werden Sie mit sofortiger Wirkung unter A n- rechnung sämtlicher Urlaub s - und Überstundenansprüche unwiderruflich von der Erbringung Ihrer Arbeitsleistung freigestellt. Gegen die Wirksamkeit der Kündigung wandte sich der Kläger in einem beim Arbeitsgericht Dortmund geführten Kündigungsrechtsstr eit. Im Gütetermin vom 17. Juni 2011 schlossen die Parteien einen Vergleich. D ieser enth ä lt ua. folgende Regelungen: Die Parteien sind sich dahingehend einig, dass das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis au f- grund arbeitgeberseitiger, o rdentlicher Kündigung vom 19. 0 5.2011 mit Wirkung zum 30. 0 6.2011 aus betrieblichen Gründen beendet werden wird. 5. Die Beklagte rechnet das Arbeitsverhältnis bis zum 30.06. 20 11 ordnungsgemäß ab. Die Parteien sind sich insofern auch dahingehend einig, dass der Kl ä- ger bis zum Beendigungstermin von der Erbringung seiner Arbeitsleistung unter Fortzahlung der Verg ü- tung freigestellt bleibt. 6. Mit der Erfüllung dieses Vergleichs sind alle wec h- 4 5 6 - 4 - 9 AZR 455/13 ECLI:DE:BAG:2015:100215.U.9AZR455.13.0 - 5 - selseitigen Ansprüche der Parteien aus und in Ve r- bindung mit de m Arbeitsverhältnis und seiner Bee n- digung, gleich aus welchem Rechtsgrund, gleich ob bekannt oder unbekannt, erledigt. 7. Damit ist der Rechtsstreit 7 In einer am 8. Juni 2011 erstellten Verdienstabrechnung für Mai 2011 wies die B eklagte Urlaubsabgeltung für 88,23 Stunden bei einem Stundensatz von 20,55 Euro brutto iHv. insgesamt 1.813,13 Euro brutto aus . Nach einer u n- ter dem 4. August 2011 erstellten weiteren Verdienstabrechnung erhielt der Kläger ein Urlaubstagegeld iHv. 1.296,40 Euro brutto. Der sich aus der Abrec h- nung ergebende Nettobetrag wurde an den Kläger ausgezahlt. Mit Schreiben vom 1. August 2011 verlangte der Kläger ua. die or d- nungsgemäße Abrechnung des Arbeitsverhältnisses bis zum Beendigungszei t- punkt gemäß Ziff. 5 des geschlossenen Vergleichs, insbesondere im Hinblick auf die Abgeltung noch ausstehender Urlaubsansprüche. Letztere lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 9. August 2011 ab. Mit seiner am 4. November 2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger ua. Urlaubsabgeltung iHv. 2.357,0 9 Euro brutto geltend gemacht. Hierzu hat der Kläger behauptet, bei einer Beendigung am 30. Juni 2011 habe ihm ein Urlaubsanspruch von 15,5 Tagen zugestanden. Dies en t- spreche 114,7 Stunden, die mit jewe ils 20,55 Euro abzugelten seien. Die B e- klagte habe weder durch die Erklärung im Kündigungsschreiben noch durch die Vereinbarung im Vergleich wirksam Erholungsurlaub gewährt. Der Kläger hat - soweit für die Revision von Interesse - beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 2.357,09 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basi s- zinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Ansicht vertr e- ten, der Urlaub sei dem Kläger durch die F reistellung tatsächlich gewährt wo r- den. 7 8 9 10 11 - 5 - 9 AZR 455/13 ECLI:DE:BAG:2015:100215.U.9AZR455.13.0 - 6 - Das Arbeitsgericht hat die Klage - soweit sie Gegenstand der Revision ist - abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und die Beklagte zur Zahlun g von 2.357,09 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basi s- zinssatz seit dem 10. November 2011 verurteilt . Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgründe Die zulässige Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat dem Kläger zu Unrecht eine Urlaubsabgeltung iHv. 2.357,09 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10. November 2011 zugesprochen. Bei Beendigung de s Arbeitsverhältnisses war der Anspruch des Klägers auf bezahlten Erholungsurlaub bereits erfüllt. I. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht allerdings angenommen, dass der Urlaubsanspruch des Klägers jedenfalls nicht vollständig durch die im Kü n- digungssch reiben enthaltene Erklärung der Beklagten erfüllt wurde. Die in Ve r- bindung mit der fristlosen und der hilfsweise fristgemäßen Kündigung erteilte bezahlte Freistellung im Falle der Wirksamkeit der hilfsweise fristgemäßen er Urlaubs - hat den Urlaubsanspruch des Klägers allenfalls teilweise erfüllt. 1 . Es ist umstritten, ob der kündigende Arbeitgeber Urlaub unter der B e- dingung erteilen kann, dass die ausgesprochene Kündigung unwirksam ist. a) Der Senat hat bisher angenommen, der Arbeitgeber kö nn e den Urlaub vorsorglich für den Fall gewähren, dass eine von ihm erklärte ordentliche oder außerordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht auflöst. Der Bestand des Arbeitsver hältnisses als solcher we rd e durch eine Kündigung nicht berührt ( vgl. BAG 14. August 2007 - 9 AZR 934/06 - Rn. 14 f. mwN ) . Mit der Kündi gung mache der Arbeitgeber lediglich geltend, er gehe davon aus, das Arbeitsve r- 12 13 14 15 16 - 6 - 9 AZR 455/13 ECLI:DE:BAG:2015:100215.U.9AZR455.13.0 - 7 - hältnis werde zu dem von ihm bestimmte pte Beendigung ( vgl. BAG 23. Januar 2001 - 9 AZR 26/00 - zu I 2 c bb der Gründe , BAGE 97, 18) . Dem entspreche , dass der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer, der während eines Kündigungsschutzrechtsstreits Urlaub verlangt, Urlaub zu g e- währen ha be (vgl. BAG 9. Novem ber 1999 - 9 AZR 915/98 - zu II 2 b aa der Gründe ; 21. Sept ember 1999 - 9 AZR 705/98 - zu I 2 b der Gründe , BAGE 92, 299) . Die vorsorgliche Urlaubsgewährung lieg e im wohlverstandenen Eigenint e- resse des Arbeitgebers, um die Kumulation von Annahm everzugs - und U r- laubsabgeltungsansprüchen zu verhindern ( BAG 9. November 1999 - 9 AZR 915/98 - zu II 2 b bb der Gründe ; 21. September 1999 - 9 AZR 705/98 - zu I 2 c der Gründe, aaO ) . Dem steh e nicht entgegen, dass bis zur rechtskräftigen En t- scheidung über den Kündigungsschutzrechtsstreit offen sei , ob der Arbeitgeber Urlaubsentgelt oder Urlaubsabgeltung schulde (vgl. 17. Januar 1995 - 9 AZR 664/93 - zu I 2 b der Gründe , BAGE 79, 92) . Der Urlaubsanspruch sei kein sog. Einheits anspruch. Er richte sich auf die Befreiung von der Arbeitspflicht. Der Anspruch auf Arbeitsent gelt we rd e dadurch nicht berührt. Ist das Arbeitsve r- hältnis auf g rund der Kündigung beendet, sei der Urlaub abzugelten. b) Diese Auffassung ist auf Kritik gestoßen (LAG Berlin 7. März 2002 - 7 Sa 1648/01 - zu II 2 c der Gründe; Arnold/Tillmanns/Arnold BUrlG 3. Aufl. § 7 Rn. 69; Bachmann in GK - BUrlG 5. Aufl. § 7 Rn. 38; ErfK/Gallner 15. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 6; AR/Gutzeit 7. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 10) . Zum einen sei bei einer bedingten Urlaubserteilun g für den Fall der Unwirksamkeit der Kündigung für den Arbeitnehmer nicht hinreichend klar, ob er Erholungsurlaub habe oder nicht (vgl. ErfK/Gallner aaO ; AR/Gutzeit aaO ) . Zum anderen gebiete das Unionsrecht eine Rückkehr zur dogmatischen Einordnung des Url aubsanspruchs als Ei n- heitsanspruch (vgl. Arnold/Tillmanns/Arnold aaO ; AR/Gutzeit aaO ) . Die Rech t- sprechung des B undesarbeitsgerichts verkenne zudem, dass der Arbeitgeber durch seine unwirksame Kündigung das Risiko der Kumulation von Annahm e- verzugs - und Urla ubsabgeltungsansprüchen selbst geschaffen habe (LAG Berlin 7. März 2002 - 7 Sa 1648/01 - zu II 2 c der Gründe) . 17 - 7 - 9 AZR 455/13 ECLI:DE:BAG:2015:100215.U.9AZR455.13.0 - 8 - 2 . Zu Recht ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass die bisherige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Hinblick auf die Ausl e- gung der Richtlinie 2003/88 /EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (A r- beitszeitrichtli nie) durch den Gerichtshof der Europäischen Union der Modifik a- tion bedarf. Ein Arbeitgebe r gewährt durch die Freistellungserklärung in einem Kündigungsschreiben nur dann wirksam Urlaub, wenn er dem Arbeitnehmer die Urlaubsvergütung vor Antritt des Urlaubs zahlt oder vorbehaltlos zusagt. a) Zur Erfüllung des Urlaubsanspruchs bedarf es einer Fr eistellungserkl ä- rung des Arbeitgebers (st . Rspr., zB BAG 19. Mai 2009 - 9 AZR 433/08 - Rn. 16, BAGE 131, 30; vgl. auch BAG 20. Januar 2009 - 9 AZR 650/07 - Rn. 24) . Diese ist nur geeignet, das Erlöschen des Urlaubsanspruchs zu bewi r- ken, wenn der Arbeitne hmer erkennen muss, dass der Arbeitgeber ihn z ur E r- fü l lung des Anspruchs auf Erholungsu rlaub von der Arbeitspflicht freistellen will (st . Rspr., vgl. BAG 20. Januar 2009 - 9 AZR 650/07 - Rn. 24) . Andernfalls ist nicht feststellbar, ob der Arbeitgeber als Schuldner des Urlaubsanspruchs eine Erfüllungshandlung bewirken (§ 362 Abs. 1 BGB) , den Beschäftigungsanspruch d es Arbeitnehmers z B zur besseren Wahrung von Geschäftsgeheimnissen ausschließen ode r aus sonstigen Gründen als Gläubiger der Arbeitsleistung auf deren Annahme mit den in § 615 BGB bezeichneten Folgen verzichten will (st. Rspr. , vgl. BAG 20. Januar 2009 - 9 AZR 650/07 - Rn. 24; 9. Juni 1998 - 9 AZR 43/97 - zu I 2 b der Gründe, BAGE 89, 9 1; Arnold/Tillmanns/Arnold aaO Rn. 25) . Das kann auch dadurch geschehen, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer unter Anrechnung auf Urlaubsansprüche von der Verpflichtung zur Arbeit sleistung freistellt (BAG 14. März 2006 - 9 AZR 11/05 - Rn. 11) . No t- wendig ist allerdings stets die endgültige Befreiung des Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht (BAG 19. Mai 2009 - 9 AZR 433/08 - Rn. 17, aaO ) . Die unter dem Vorbehalt des Widerrufs stehende Befreiung erfüllt daher den Urlaubsanspruch nicht. Andererseits ist die E rfüllung des Urlaubsanspruchs nur möglich, wenn überhaupt eine Arbeitspflicht im fraglichen Zeitraum besteht (BAG 18. März 2014 - 9 AZR 669/12 - und - 9 AZR 877/13 - jeweils Rn. 16) . 