9. Senat - Weiterbeschäftigung nach Wegfall des Weiterbeschäftigungstitels

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 8. April 2014 Neunter Senat - 9 AZR 856/11 - I. Arbeitsgericht Kiel Urteil vom 2. März 2011 - öD 4 Ca 2172 b/10 - II. Landesarbeitsgericht Schleswig - Holstein Teilurteil vom 29. September 2011 - 5 Sa 155/11 Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort: Weiterbeschäftigung nach Wegfall des Weiterbeschäftigungstitels Bestimmung en : TzBfG § 14 Abs. 4 , § 15 Abs. 2, § 17 Satz 1 ; BGB §§ 125, 133, 157, 164, 294, 611 Abs. 1, § 615 Satz ; ArbGG § 62 Abs. 1 Satz 1 ; ZPO § 256 Abs. 1, § 261 Abs. 3 Nr. 1 , § 322 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 9 AZR 856/11 5 Sa 155/11 Landesarbeitsgericht Schleswig - Holstein Im Namen des Volkes! Verkündet am 8. April 20 1 4 URTEIL Brüne , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen beklagtes, berufungsbeklagtes und revisionsklagend es Land, pp. Kläger, Berufungskläger und Revisionsbe klagter, hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- h andlung vom 8. April 2014 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeit s- gericht Dr. Brühler, die Richter am Bundesarbeitsgericht Krasshöfer und Klose sowie die ehrenamtlichen Richter Preuß und Dr. Starke für Recht erkannt: - 2 - 9 AZR 856/11 - 3 - 1. Auf die Revision des beklagte n Landes wird unter Z u- rückweisung der Revision im Übrigen das Teilurteil des Landesarbeitsgerichts Schleswig - Holstein vom 29. Sep - tember 2011 - 5 Sa 155/11 - aufgehoben, soweit es den rechtlichen Bestand eines unbefristeten Arbeitsverhäl t- nisses für die Zei t vom 7. Januar 2009 bis zum 26. März 2009 und nicht erst ab dem 27. März 2009 festgestellt hat. Insoweit wird die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kiel vom 2. März 2011 - öD 4 Ca 2172 b/10 - zurückgewiesen. 2. Das beklagte Land ha t die Kosten der Revision zu tr a- gen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ein unbefristetes A r- beitsverhältnis besteht. Der Kläger war bei dem beklagten Land seit dem 21. August 2006 auf der Grundlage mehrerer befristeter Arbeitsverträge beschäftigt . Über die Wir k- samkeit der Befristungen der beiden bis zum 18. Juli 2008 geschlossenen A r- beitsverträge führten die Parteien ein en Rechtsstreit. Mit Urteil vom 3. Dezember 2008 gab das Arbeitsgericht Kiel ( - öD 4 Ca 1422 b/08 - ) dem B e- fristungskontrollantrag sowie dem Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung des Klägers statt. Mit Schreiben vom 15. Dezember 2008 verlangte der Klä ger vom b e- klagten Land seine Weiterbeschäftigung. In dem Schreiben heißt es ua. : in obiger Angelegenheit dürfte auch Ihnen das Protokoll des Arbeitsgerichts Kiel vom 03.12.2008 vorliegen. Das Land ist danach verpflichtet, seit dem 03.12.2008 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits unseren Mandanten tatsächlich zu den bisherigen Bedingungen weiterzubeschäftigen. Bitte weisen Sie in diesem Sinne 1 2 3 - 3 - 9 AZR 856/11 - 4 - schriftlich bestätigend unserem Man danten Arbeitsort, A r- beitsaufgabe und Arbeitsumfang zu. Den 22.12.2008, 11.00 Uhr notieren wir als Frist für den Eingang Ihrer schriftlichen Bestätigung. Für den Fall des fristlosen Fristablaufs ne h- men wir Zwangsvollstreckungsandrohung vor. Das beklagte Land reagierte hierauf mit Schreiben vom 22. Dezember 2008, in dem es ua. ausführte: den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Befristungen ab dem 17.05.2008 und 01.05.2008 am 18.07. 2008 geendet habe, bemessen sich ort, - aufgabe und - umfang weiterhin nach den geschlo s- senen Arbeitsverträgen. Ihr Mandant möge seine Arbeitsverpflichtung an den en t- sprechenden Schulen nach den Weihnachtsferien läng s- tens bis zum rechtskräftigen Abs chluss des Rechtsstreits Ab dem 7. Januar 2009 beschäftigte das beklagte Land den Kläger wieder. Auf die Berufung des beklagten Landes wies das Landesarbeitsgericht Schleswig - Holstein mit Urteil vom 26. März 2009 ( - 4 Sa 1/09 - ) unter Abänd e- rung des erstinstanzlichen Urteils die Klage ab. Die vom Kläger hiergegen am 9. Juni 2009 eingelegte Revision wies das Bundesarbeitsgericht zurück (BAG 6. Oktober 2010 - 7 AZR 397/09 - BAGE 136, 17) . Nach der Revisionsverhandlung vom 6. Oktober 2010 lehnt e das b e- klagte Land die weitere Beschäftigung des Klägers am 7. Oktober 2010 ab. Zuletzt erzielte der Kläger eine monatliche Vergütung iHv . 