9. Senat - Werkvertrag - verdeckte Arbeitnehmerüberlassung

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 12. Juli 2016 Neunter Senat - 9 AZR 51/15 - ECLI:DE:BAG:2016:120716.U.9AZR51.15.0 I. Arbeitsgericht Stuttgart - 16 Ca 8713/13 - II. Landesarbeitsgericht Baden W374rttemberg Urteil vom 3. Dezember 2014 - 4 Sa 41/14 - F374r die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort e : Werkvertrag - verdeckte Arbeitnehmer374berlassung Bestimmungen: A334G 247 1 Abs. 1 und Abs. 2, 247247 2, 4 Abs. 1, 247 5 Abs. 1, 247 9 Nr. 1, 247 10 Abs. 1 Satz 1, 247 12 Abs. 1; BGB 247247 117, 125, 134, 242 Hinweis des Senats: Teilweise Parallel entscheidung zu f374hrender Sache - 9 AZR 352 /15 - BUNDESARBEITSGERICHT 9 AZR 51/15 4 Sa 41/14 Landesarbeitsgericht Baden-W374rttemberg Im Namen des Volkes! Verk374ndet am 12. Juli 2016 URTEIL Br374ne, Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionskl344gerin, pp. Kl344ger, Berufungskl344ger und Revisionsbeklagter, hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der m374ndlichen Verhandlung vom 12. Juli 2016 durch den Vorsitzenden Richter am Bundes-arbeitsgericht Dr. Br374hler, die Richter am Bundesarbeitsgericht Krassh366fer und Dr. Suckow sowie die ehrenamtlichen Richter Heilmann und Jacob f374r Recht erkannt: ECLI:DE:BAG:2016:120716.U.9AZR51.15.0 - 2 - - 2 - 9 AZR 51/15 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-W374rttemberg vom 3. De- zember 2014 - 4 Sa 41/14 - aufgehoben. 2. Die Berufung des Kl344gers gegen das Urteil des Arbeits-gerichts Stuttgart vom 8. April 2014 - 16 Ca 8713/13 - wird zur374ckgewiesen. 3. Der Kl344ger hat die Kosten der Berufung und der Revisi-on zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten dar374ber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverh344ltnis besteht. Der Kl344ger ist Entwicklungsingenieur. Er war vom 20. Mai 2011 bis zum 16. Mai 2014 bei der Beklagten, einem Tochterunternehmen der D AG, als sog. Fremdarbeitskraft t344tig. Vertragsarbeitgeberinnen des Kl344gers waren vom 20. Mai 2011 bis zum 31. Dezember 2012 die ES GmbH, vom 1. Januar 2013 bis zum 30. September 2013 die B GmbH und ab dem 1. Oktober 2013 die e AG. Die drei Vertragsarbeitgeberinnen des Kl344gers waren jeweils im Besitz einer vor dem Jahr 2011 erteilten Erlaubnis zur Arbeitnehmer374berlassung. Dem Einsatz des Kl344gers lagen als 204Einkaufsabschl374sse223 bezeichnete Rahmenvertr344ge zwischen der D AG und der jeweiligen Vertragsarbeitsgeberin des Kl344gers zugrunde. Darin wurden die zu erbringenden Leistungen gr366337ten-teils als im Rahmen eines Werkvertrags zu erbringende Leistungen beschrie-ben. Das Arbeitsverh344ltnis zwischen dem Kl344ger und der ES GmbH wurde be-gr374ndet, nachdem sich der Kl344ger mit dem Vorgesetzten der ES GmbH bei ei-nem Mitarbeiter der Beklagten vorgestellt hatte. Der Kl344ger ist Mitglied der IG Metall. Die Beklagte ist Mitglied im Ver-band der Metall- und Elektroindustrie Baden-W374rttemberg e. V. 1 2 3 4 ECLI:DE:BAG:2016:120716.U.9AZR51.15.0 - 3 - - 3 - 9 AZR 51/15 In dem zwischen dem Verband der Metall- und Elektroindustrie Baden-W374rttemberg und der IG Metall geschlossenen Tarifvertrag Leih-/Zeitarbeit vom 19. Mai 2012 (im Folgenden TV LeiZ) hei337t es auszugsweise: 2044. Betriebe ohne Betriebsvereinbarung 4.1 Besteht