18 19 - 8 - 9 AZR 455/13 ECLI:DE:BAG:2015:100215.U.9AZR455.13.0 - 9 - b) Stellt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer für den Fall der Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung für die Dauer der Kündigungsfrist der hilfsweise au s- gesprochenen ordentlichen Kündigung frei und erhebt der Arbeitnehmer Klage nach § 4 KSchG , so steht in dem Zeitraum, in dem der Urlaub erfüllt werden soll, regelmäßi g nicht rechtskräftig fest, ob die außerordentliche Kündigung wirksam ist . Dies gilt auch noch nach einer Entscheidung des Arbeitsgerichts. N ach § 64 Abs. 2 Buchst. c ArbGG ist in Rechtsstreitigkeiten über die Künd i- gung des Arbeitsverhältnisses die Berufun g immer statthaft. Da nur im Falle der Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung eine Arbeitspflicht besteht, von der der Arbeitnehmer befreit werden kann, ist mit Zugang der bedingten Freistellung s- erklärung des Arbeitgebers bei dem Arbeitnehmer nicht klar, o b eine Verp flic h- t ung zur Arbeitsleistung besteht, von der eine Befreiung möglich ist . c) Darüber hinaus ist der Urlaubsanspruch nach dem Bundesurlaubsg e- setz nicht allein auf die Freistellung von der Arbeitsleistung gerichtet. Nach § 1 BUrlG hat jeder Arbe itnehmer in jedem Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub. Zur Erfüllung dieses Anspruchs genügt es daher nicht, dass der Arbeitnehmer in der Zeit des Urlaubs nicht arbeiten muss. Das Gesetz ve r- langt, dass die Zeit der Freistellung von der Arbe § 1 BUrlG entspricht insoweit der Regelung in Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie und ist damit einer unionsrechtskonformen Auslegung zugänglich (vgl. BAG 5. August 2014 - 9 AZR 77/13 - Rn. 23) . Nach der Rechtsprechung des EuGH bedeutet der in Art. 7 Abs. e- zahlten , dass das Arbeitsentgelt für die Dauer des Jahresu r- laubs im Sinne der Richtlinie weiterzugewähren ist. Der Arbeitnehmer muss für diese Ruhezeit das gew öhnliche Arbeitsentgelt erhalten (EuGH 22. Mai 2014 - C - 539/12 - [Lock] Rn. 16; 15. September 2011 - C - 155/10 - [Williams ua.] Rn. 19; 16. März 2006 - C - 131/04 - [Robinson - Steel e ua . ] Rn. 50, Slg. 2006 , I - 2531) . Die Richtlinie behandelt den Anspruch auf Jahresurlaub und denjenigen auf Zahlung des Urlaubsentgelts als die zwei Aspekte eines einz i- gen Anspruchs. Durch das Erfordernis der Zahlung dieses Urlaubsentgelts soll der Arbeitnehmer während des Jahresurlaubs in eine Lage versetzt werden, die in Bezug auf das Entgelt mit den Zeiten geleisteter Arbeit vergleichbar ist 20 21 - 9 - 9 AZR 455/13 ECLI:DE:BAG:2015:100215.U.9AZR455.13.0 - 10 - (EuGH 22. Mai 2014 - C - 539/12 - [Lock] Rn. 17 mwN ) . Daher ist der Zeitpunkt, zu dem das Entgelt für den Jahresurlaub zu zahlen ist, unbeschadet güns tigerer Bestim mungen iSv . Art. 15 der Arbeitszeitrichtlinie so festzulegen, dass der A r- beitnehmer während des Jahresurlaubs in Bezug auf das Entgelt in eine Lage versetzt wird, die mit den Zeiten geleisteter Arbeit vergleichbar ist (EuGH 16. März 2006 - C - 131/04 - [Robinson - Steel e ua . ] Rn. 59 , aaO ) . Es kann vorliegend dahinstehen, ob dem Landesarbeitsgericht darin zu folgen ist, dass die Rechtsprechung des EuGH eine Rückkehr zur Einor d- nung des Urlaubsanspruchs als sog. Einheitsanspruchs mit allen in der V e r- gangenheit daraus gezogenen Schlussfolgerungen erfordert (zum Streit vgl. Hohmeister BB 1995, 2110) . Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie gebietet nicht, dass das Urlaubsentgelt schon vor dem Urlaubsbeginn ausgezahlt werden muss (vgl. zur alten Rspr. BAG 9. Januar 1979 - 6 AZR 647/77 - ) . Der EuGH hat festgestellt, dass keine Bestimmung der Arbeitszeitrichtlinie ausdrücklich den Zeitpunkt festlegt, zu dem das Entgelt für den Jahresurlaub zu zahlen ist. Diese Festlegung obliegt vielmehr den Mitgliedstaaten (EuGH 16. März 2006 - C - 131/04 - [Robinson - Steel e ua . ] Rn. 54 und 56 , aaO ) . Aus dem Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub folgt jedoch, dass dem Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Inanspruchnahme des Urlaubs ein A n- spruch auf Vergütung sicher sein muss. Dazu genügt es nicht, wenn ihm zu irgendeinem späteren Zeitpunkt nach der rechtskräftigen Entscheidung über die Kündigungsschutzklage ein Anspruch auf Urlaubsvergütung zuerkannt wird. Der Arbeitnehmer ist in unzumutbarer Weise in seiner Urlaubsgestaltung eing e- schränkt, wenn er bei Urlaubsantritt nicht weiß, ob ihm Urlaubsentgelt gezahlt wird . Mit dem unionsrechtlichen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub wird b e- zweckt, es dem Arbeitnehmer zu ermöglichen, sich zu erholen und über einen Zeitraum für Entspannung und Freizeit zu verfügen (vgl. EuGH 10. Sept ember 2009 - C - 277/08 - [ Vicente Pereda] Rn. 21 mwN , Slg. 2009, I - 8405 ) . Dieser Zweck kann typischerweise nur dann erreicht werden, wenn der Arbeitnehmer während des Zeitraums weiß, dass er in Bezug auf das Entgelt in eine Lage versetzt ist , die mit den Ze iten geleisteter Arbeit vergleich bar ist. 22 23 - 10 - 9 AZR 455/13 ECLI:DE:BAG:2015:100215.U.9AZR455.13.0 - 11 - d) Dies berücksichtigend hat die Beklagte durch die Erklärung im Künd i- gungsschreiben den Urlaubsanspruch des Klägers nicht vollständig erfüllt. Sie hat dem Kläger weder vor Antritt des Urlaubs Urlaubsvergütung ge zahlt noch vorbehaltlos zu ge sagt . a a ) Dies gilt jedenfalls für den Anteil des Jahresurlaubs, der dem Kläger zugestanden hätte, wenn das Arbeitsverhältnis nicht bereits mit Zugang der fristlosen Kündigung, sondern erst mit Ablauf der Kündigungsfrist der o rdentl i- chen Kündigung beendet worden wäre. Im Falle der Wirksamkeit der außero r- dentlichen Kündigung hätte der Kläger zwar einen Anspruch auf Urlaubsabge l- tung nach § 7 Abs. 4 BUrlG, der abzugeltende Urlaubsanspruch wäre aber nach § 5 Abs. 1 Buchst. c BUrlG auf vier Zwölftel zu kürzen. Bei einer Beend i- gung des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 31. Dezember 2011 hätte dem Kläger dagegen der Urlaubsanspruch ungekürzt zugestanden. In Bezug auf den Anteil von acht Zwölftel des Ur laubsanspruchs des Jahres 2011 wusste der Kläger