3.330,32 Euro brutto. Das beklagte Land zahlte an den Kläger für Oktober 2010 eine anteilige Vergütung iHv. 446,23 Euro netto. Die Agentur für Arbeit bewilli g- te ihm für den Monat Oktober 2010, beginnend mit dem 8. Oktober 2010, A r- beitslosengeld iHv. 1.101,24 Euro . 4 5 6 7 - 4 - 9 AZR 856/11 - 5 - Mit seiner am 22. Juni 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen und dem beklagten Land am 29. Juni 2009 zugestellten Klage hat der Kläger die Feststellung begehrt, dass zwischen den Parteien ein unbefristetes Arbeitsve r- hältnis mit Beginn der Betriebszugehörigkeit seit dem 21. August 200 6 besteh t . Klageerweiternd hat er se ine vorläufige Weiterbeschäftigung sowie mit einem dem Prozessbevollmächtigten des beklagten Landes am 14. Dezember 2010 zugestellte n Schriftsatz Vergütung für den Monat Oktober 2010 geltend g e- macht. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, d urch seine T ätigkeit nach Verkündung der klageabweisenden Entscheidung des Landesarbeitsgerichts im Vorprozess sei ein unbefristeter , jedenfalls aber ein bis zum rechtskräftigen A b- schluss des Verfahrens befristeter Arbeitsvertrag zustande gekommen. Denn ab diesem Zeit punkt sei er von dem beklagten Land nicht mehr in Erfüllung des erstinstanzlich titulierten vorläufigen Weiterbeschäftigungsanspruchs beschä f- tigt worden. Eine Befristung des Arbeitsvertrag s wäre mangels Einhaltung des Schriftformgebots nach § 14 Abs. 4 TzB fG unwirksam. Der Kläger hat - soweit für die Revision von Interesse - beantragt 1. festzustellen, dass zwischen den Parteien ein unb e- fristetes Arbeitsverhältnis besteht - mit Beginn der Betriebszugehörigkeit seit dem 7 . Januar 200 9 , - mit einem Arbeitsz eitanteil von 20,5 Unterrichts - stunden, - zu tarifvertraglichen Bedingungen im Übrigen; 2. im Falle des klägerischen Obsiegens mit dem Antrag zu 1. das beklagte Land zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits tatsäc h- lich weiter zubeschäftigen als Lehrer im Land Schleswig - Holstein mit einem Arbeitszeitanteil von 20,5 Unterrichtsstunden zu den bisherigen arbeit s- vertraglichen und tarifvertr aglichen Bedingungen im Übrigen; 3 . das beklagte Land zu verurteilen, an ih n für den M o- nat Okt ober 2010 einen Betrag iHv. 3.330,32 Euro brutto zu zahlen , abzüglich 446,23 Euro netto Tei l- zahlung des beklagten Landes und abzüglich 8 9 10 - 5 - 9 AZR 856/11 - 6 - 1.101,24 Euro Forderungsübergang auf die Bund e- sagentur für Arbeit nebst Zinsen iHv. fünf Prozen t- punkten oberhalb des Basi szinssatzes se it dem 1. November 2010. Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es vertritt die Auffassung, der Feststellungsantrag sei unzulässig. Diesem Antrag habe von Anfang an die Einrede der Rechtshängigkeit entgegengestanden; seit de m 6. Oktober 2010 außerdem die Einrede der Rechtskraft. E in Arbeitsvertrag der Parteien sei nicht zustande gekommen. Es habe den Kläger in Erfüllung des im Vorprozess erstinstanzlich titulierten Weiterbeschäftigungsanspruchs beschä f- tigt. Die vorläufige Vol lstreckbarkeit des arbeitsgerichtlichen Urteils sei durch die Verkündung des die Klage abweisenden Berufungsurteils nicht beseitigt worden. Auch sei der vorläufige Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers nicht mit Erlass des Berufungsurteils, sondern erst mit rechtskräftigem A b- schluss des Verfahrens entfallen. Der Kläger hätte den Mangel der Schriftform nach § 14 Abs. 4 TzBfG im Rahmen eine r Befristungskontroll klage nach § 17 TzBfG geltend machen müssen. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage auf die Berufung des Klägers durch Teilurteil im Wesentlichen stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt das beklagte Land die Wiederhers tellung des erstinstanzlichen Urteils . Entscheidungsgründe A . Die Revision des beklagten Landes ist im Wesentlichen unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses für die Zeit ab dem 27. März 2009 zu R echt festgestellt . Entgegen seiner Auffassung bestand aber nicht bereits ab dem 7. Januar 2009 ein unbefristetes A rbeitsve r- hältnis zwischen den Parteien. Das Landesarbeitsgericht hat das beklagte Land auch zu Recht zur Zahlung der restlichen Vergütung für Oktober 2010 veru rteilt. 