keine Betriebsvereinbarung gem344337 Zi f- fer 3, gilt Folgendes: - Nach 18 Monaten 334berlassung* hat der Ent-leiher zu pr374fen, ob er dem Leih-/Zeitarbeit- nehmer einen unbefristeten Arbeitsvertrag anbieten kann. - Nach 24 Monaten 334berlassung* hat der Ent-leiher dem Leih-/Zeitarbeitnehmer einen un-befristeten Arbeitsvertrag anzubieten. Dieses kann nach Beratung mit dem Betriebsrat bei akuten Besch344ftigungsproblemen entfallen. Bei Unterbrechungen von weniger als drei Mona-ten werden Einsatzzeiten im selben Betrieb ad-diert. *Besch344ftigungszeiten nach den obigen Spiegel-strichen z344hlen ab dem Inkrafttreten des Tarifver-trages, unabh344ngig vom tats344chlichen Eintrittster-min vor Inkrafttreten des Tarifvertrages. 205 8. Schlussbestimmungen 8.1 Der Tarifvertrag tritt am 20. Mai 2012 in Kraft 205223 Der Kl344ger 374bte seine T344tigkeit durchgehend im Werk M der Beklagten aus, und zwar in einem Gro337raumb374ro, in dem das Team 204Innenausstattung223 untergebracht ist und in dem sowohl Mitarbeiter der Beklagten als auch Fremdarbeitskr344fte t344tig waren. Die Arbeitspl344tze der Fremdarbeitskr344fte waren als solche beschildert. Im Organigramm der Beklagten wurden sowohl die Mit-arbeiter der Beklagten als auch die Fremdarbeitskr344fte namentlich benannt. Der Kl344ger war haupts344chlich mit der Bearbeitung von Kundensonderw374nschen und im Bereich der Neuentwicklung und der Konstruktion diverser Bauteile der Seri-enfertigung f374r die Modelle C1 und C2 besch344ftigt. Er arbeitete mit Betriebsmit- 5 6 ECLI:DE:BAG:2016:120716.U.9AZR51.15.0 - 4 - - 4 - 9 AZR 51/15 teln der Beklagten. Er verf374gte 374ber Berechtigungen, um mit den Systemen der Beklagten zu kommunizieren und auf Konstruktionsprogramme zuzugreifen. Die Arbeitsaufgaben wurden von den jeweiligen Fachabteilungen in das SAP-System unter namentlicher Zuordnung zum Kl344ger eingegeben. Die Pr374fung und Freigabe seiner Arbeitsergebnisse erfolgte durch Mitarbeiter der Beklagten. Der Kl344ger nahm an Schulungen der Beklagten teil. Im 204Urlaubskalender223 der Beklagten waren sowohl die Mitarbeiter der Beklagten als auch die Fremdar-beitskr344fte eingetragen. F374r Br374ckentage und Zeiten der Betriebsruhe wurden die Fremdarbeitskr344fte von einem Mitarbeiter der Beklagten aufgefordert, Ur-laub zu nehmen. Der Kl344ger hat die Auffassung vertreten, zwischen ihm und der Beklag-ten sei ein Arbeitsverh344ltnis zustande gekommen. Er sei vollst344ndig in ihren Betrieb eingegliedert gewesen und habe deren Weisungen unterlegen. Er habe nicht aufgrund eines Werkvertrags, sondern im Rahmen einer Arbeitnehmer-374berlassung f374r die Beklagte gearbeitet. Die 334berlassungen seien schon wegen eines Versto337es gegen 247 12 A334G formnichtig. Sie seien auch deshalb unwirk-sam, weil sie nicht nur vor374bergehend, sondern auf Dauer angelegt gewesen seien. Au337erdem sei die Arbeitnehmer374berlassung bewusst verdeckt erfolgt, um den 374ber das A334G vermittelten Sozialschutz der Fremdarbeitskr344fte zu um-gehen. Die Beklagte betreibe institutionellen Rechtsmissbrauch. Sie k366nne sich nicht auf die Erlaubnisse zur Arbeitnehmer374berlassung berufen. In der Berufungsinstanz hat der Kl344ger 374ber die erstinstanzlich gestell-ten Feststellungsantr344ge hinaus hilfsweise einen Anspruch auf Unterbreitung