bis zum Abschluss des gerichtlichen Ve r- gleichs am 17. Juni 2011 nicht, ob ihm ein Vergütungsanspruch zustehen wü r- de. Es ist weder festgestellt noch sonst erkennbar, dass die Beklagte ihm ins o- fern unab hängig vom Fortbestand des Arbeitsverhältnisses im fraglichen Zei t- raum die Zahlung eines Urlaubsentgelts vorbehaltslos zugesagt hat. b b ) Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ge l- tend gemacht hat, der Kläger habe jedenfalls aufgrund der Verdienstabrec h- nung für Mai 201 1 sicher sein können, für 88,23 Stunden eine Urlaubsabge l- tung iHv . 1.813,13 Euro brutto zu erhalten, stand diese Abrechnung einer vo r- behaltslosen Zusage der Urlaubsvergütung nicht gleich . Der Senat hat die sog. Surrogatstheor ie mit Urteil vom 19. Juni 2012 ( - 9 AZR 652/10 - BAGE 142, 64) vollständig aufgegeben . Der Anspruch auf Urlaubsabgeltung folgt nicht mehr den Regeln des Urlaubsanspruchs. Dementsprechend muss der Gläubiger nicht stets davon ausgehen, dass die Leistung zur Erfüllung des Urlaubsabge l- tungsanspruchs zugleich auch der Erfüllung eines Anspruchs auf Urlaubsen t- gelt dienen soll. Vielmehr bedarf es regelmäßig einer (hilfsweisen) Tilgungsb e- stimmung entsprechend § 366 Abs. 1 BGB. Ob die Beklagte eine solche z u- 24 25 26 - 11 - 9 AZR 455/13 ECLI:DE:BAG:2015:100215.U.9AZR455.13.0 - 12 - mindest konkludent abgegeben hat, bedarf keiner weiteren Klärung, weil der Anspruch des Klägers schon aus anderen Gründen nicht gegeben ist. I I. Über die Gewährung und Inanspruchnahme von Erholungsurlaub in der Zeit bis zum 30. Juni 2011 haben sich die Parteien u nter Ziff . 5 des gerichtl i- chen Vergleich s vo m 17. Juni 2011 geeinigt. D anach wurde d er Urlaubsa n- spruch des Klägers vollständig durch bezahlte Freistellung in diesem Zeitraum erfüllt. Nach § 779 BGB ist der Vergleich ein Vertrag, durch den der Streit oder die Ungewissheit der Parteien über ein Rechtsverhältnis im Wege gegenseit i- gen Nachgebens beseitigt wird. Die insoweit insbesondere im Hinblick auf die Auslegung des Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie und Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der E uropäis chen Union bestehende Ungewissheit über die Wir k- samkeit der Urlaubsgewährung im Kündigungsschreiben wurde durch die Ein i- gung beseitigt . 1. Die Auslegung eines Prozessvergleichs richtet sich nach den allgeme i- nen Regeln der §§ 133, 157 BGB (BAG 15. Septemb er 2004 - 4 AZR 9/04 - zu I 1 b bb (1) der Gründe, BAGE 112, 50; Thomas/Putzo/Seiler 3 6 . Aufl. § 794 Rn. 18) . In welchem Umfang die Auslegung des Vergleichs durch das Lande s- arbeitsgericht der Überprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt, ist umstri t- te n (vgl. BAG 22. Oktober 2008 - 10 AZR 617/07 - Rn. 20 ff.) . Teilweise wird angenommen, weil es sich um eine Prozesshandlung hand e le, sei die Ausl e- gung gerichtlicher Vergleiche in der Revision vollständig überprüfbar, selbst wenn ihr Inhalt ausschließlich i ndividuell bestimmt sei (BAG 31. Juli 2002 - 10 AZR 558/01 - zu II 2 b aa der Gründe; vgl. auch BAG 19. Mai 2004 - 5 AZR 434/03 - zu I 2 der Gründe; GMP/Müller - Glöge 8. Aufl. § 73 Rn. 