11 12 13 - 6 - 9 AZR 856/11 - 7 - I. Zwischen den Parteien besteht seit dem 27. März 2009 ein unbefrist e- tes Arbeitsverhältnis. 1. Entgegen der Auffassung der Revision ist die Klage auch als Festste l- lungsklage zulässig. a) Der Kläger hat ausdrücklich eine allge meine Feststellung sklage iSd. § 256 Abs. 1 ZPO erhoben. a a ) Streitgegenstand der allgemeinen Feststellungsklage ist der Fortb e- stand des Arbeitsverhältnisses bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Ve r- handlung in der Tatsacheninstanz. Bei einer Klage nach § 17 Satz 1 TzBfG b e- steht der Gegenstand des Streits darin, ob das bestehende Arbeitsverhältnis durch die zu einem bestimmten Zeitpunkt vereinbarte Befristung geendet hat (vgl. BAG 16. April 2003 - 7 AZR 119/02 - zu I 1 a der Gründe, BAGE 106, 72) . b b ) Der Wortlaut d es Antrags spricht bereits für eine allgemeine Festste l- lungs klage. Er ist darauf gerichtet festzustellen, dass zwischen den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit rechtlichem Bestand seit dem 7 . Januar 200 9 besteht. Diese Formulierung entspricht nicht dem in § 17 Satz 1 TzBfG vorg e- sehenen Wortlaut einer Befristungskontrollklage. Zudem geht es dem Kläger nicht nur um die Frage, ob das Arbeitsverhältnis aufgrund einer Befristung zu einem bestimmten Zeitpunkt geendet hat, sondern ob überhaupt ein Arb eitsve r- hältnis zustande gekom men war . Der allgemeine Feststellungsantrag ist der diesem Begehren entsprechende Antrag. b) Der allgemeine Feststellungsantrag ist hinrei chend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger begehrt die Feststellung, dass z wischen den Pa r- teien ab einem bestimmten Zeitpunkt ein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit e i- nem Arbeits zeit umfang von 20,5 Unterrichtsstunden zu tarifvertraglichen Bedi n- gungen im Übrigen besteht. c) Das erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben . N ach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf die Feststellung des Bestehens oder Nichtbest e- hens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn die klagende Partei ein 14 15 16 17 18 19 20 - 7 - 9 AZR 856/11 - 8 - rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Das Feststellungsinteresse ist eine in jedem Stadium des Rechtsstreits von Amts wegen zu prüfende Sachurteilsv o- raussetzung. Es muss in der Revisionsinstanz noch gegeben sein. Die Parteien streiten dar über , ob im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem La n- desarbeitsgericht, also am 29. September 2011, ein unbefristetes Arbeitsve r- hältnis seit dem 7. Januar 2009 bestand. Trotz des Vergangenheitsbezugs des Antrags besteht das besondere Feststellungsinteresse, da sich aus ih m R echt s- folgen für die Gegenwart und Zukunft, insbesondere mögliche Ansprüche des Klägers auf Vergütung ergeben können. Bestimmte Rechte und Pflichten knü p- fen auch gerade an den rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses an. d) Die Klage ist weder wegen anderweitiger Rechtshängigkeit (§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) noch wegen entgegenstehender Rechtskraft (§ 322 ZPO) unzulässig. Im Vorprozess ging es i m R ahmen d er Befris tungskontrollklage nach § 17 Satz 1 TzBfG um die Frage, ob die beid en Arbeitsver hältnisse der Parteien mit Ablauf de s 18. Juli 2008 endeten . Soweit das vorliegende Verfa h- ren dem Senat zur Entscheidung anfällt, ist Streitgegenstand die Frage, ob zw i- schen den Parteien im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in d er T atsacheninstanz, dh. am 29. September 2011, ein ab dem 7. Januar 2009 b e- gründete s unbefristete s Arbeitsver hältnis bestand. 