eines Angebots zum Abschluss eines Arbeitsvertrags nach Ziff. 4.1 TV LeiZ geltend gemacht. Er hat hierzu die Auffassung vertreten, der Anspruch sei 24 Monate nach Inkrafttreten des TV LeiZ, also am 20. Mai 2014 entstanden. Die Beklagte habe bewusst den Eintritt der Anspruchsvoraussetzungen verei-telt, indem sie ihn zum 16. Mai 2014, somit vier Tage vor der Entstehung des Anspruchs, ausgegliedert habe. Dies sei treuwidrig, zumal der Rahmenvertrag mit der e AG noch eine Laufzeit bis zum 31. Dezember 2014 gehabt habe. Die 7 8 ECLI:DE:BAG:2016:120716.U.9AZR51.15.0 - 5 - - 5 - 9 AZR 51/15 Auftr344ge w374rden nunmehr von einer anderen Fremdarbeitskraft weiterbearbei-tet. Der Kl344ger hat zuletzt beantragt 1. festzustellen , dass zwischen den Parteien ein A r- beitsverh344ltnis seit dem 20. Mai 2011 besteht; 2. hilfsweise festzustellen , dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverh344ltnis besteht; 3. hilfsweise d ie Beklagte zu verurteilen , ih m den A b- schluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags anzubie-ten, aufgrund dessen er als Konstruktionsingenieur bei der Beklagten besch344ftigt wird. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffas-sung vertreten, eine Arbeitnehmer374berlassung liege nicht vor. Der Kl344ger sei nicht in ihren Betrieb eingegliedert gewesen. Sie habe keinen Einfluss auf die Personalauswahl gehabt. Selbst wenn Arbeitnehmer374berlassung vorgelegen h344tte, schl366ssen die erteilten Erlaubnisse zur Arbeitnehmer374berlassung eine Anwendung von 247 9 Nr. 1, 247 10 Abs. 1 Satz 1 A334G aus. Auch dann, wenn ein Versto337 gegen das Verbot widerspr374chlichen Verhaltens anzunehmen sei, k366n-ne die Rechtsfolge nicht in der Fiktion eines Arbeitsverh344ltnisses zwischen den Parteien bestehen. Der Gesetzgeber habe f374r diese Fallgestaltung gerade kein Zustandekommen eines Arbeitsverh344ltnisses zum Entleiher vorgesehen. 334ber diesen gesetzgeberischen Willen d374rften sich die Gerichte nicht hinwegsetzen. Auch ein Versto337 gegen das Schriftformerfordernis des 247 12 A334G k366nne eine solche Fiktion nicht begr374nden. Entsprechendes gelte f374r einen fehlenden Nut-zungswillen der Erlaubnis zur Arbeitnehmer374berlassung. Der hilfsweisen Klageerweiterung in der Berufungsinstanz hat die Be-klagte nicht zugestimmt. Sie h344lt diese nicht f374r sachdienlich. Hinsichtlich der Ausgliederung des Kl344gers liege kein Rechtsmissbrauch vor. Der Kl344ger sei ausgegliedert worden, weil das Auftragsvolumen aus dem 204Werkvertrag223 mit der e AG vollst344ndig abgearbeitet und der Vertrag damit beendet gewesen sei. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Kl344gers hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts abge344ndert 9 10 11 12 ECLI:DE:BAG:2016:120716.U.9AZR51.15.0 - 6 - - 6 - 9 AZR 51/15 und festgestellt, dass zwischen den Parteien seit dem 20. Mai 2011 ein Arbeits-verh344ltnis besteht. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstel-lung des erstinstanzlichen Urteils. Der Kl344ger beantragt die Zur374ckweisung der Revision. Entscheidungsgr374nde A. Die zul344ssige Revision der Beklagten ist begr374ndet und f374hrt zur Wie-derherstellung des klageabweisenden Urteils des Arbeitsgerichts. Die Klage ist im Hauptantrag zul344ssig, aber unbegr374ndet. Der Hilfsantrag zu 2. ist zul344ssig, aber unbegr374ndet. Der Hilfsantrag zu 3. ist unzul344ssig. I. Der Hauptantrag und der Hilfsantrag zu 2. sind zul344ssig. 1. Die Antr344ge sind auf das Bestehen eines gegenw344rtigen Rechtsver-h344ltnisses gerichtet. Der Kl344ger begehrt die Feststellung, dass zwischen den Parteien seit dem 20. Mai 2011 oder wenigstens zum Zeitpunkt der letzten m374ndlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz ein Arbeitsverh344ltnis besteht. Dies beinhaltet sowohl die Feststellung, dass zu dem genannten Zeitpunkt be-reits ein Arbeitsverh344ltnis bestanden hat, als auch, dass dieses nach wie vor fortbesteht. Die letztgenannte gegenwartsbezogene Komponente bezieht sich auf den Zeitpunkt der letzten m374ndlichen Verhandlung im Berufungsverfahren (vgl. BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 15). 2. Das Feststellungsinteresse gem344337 247 256 Abs. 1 ZPO ist gegeben. Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann ein Arbeit-nehmer mit der allgemeinen Feststellungsklage das Bestehen eines Arbeitsver-h344ltnisses zu einem Entleiher auf der Grundlage der Vorschriften des A334G gel-tend machen (BAG 18. Januar 2012 - 7 AZR 723/10 - Rn. 14 mwN). II. Haupt- und Hilfsantrag zu 2. sind unbegr374ndet. Zwischen den Parteien bestand zu keinem Zeitpunkt ein Arbeitsverh344ltnis. Ein solches wurde nicht 13 14 15 16 17 ECLI:DE:BAG:2016:120716.U.9AZR51.15.0 - 7 - - 7 - 9 AZR 51/15 durch eine Vereinbarung zwischen den Parteien begr374ndet. Ein Zustandekom-men eines Arbeitsverh344ltnisses folgt auch weder aus einer direkten oder analo-gen Anwendung von 247 10 Abs. 1 Satz 1 A334G noch aus 247 242 BGB. 1. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend festgestellt, dass ein Arbeits-vertrag zwischen den Parteien weder durch ausdr374ckliche noch durch konklu-dente Vereinbarung geschlossen worden ist. a) Eine ausdr374ckliche Vereinbarung mit der Beklagten hat der Kl344ger nicht behauptet. Die Voraussetzungen f374r einen konkludenten Vertragsschluss sind nicht gegeben. Ein Vertrag kann zwar auch durch 374bereinstimmendes schl374ssi-ges Verhalten (Realofferte und deren konkludente Annahme) zustande kom-men (BAG 17. April 2013 - 10 AZR 668/12 - Rn. 12). Eine konkludente Verein-barung setzt aber ein schl374ssiges Verhalten voraus, aus dem die andere Partei ein Vertragsangebot entnehmen kann, das sie ihrerseits dann - durch schl374ssi-ges Verhalten oder ausdr374cklich - annehmen kann (BAG 27. Juni 2006 - 3 AZR 151/05 - Rn. 26). b) Hieran fehlt es. Dem Kl344ger war bewusst, dass er ein Arbeitsverh344ltnis nicht zur Beklagten, sondern zu seinen jeweiligen Vertragsarbeitgeberinnen begr374ndet hatte. Ebenso war der Beklagten bewusst, dass der Kl344ger als Fremdarbeitskraft f374r sie t344tig war. Dies war dem jeweils anderen Teil eindeutig erkennbar. Zu einem einvernehmlichen Austausch von Dienstleistung und Ver-g374tung kam es zwischen den Parteien nicht. Seine Verg374tung hat der Kl344ger von seinen jeweiligen Vertragsarbeitgeberinnen erhalten. 