22; Düwell/Lipke/Düwell 3. Aufl. § 73 Rn. 22; ErfK /Koch 15. Aufl. § 73 ArbGG Rn. 8) . Andererseits wird die Auffassung vertreten, bei Prozessvergleichen sei ebenso wie bei sonstigen vertraglichen Vereinbarungen darauf abzustellen, ob es sich um eine typische Erklärung handele oder um eine atypische. Handel e es sich um einen nichttypischen Vertrag könne die Auslegung des Prozessve r- gleichs vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob das angefocht e- ne Urteil auf einem Verstoß gegen allgemeine Auslegungsregeln, Erfahrung s- 27 28 - 12 - 9 AZR 455/13 ECLI:DE:BAG:2015:100215.U.9AZR455.13.0 - 13 - sätze oder Denkgesetze beruht un d nicht alle für die Auslegung wesentlichen Umstände berücksichtigt worden sind (BAG 8. März 2006 - 10 AZR 349/05 - Rn. 31 ff. , BAGE 117, 218; 15. September 2004 - 4 AZR 9/04 - aaO , mit dem Hinweis, dass Klauseln in Prozessvergleichen in der Regel nichtty pische Erkl ä- rungen seien; vgl. auch BAG 27. August 2014 - 4 AZR 999/12 - Rn. 18; HWK/Bepler 6. Aufl. § 73 ArbGG Rn . 15; Schwab/Weth/Ulrich ArbGG 4 . Aufl. § 73 Rn. 28; GK - ArbGG/Mikosch Stand Dezember 2014 § 73 Rn. 43 mit der Annahme, es handele sich in der Regel um typische Vereinbarungen) . 2. Es bedarf keiner abschließenden Klärung, in welchem Umfang die Au s- legung des Vergleichs durch das Landesarbeitsgericht zu überprüfen ist. D ie se hält auch einer eingeschränkten Überprüfung nicht stand. Das Landesarbei t s- gericht hat sich rechtsfehlerhaft auf die Auslegung des Satzes 2 der Ziff . 5 des Vergleichs beschränkt, ohne die übrigen Regelungen des Prozessvergleichs in die Auslegung einzubeziehen. a) Im Kündigungsschreiben vom 19. Mai 2011 hat die Beklagte erklärt , im Falle der Wirksamkeit der hilfsweise fristgemäßen Kündigung werde der Kläger mit sofortiger Wirkung unter Anrechnung sämtlicher Urlaub s - und Überstunde n- ansprüche unwiderruflich von der Er bringung sein er Arbeitsleistung freigestellt. Mit Ziff . 1 des Ve rgleichs vom 17. Juni 2011 haben sich die Parteien darauf g e- einigt, dass diese Bedingung erfüllt war, indem sie vereinbarten, dass das zw i- schen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund arbeitgeberseitiger, o r- dentlicher Kündigung vom 19. Mai 2011 mit Wir kung zum 30. Juni 2011 bee n- det werden wird. Da die Parteien die Beendigung bereits zum 30. Juni 2011 und nicht - wie in der Kündigungserklärung vom 19. Mai 2011 vorgesehen - zum 31. Dezember 2011 vereinbarten, hätte es nahe gelegen, als Beendigung s- grund de n gerichtlichen Vergleich selbst und nicht das Kündigungsschreiben der Beklagten anzunehmen. Das Anknüpfen an die Kündigungserklärung vom 19. Mai 2011 stellt vor diesem Hintergrund ein Indiz dafür dar, dass gerade auch die Urlaubsgewährung ab jenem Zeitpun kt von dem Willen der Parteien umfasst war. Vor d iesem Hintergrund bedurfte es - entgegen der An sicht des Landesarbeitsgerichts - nicht zwingend der ausdrücklichen Vereinbarung im 29 30 - 13 - 9 AZR 455/13 ECLI:DE:BAG:2015:100215.U.9AZR455.13.0 - 14 - Prozessvergleich, dass die bezahlte Freistellung der Erfüllung des Urlaubsa n- spruchs dienen sollte. b) Das Landesarbeitsgericht ist im Rahmen seiner Ausle gung auch nicht auf Ziff . 