2 . Die Klage ist überwiegend begründet. Zwischen den Parteien besteht seit dem 27. März 2009 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis. a) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Parteien hätten mit Wirkung ab dem 7. Januar 2009 ein befristetes Prozessarbeitsverhältnis b e- gründet . D as be klagte Land habe den Kläger nicht nur faktisch (zur Abwe ndung der mit Schreiben des Klägers vom 15. Dezember 2008 angedrohten Zwang s- vollstreckung) weiterbeschäftigt, sondern konkludent ein befristetes Prozessa r- beitsverhältnis vereinbart. Hierfür spreche, dass das beklagte Land den Kläger auch nach Abweisung der Befristungskontrollklage durch das Landesar beitsg e- richt weiterbeschäftigt habe, obwohl die vorläufige Vollstreckbarkeit des a r- beitsgerichtlichen Urteils entfallen sei. Zudem habe die Weiterbeschäftigung 21 22 23 - 8 - 9 AZR 856/11 - 9 - nach dem Wortlaut des Schreibens des beklagten Landes vom 22. Dezember 2008 nicht zur Abwe ndung der Zwangsvollstreckung, sondern bis zu m recht s- kräftigen Abschluss des Rechtsstreits erfolgen sollen. Hierfür spreche auch, dass das beklagte Land den Kläger noch am 23. September 2009 dienstlich beurteilt habe . Rechtsgrundlage einer dienstlichen Beurteilu ng könne nur ein Beamten - bzw. Dienstverhältnis sein, nicht aber ein faktisches Arbeitsverhältnis. Die Befris tung sei unwirksam , da das Schriftformerfordernis gemäß § 14 Abs. 4 TzBfG nicht gewahrt sei. b) Diese Auslegung hält der eingeschränkten revisions rechtlichen Kontro l- le nur zum Teil stand . Die Auslegung des Landesarbeitsgerichts, es sei bereits ab dem 7. Januar 2009 ein befristetes Prozessarbeitsverhältnis zustande g e- kommen, ist rechtsfehlerhaft . aa) Für die Zeit vom 7. Januar bis zum 26. März 2009 schlossen die Parte i- en keinen Arbeitsvert rag. Während dieser Zeit beschäftigte das beklagte Land den Kläger zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem erstinstanzlichen Weiterbeschäftigungstitel des Vorprozesses. (1 ) Ob, ab wann und mit welchem Inhalt Parteien einen Vertrag geschlo s- sen haben, bestimmt sich nach dem Inhalt ihrer Willens erklärungen. Dieser ist vom Gericht der Tatsacheninstanz durch Auslegung der ausdrücklichen und konkludenten Erklärungen der Parteien zu ermitteln (vgl. BAG 24. August 201 1 - 7 AZR 228/10 - Rn. 51 mwN, BAGE 139, 109) . Dasselbe gilt für die Fr a- ge, ob eine bestimmte Erklärung oder ein bestimmtes Verhalten als Willense r- klä rung zu werten ist oder nicht ( vgl. BGH 7. November 2001 - VIII ZR 13/01 - zu II 3 b aa der Gründe, BGHZ 1 49, 129; 2. November 1989 - IX ZR 197/8 8 - zu 3 b bb (1) der Gründe, BGHZ 109, 171) . Da es sich vorliegend um atypische, individuelle Willens erklärungen handelt, ist die Auslegung revision s- rechtlich nur daraufhin überprüfbar, ob die gesetzlichen Auslegungs regeln (§§ 133, 157 BGB) richtig angewandt, allgemeine Denkgesetze oder Erfa h- rungssätze verletzt oder für die Auslegung wesentliche Umstände außer Acht gelassen wurden (vgl. BAG 25. April 2013 - 8 AZR 453/12 - Rn. 23; 24. August 2011 - 7 AZR 228/10 - Rn. 5 1 mwN, BAGE 139, 109) . 24 25 26 - 9 - 9 AZR 856/11 - 10 - (2 ) Nach § 133 BGB ist bei der Auslegung einer Willenserklärung der wir k- liche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärungen sind so auszul e- gen, wi e der Empfänger sie aufgrund des aus der Erklärung erkennbaren Wi l- lens des Erklärenden unter Berücksichtigung der Verkehrssitte und der Grun dsätze von Treu und Glauben vernünftigerweise verstehen konnte. Ziel der Auslegung ist die Ermittlung ihrer objektiv en, normativen Bedeutung, die beide Parteien gegen sich gelten lassen müssen. Dabei ist sowohl die Verständni s- möglichkeit des Empfängers als auch das Interesse des Erklärenden daran zu berücksichtigen, dass sich der Empfänger darum bemüht, die Erklärung ni cht misszuverstehen. Der Empfänger darf sich nicht einfach auf den wörtlichen Sinn der Erklärung verlassen, sondern muss seinerseits unter Berücksichtigung aller ihm erkennbaren Umstände, die dafür von Bedeutung sein können, d a- nach trachten, das Gemeinte z u erkennen. Die Auslegung hat sich dabei an dem Grundsatz auszurichten, dass im Zweifel gewollt ist, was nach den Ma ß- stäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Intere s- se n lage entspricht (BAG 15. Dezember 2005 - 2 AZR 148/05 - Rn. 25 mwN, BAGE 116, 336; vgl. auch BGH 2 1 . Mai 2008 - IV ZR 238/06 - Rn. 30) . Haben alle Beteiligten eine Erklärung übereinstimmend in demselben Sinn verstanden, so geht der wirkliche Wille des Erklärenden dem Wortlaut vor (vgl. BAG 17 . Oktober 1969 - 3 AZR 53/69 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 22, 169; BGH 7. Dezember 2001 - V ZR 65/01 - zu II 3 b aa der Gründe) . (3 ) Das Landesarbeitsgericht ist bei seiner Auslegung zutreffend von der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ausgegangen, wonach i n der tatsächlichen Beschäftigung des Arbeitnehmers nach Ausspruch einer Kü n- digung und nach Ablauf der Kündigungsfrist oder nach Ablauf der vereinbarten Befristung der Abschluss eines neuen befristeten Arbeitsvertrags liegen kann oder die Vereinbarung, das s d as gekündigte Arbeitsv erhältnis auflösend b e- dingt durch die rechtskräftige Abweisung der Kündigungsschutzklage fortg e- setzt werden soll (vgl. BAG 30. März 1989 - 6 AZR 288/87 - zu II 2 a der Grü n- de ; 4. September 1986 - 8 AZR 636/84 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 53 , 17 ) . Fordert der Arbeitge ber einen Arbeitnehmer auf, seine Tätigkeit bis zur En t- 27 28 - 10 - 9 AZR 856/11 - 11 - schei dung über den Bestandsschutz rechts streit fortzuführen, geht der Wille der Parteien regelmäßig dahin, das Arbeitsverhältnis, das der Arbeitgeber als b e- e ndet ansieht , bis zur endgültigen Klärung, ob und ggf. zu welchem Zeitpunkt die Beendigung eingetreten ist , fortzusetzen oder für die Dauer des Recht s- streits ein befristetes Arbeitsverhältnis zu begründen. Anders kann das Verha l- ten der Arbeitsvertragsparte ien nicht verstanden werden. Denn der Arbeitne h- mer ist auf g rund des gekündigten Arbeitsverhältnisses oder des Fristablaufs bei befristeten Arbeitsverhältnissen zu weiterer Arbeitsleistung nicht verpflichtet . Der Arbeitgeber muss ihn vor Erlass eines die Kü ndigung oder die vereinbarte Befristung für unwirksam erklärenden Urteils in der Regel nicht weiterbeschäft i- gen ( vgl. BAG 22. Oktober 2003 - 7 AZR 113/03 - Rn. 34, BAGE 108, 191 ) . Wird dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung gegen seinen Willen und unter B eeinträchtigung seiner Vertragsfreiheit aufgezwungen, schließen die Parteien regelmäßig nicht durch neue Willenserklärung en ein eigenständiges Rechtsg e- schäft ( vgl. so schon BAG 27. Februar 1985 - GS 1/84 - z u C II 3 b der Gründe, BAGE 48, 122) . (4 ) Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass die Beschäft i- gung des Klägers vom 7. Januar 2009 zumindest bis zum zweitinstanzlic hen Urteil im Vorprozess am 26. März 2009 der Abwendung der Zwangsvollstr e- ckung diente . Das beklagte Land hat vorgetragen , dass die Beschäftigung des Klägers während des Vorprozesses als Prozessbeschäftigung zur Erfüllung des im erstinstanzlichen Urteil titulierten Weiterbeschäftigungsanspruchs erfolgte. Der Kläger hat die Weiterbeschäftigung nach dem erstinstanzlichen und vor dem zweitinstanzlichen Urteil ebenfalls als Prozessbeschäftigung zur Abwe n- dung der Zwangsvollstreckung verstanden. Dies zeigt sich schon daran, dass der Kläger das vorliegende Verfahren nicht während der Weiterbeschäftigung nach dem erstinstanzlichen Urteil i m Vorprozess, sondern erst während der Weiterbeschäftigung nach dem zweitinstanzlichen Urteil einleitete. Hierzu hat er im Berufungsverfahren ausgeführt, dass kein vertraglich befristetes Arbeitsve r- hältnis, welches der Schriftform bedurft hätte , vereinbart worden sei, s olange das beklagte Land ihn auf der Grundlage des erzwingbaren Weiterbeschäft i- gungsanspruchs be schäftigt habe. 29 - 11 - 9 AZR 856/11 - 12 - (5 ) Das Landesarbeitsgericht hat dieses übereinstimmende Verständnis der Parteien von der Weiterbeschäftigung zur Abwendung der Zwangsvollstr e- ckung vom 7. Januar bis zum 26. März 2009 unberücksichtigt gelassen. Da der übereinstimmende Wille der Beteiligten einer anderen Auslegung der Parteie r- klärungen vorgeht, ist die vom Landesarbeitsgericht vorgenommene Auslegung rechtsfehlerhaf t. (6 ) Der Senat kann die Auslegung der Erklärungen selbst vornehmen. (a ) Bei rechtsfehlerhafter Auslegung durch das Berufungsgericht kann der Senat die Auslegung selbst vornehmen, wenn die dafür maßgeblichen Tats a- chen feststehen und ein weiterer Sachvo rtrag der Parteien nicht zu erwarten ist (vgl. BAG 24. August 2011 - 7 AZR 228/10 - Rn. 53, BAGE 139, 109; 19. Januar 2005 - 7 AZR 113/04 - zu II 1 der Gründe) . (b ) Vorliegend ist der Sachverhalt unstreitig. Lediglich über die aus den unstreitigen Erklär ungen und dem unstreitigen Verhalten der Parteien zu zi e- henden Schlussfolg erungen für die Zeit ab dem 27. März 2009 herrscht Une i- nigkeit. Der Sachverhalt ist auch