6 des Prozessvergleichs eingegangen. Danach sollten mit der Erfüllung dieses Vergleichs alle wechselseitigen Ansprüche der Parteien aus und in Ve r- bindu ng mit dem Arbeitsverhältnis und seiner Beendigung, gleich aus welchem Rechtsgrund, gleich ob bekannt oder unbekannt, erledigt sein. Bei dem U r- laubsanspruch handelt es sich um einen Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis. Damit folgt auch aus Ziff . 6 des Vergl eichs, dass durch die bezahlte Freistellung des Klägers im Zeitraum vom Zugang der Kündigung vom 19. Mai 2011 bis zum 30. Juni 2011 auch der Urlaubsanspruch erfüllt sein sollte. Der Kläger hat nicht geltend gemacht, dass dieser Zeitraum nicht aus ge reicht hab e, um sämtliche Urlaubsansprüche und Überstundenguthaben zu erfüllen. Der Wortlaut von Ziff . 6 des Vergleichs unterscheidet sich auch erhe b- lich von dem Wortlaut der Erledigungsklausel, die Gegenstand des Urteils des Senats vom 9. Juni 1998 war ( - 9 AZ R 43/97 - BAGE 89, 91 [ Gehalts Juni und Aushändigung der Papiere sowie einem qualifizierten Zeugnis ] ) egenden Recht s- streits zum Ausdruck gebracht, dass die vergütete Freistellung von der Arbeit und nicht erst die Erledigungsklausel selbst zum Untergang des Urlaubsa n- spruchs führen sollte. Insofern ähnelt die Klausel zwar der Klausel, über die sich die Entsc heidung des Achten Senats vom 31. Mai 1990 verhält ( - 8 AZR 132/89 - BAGE 65, 171 [ 2. bis 4. sind alle gegense i- ] ) . In jenem (außergerichtlichen) Vergleich einigten sich die Parteien in Ziff . 2 j e- doch nur auf eine Freistellung bis zum Ende der Kündigungsfrist, ohne die Ve r- gütungspflicht ausdrücklich zu regeln. Im Übrigen ist im Vergleich der Parteien vom 17. Juni 2011 auch die in der Formulierung , dass der freigestellt , liegende Bezugnahme auf das Schreiben vom 19. Mai 2011 zu berüc k- 31 32 - 14 - 9 AZR 455/13 ECLI:DE:BAG:2015:100215.U.9AZR455.13.0 sichtigen, in dem die Anrechnung der bezahlten Freistellung auf sämtliche U r- laubsansprüche ausdrücklich genannt ist. c) Nach Ziff . 3 des Vergleichs vom 17. Juni 2011 zahlt die Beklagte an den Kläger wegen des Verlust s seines sozialen Besitzstand s ei ne Abfindung entsprechend §§ 9, 10 KSchG iHv. 15.000,00 Euro brutto . Es ist - gerade unter Berücksichtigung der Erledigungsklausel in Ziff . 6 des Vergleichs - nicht e r- kennbar, dass die Beklagte durch den Vergleich neben dem Abfindungsa n- spruch noch einen zusätzlichen Anspruch begründen wollte. Dies wäre aber nach der Auslegung des Landesarbeitsgerichts der Fall. Der Kläger hätte neben dem Anspruch auf Abgeltung des volle n Urlaubs einen Anspruch auf bezahlte Freistellung im Zeitraum vom Zugang der Erklärung vom 19. Mai 2011 bis zum 30. Juni 2011. Ein Anlass, warum die Beklagte sich neben der Pflicht zur U r- laubsgewährung bzw. zur Urlaubsabgeltung zu einer weitere n bezahlte n Fre i- stellung von der Arbeitsleistung verpflichten sollte, ist weder festgestellt noch dargelegt. I II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Brühler Suckow Klose Matth. Dipper Anthonisen 33 34

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