durch das Landesarbeitsgericht festgestellt. Weiteres tatsächliches Vorbringen der Parteien i st nach einer Zurückverwe i- sung nicht zu erwarten. (c ) Grundlage der Besc häftigung des Klägers ab dem 7. Januar 2009 ist nicht eine ohne weitere Erklärung erfolgte tatsächlich e Weiterbeschäftigung, sondern das Schreib en des beklagten Landes vom 22. Dezember 2008. Die nach § 133 BGB vorzunehmende Auslegung ergibt, dass die Beschäftigung des Klä gers vom 7. Januar bis zum 26. März 2009 nicht auf vertraglicher Grundl a- ge, sondern zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem erstinstanzl i- chen Weiterbeschä ftigungstitel des Vorprozesses erfolgte. (d ) Nach dem Wortlaut dieses Schreibens sollte der Kläger seine Arbeit an auf nehmen . Damit wurde deutlich , dass die Beschäftigung gerade nicht zwangsläufig bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens erfolgen sollte. 30 31 32 33 34 35 - 12 - 9 AZR 856/11 - 13 - Sie hätte auch vorher enden können . Die Erklärung kann deshalb entsprechend ihrem Wortlaut nur so verstanden werden, dass die Beschäftigung für die Zeit des Bestands des v orläufig vollstreckbaren Weiterbeschäftigungstitels erfolgen längstens bis zum rechtskräftigen A b- schluss des Rechtsstreits faktische Beschäftigung mit rechtskräftigem Abschluss des Rechtsstreits seine Grundlage verlieren soll t e. (e ) Für diese Auslegung des Schreibens sprechen auch die dem Kläger erkennbaren Begleitumstände der Erklärung. Die Erklärung des beklagten La n- des erfol gte erst in Ansehung des nach § 62 Abs. 1 Satz 1 ArbGG vorläufig vollstreckbaren Weiterbeschäftigungstitels und des die Zwangsvollstrec kung unter Fristsetzung zum 22. Dezember 2008 androhenden Schreibens vom 15. Dezember 2008. In dem Antwortschreiben de s beklagten Landes, das vom 22. Dezember 200 8 datiert, nahm das beklagte Land das erstinstanzliche U rteil des Vorprozesses und das Schreiben vom 15. Dezember 2008 in Bezug und forderte den Kläger auf, seine Arbeit nach den Weihnachtsferien zu den bish e- rigen Arbeitsvertragsbedingungen wieder aufzuneh men. Zuvor hatte das b e- klagte Land kein Interesse an der Beschäftigung des Klägers gezeigt, obwohl es den Kläger schon seit dem 18. Juli 2008 nicht mehr beschäftigte. (f ) Aufgrund der dargestellten Begleitumstände war dem Kläger erkennbar, dass das Inter esse des beklagten Landes entsprechend de m Schreiben vom 22 . Dezember 2008 allein darauf gerichtet war, die Zwangsvollstreckung abz u- wenden . Wäre es dem beklagten Land in erster Linie auf eine Verringerung des Annahmeverzugslohnrisikos angekommen, hätte es dem Kläger bereits vor, jedenfalls aber nach dem erstinstanzlichen Urteil vor dem Schrei ben vom 15. Dezember 2008 ein befristetes oder auflösend bedingtes vertragliches Pr o- zessarbe itsverhältnis anbieten können. Zu m Zeitpunkt der Weiterbe schäftigung ab dem 7. Januar 2009 bestand für das beklagte Land auch kein Bedürfnis zum Vertragsschluss. Denn die Weiterbeschäftigung hatte aufgrund des arbeitsg e- richtlichen Titels zu erfolgen. Vertraglicher Abreden dazu bedurfte es nicht. 36 37 - 13 - 9 AZR 856/11 - 14 - bb) Im Gegensatz dazu schlossen d ie Parteien für die Zeit ab dem 27. März 2009 konkludent einen un befristeten Arbeitsvertrag. Dies ergibt die Auslegung der Willenserklärungen der Parteien nach § § 133 , 157 BGB. D anach bot der Kläger dem beklagten Land d urch die Erbringung der Arbeitsleistu ng ab dem 27. März 2009 den Abschluss eines Arbeitsvertrags zu den Bedingungen der zuletzt geltenden befristeten Arbeitsverträge als angestellter Lehrer im Umfan g eines Arbeits zeit anteils von 20,5 Unterrichtsstunden wöchentlich an. Durch die Annahme der Ar beitsleistung, die Zuweisung weiterer Arbeit sowie durch die Zahlung der Vergütung nahm das beklagte Land dieses Angebot an. (1 ) Das wegen der Androhung der Zwangsvollstreckung erzwungene fakt i- sche Beschäftigungsverhältnis entfällt, sobald das die Weiterb eschäftigung s- pflicht aussprechende Urteil aufgehoben wird. Der Arbeitgeber kann sich dann nicht mehr darauf berufen, die Beschäftigung sei nur zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erfolgt . Setzen die Arbeitsvertragsparteien das Arbeit s- verhältnis dadurch f ort, dass der Arbeitnehmer seine Tätigkeit im Betrieb nicht einstellt und der Arbeitgeber die Vergütung fortzahlt, ohne dass der Arbeitgeber zur Weiterbeschäftigung verpflichtet ist, ist davon auszugehen, dass sie das gekündigte oder durch Fristablauf been dete Arbeitsverhältnis bis zur rechtskrä f- tigen Entscheidung im Bestandsschutz rechts streit fortsetzen wollen (vgl. BAG 4. September 1986 - 8 AZR 636/84 - zu II 2 b der Gründe, BAGE 53, 17) . (2 ) Am 26. März 2009 hatte das Landesarbeitsgericht unter Abänderu ng des arbeitsgerichtlichen Urteils die Befristungskontrollklage und den Weiterb e- schäftigungsantrag des Klägers abgewiesen. Eine Rechtsgrundlage für die B e- schäftigung des Klägers bestand nicht mehr. Nach dem klageabweisenden U r- teil endeten die beiden letzt en befristeten Arbeitsver hältnisse der Parteien am 18. Juli 2008. Es bestand kein das beklagte Land zur Weiterbeschäftigung ve r- urteilender, vorläufig vollstreckbarer Titel mehr. Deshalb entfiel die auf der Grundlage des Schreibens vom 15. Dezember 200 8 erz wungene faktische We i- terbeschäftigung des Klägers. Mögliche Rechtsgrundlage für eine Weiterb e- schäftigung des Klägers konnte unter Berücksichtigung dieser Umstände nur ein Arbeitsvertrag sein. Die Interessenlage des Klägers bestand auch darin, 38 39 40 - 14 - 9 AZR 856/11 - 15 - einen Arbeits vertrag mit dem beklagten Land zu schließen. Dies zeigt sich d a- ran, dass er für einen solchen Arbeitsvertrag im Rahmen der Befristungsko n- trollklage im Vorprozess gerade stritt. (3 ) Sämtliche Umstände und die Interessenlage waren für das beklagte Land er kennbar. Am 26. März 2009 war das klageabweisende Urteil des La n- desarbeitsgerichts im Vorprozess ergan gen, gegen das der Kläger am 9. Juni 2009 Revision einlegte. In der Zwischenzeit - für ca. 2,5 Monate - beschäftigte und vergütete das beklagte Land den Kläger, obwohl nach dem klageabwe i- senden Urteil des Landesarbeitsgerichts im Vorprozess d ie vorangegangene n Arbeitsverhältnis se beendet war en . Ohne (neuen) Arbeitsvertrag bestand für das beklagte Land kein Grund zur Beschäftigung des Klägers. Es gab entgegen seiner Auffassung dem Kläger gegenüber auch keine Erklärung ab, wonach die Beschäftigung nur befristet oder auflösend bedingt erfolgen sollte. Diese Erkl ä- rung kann nicht dem Schreib en des beklagten Lande s vom 22 . Dezember 2008 entnommen werden, da sich dieses Schreiben nach übereinstimmendem Ve r- ständnis der Parteien lediglich auf die Weiterbeschäftigung des Klägers zur Abwendung der Zwangsvollstreckung, nicht aber auf den Abschluss eines A r- beitsvertrags b ezog. Der Kläger musste trotz des noch nicht rechtskräftig abg e- schlossenen Vorprozesses auch nicht davon ausgehen, dass nur eine Beschä f- tigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits im Interesse des beklagten Landes lag . Denn die Befristungen zum 18. Juli 2008 wurden auf den Befristungs grund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG (Vertretung) gestützt. Bis zum 27. März 2009 waren mehr als acht Monate vergangen. Vor diesem Hi n- tergrund konnte der Kläger das Verhalten des beklagten Landes dahin verst e- hen, dass zwar die früheren Arbeitsver hältnisse beendet sein sollten, es zw i- schenzeitlich aber wieder Beschäftigungsbedarf für den Kläger gab. (4 ) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Vortrag des beklagten Landes, wonach sein Verhalten unter dem Gesichtspunkt zu beurteilen sei, dass es sich als öffentlicher Arbeitgeber an die vorgegebenen Normen, also auch das Schriftformgebot des TV - L halten wolle. Ein Arbeitnehmer könne de s- halb davon ausgehen, das beklagte Land wolle Erklärungen mit Rechtsbi n- 41 42 - 15 - 9 AZR 856/11 - 16 - dun gswillen n ur schriftlich abgeben. Gemäß § 2 Abs. 1 TV - L wird der Arbeit s- vertrag zwar schriftlich geschlossen. Hierbei handelt es sich aber gerade nicht um ein konstitutives Schriftformerfordernis (vgl. Clemens/Scheuring/Steingen/ Wiese TV - L Stand April 201 4 § 2 Rn. 231) . Auch münd lich geschlossene Ve r- träge sowie durch schlüssiges Verhalten zustande gekommene Verträge sind wirksam. Das beklagte Land hat den Abschluss des Vertrags gerade nicht unter den Vorbehalt des schriftlichen Vertragsschlusses gestellt o der dem Arbei t- nehmer die schriftliche Niederlegung des Vereinbarten angekündigt (vgl. zu den Folgen einer solchen Erklärung im Falle des Schriftformerforder nisses des § 14 Abs. 4 TzBfG : BAG 16. April 2008 - 7 AZR 1048/06 - Rn. 14) . Aus der fehle n- den Schrif tform musste der Kläger daher nicht darauf schließen, dass kein Ve r- tragsschluss erfolgen sollte. (5 ) Die Beschäftigung des Klägers erfolgte auch mit Wissen eines zum A b- schluss von Arbeitsverträgen berechtigten Vertreters des beklagten Landes , § 164 BGB (v gl. zum Erfordernis der Kenntnis eines V ertretungsberechtigten bei stillschweigender Verlängerung des Arbeitsverhältnisses: BAG 20. Februar 2002 - 7 AZR 662/00 - zu B II 2 der Gründe; 24. Oktober 2001 - 7 AZR 620/00 - zu B II 1 der Gründe mwN, BAGE 99, 223) . D as beklagte Land hat die fehlende Kenntnis eines Vertretungsberechtigten nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht behauptet . cc) Der Arbeitsvertrag ist mit dem Inhalt zustande gekommen, den die Pa r- teien praktiziert haben, dh. mit ein em Arbeitszeitanteil von 20,5 Unterrichtsstu n- den wöchentlich zu tarifvertraglichen Bedingungen. Er war auch nicht wirksam befristet. (1 ) Selbst wenn die Auslegung ergäbe, dass die Weiterbeschäftigung des Klägers auch nach Wegfall des Weiterbeschäftigungst itels entsprechend dem (§ 15 Abs. 2 TzBfG) zu diesem Zeitpunkt hä t- te enden sollen, wäre eine solche Befristungsabrede mangels Ein haltung der Schri ftform gemäß § 14 Abs. 4 TzBfG iVm. § 125 Satz 1 BGB nichtig. 43 44 45 - 16 - 9 AZR 856/11 - 17 - (2) Der Kläger hat bereits erstinstanzlich und damit vor dem Zeitpunkt der Zweckerreichung die fehlende Schriftform nach § 14 Abs. 4 TzBfG gerügt und damit die Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG gewahrt . Hierzu bedurfte es nicht der gesonderten ausdrücklichen Formulierung eine r Befristungskontroll klage . Die Klage ist zwar wie eine allgemeine Feststellungsklage formuliert. Aus ihrer Begründung folgt aber, dass der Kläger auch die Unwirksamkeit der Zweckb e- fristung des Arbeitsverhältnisses geltend macht. Eine entsprechende Antra g- stellung kann sich aus der ge botenen Auslegung ergeben (vgl. BAG 27. April 2004 - 9 AZR 18/03 - zu A I der Gründe , BAGE 110, 208 ; vgl. für den umg e- kehrten Fall der Auslegung eines Befristungskontrollantrags in einen allgeme i- nen Feststellungsantrag: BAG 16. April 2008 - 7 AZR 132/07 - Rn. 10, BAGE 126, 295) . In der Berufungsbegründung vom 16. Juni 2011 sprach der r- muliert er : ä- ßigkeit einer Prozessbefr istung bzw. Prozessbeschäftigung . Damit wird deu t- lich, dass der Kläger nicht nur das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses durch Feststellungsklage, sondern darüber hinaus auch die Unwirksamkeit einer Zweckbefristung dieses Arbeitsverhältnisses geltend gemacht hat. II. Der auf vorläufige Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen A b- schluss des Rechtsstreits gerichtete Klageantrag ist dem Senat nicht zur En t- scheidung angefallen . III. Die Zahlungsklage ist begründet. 1. Der Anspruch des Klägers auf Za hlung von 3.330,32 Euro brutto abzü g- lich gezahlter 446,23 Euro netto sowie abzüglich des auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangene n Anspr u ch s iHv . 1.101,24 Euro folgt für den Monat O k- to ber 2010 aus § 611 Abs. 1, § 615 Satz 1 iVm. §§ 293 ff. BGB sowie dem A r- beitsv ertrag der Parteien. Bis zum 7. Oktober 2010 beschäftigte das beklagte Land den Kläger, sodass sich der Anspruch für diesen Zeitraum aufgrund der tatsächlichen Arbeitsleistung des Klägers ergibt. Für die Folgezeit bis zum 31. Oktober 2010 folgt der An spruch aus § 615 Satz 1 iVm. § 29 4 BGB . D as 46 47 48 49 - 17 - 9 AZR 856/11 beklagte Land lehnte die vom Kläger tatsächlich angebotenen Dienste au s- drücklich ab und befand sich damit in Annahmeverzug. 2. Seinen Anspr u ch machte der Kläger durch di e am 1 5 . Dezember 2010 zugestellte Klageerweiterung innerhalb der sechs monatigen Ausschlussfrist des § 37 Abs. 1 Satz 1 TV - L geltend . 3 . Der Zinsanspruch folgt aus § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB iVm. § 24 Abs. 1 Satz 2 TV - L . B. Das beklagte Land hat die Kosten der Revis ion nach § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zu tragen. Brühler Klose Krasshöfer Preuß Starke 50 51 52

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