2. Zwischen den Parteien ist auch kein Arbeitsverh344ltnis nach 247 10 Abs. 1 Satz 1 A334G zustande gekommen. Dabei kann dahinstehen, ob der Kl344ger auf-grund Werkvertrags oder aufgrund verdeckter Arbeitnehmer374berlassung bei der Beklagten t344tig war. 18 19 20 21 ECLI:DE:BAG:2016:120716.U.9AZR51.15.0 - 8 - - 8 - 9 AZR 51/15 a) 247 10 Abs. 1 Satz 1 A334G fingiert das Zustandekommen eines Arbeits-verh344ltnisses bei Fehlen einer Erlaubnis des Verleihers zur Arbeitnehmer374ber-lassung. Nach dieser Vorschrift gilt ein Arbeitsverh344ltnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher f374r den Beginn der T344tigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen, wenn der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nach 247 9 Nr. 1 A334G un-wirksam ist, wobei im Falle der Unwirksamkeit nach Aufnahme der T344tigkeit das Arbeitsverh344ltnis mit dem Zeitpunkt des Eintritts der Unwirksamkeit fingiert wird. Gem344337 247 9 Nr. 1 A334G sind Vertr344ge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern unwirksam, wenn der Verleiher nicht die nach 247 1 A334G erforderliche Erlaubnis hat (BAG 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 20, BAGE 146, 384). b) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts verf374gten die drei Vertragsarbeitgeberinnen des Kl344gers jeweils 374ber eine Erlaubnis zur Arbeit-nehmer374berlassung nach 247247 1, 2 A334G. Diese wurden vor dem Jahr 2011 erteilt und lagen w344hrend der gesamten Dauer der T344tigkeit des Kl344gers bei der Be-klagten vor. Die Fiktion des 247 10 Abs. 1 Satz 1 A334G kann daher nicht eintreten. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Kl344ger der Beklagten im Falle einer Arbeitnehmer374berlassung entgegen 247 1 Abs. 1 Satz 2 A334G nicht nur vor374ber-gehend 374berlassen wurde. Eine einem Verleiher vor dem 1. Dezember 2011 erteilte Erlaubnis zur Arbeitnehmer374berlassung nach 247 1 A334G war nicht auf die vor374bergehende 334berlassung von Arbeitnehmern beschr344nkt. Da bis zum 30. November 2011 eine zeitlich unbeschr344nkte 334berlassung von Arbeitneh-mern an einen Entleiher nach dem A334G zul344ssig war, umfasste eine vor dem 1. Dezember 2011 erteilte Erlaubnis zur Arbeitnehmer374berlassung auch eine nicht nur vor374bergehende 334berlassung von Leiharbeitnehmern. Das Erste Ge-setz zur 304nderung des Arbeitnehmer374berlassungsgesetzes - Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmer374berlassung vom 28. April 2011 (BGBl. I S. 642, im Folgenden Missbrauchsverhinderungsgesetz) enth344lt keine Regelungen, die vor dem 1. Dezember 2011 erteilte Erlaubnisse zur Arbeitnehmer374berlassung beschr344nken. Gem344337 247 5 Abs. 1 Nr. 4 Halbs. 1 A334G kann die Erlaubnis zur 22 23 ECLI:DE:BAG:2016:120716.U.9AZR51.15.0 - 9 - - 9 - 9 AZR 51/15 Arbeitnehmer374berlassung nur mit Wirkung f374r die Zukunft widerrufen werden, wenn die Erlaubnisbeh366rde aufgrund einer ge344nderten Rechtslage berechtigt w344re, die Erlaubnis zu versagen. Daraus wird deutlich, dass eine ge344nderte Rechtslage nicht per se die Unwirksamkeit einer Erlaubnis zur Arbeitnehmer-374berlassung bewirkt oder die Erlaubnis einschr344nkt (BAG 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 21, BAGE 146, 384). c) Dem steht nicht entgegen, dass keiner der 204Werkvertr344ge223 offen als Ar-beitnehmer374berlassungsvertrag bezeichnet wurde. aa) Entgegen der Ansicht des Kl344gers reicht auch im Falle der verdeckten Arbeitnehmer374berlassung nach der zutreffenden und - soweit ersichtlich - heute nahezu einhelligen Ansicht im Schrifttum die erteilte Erlaubnis zur Arbeitneh-mer374berlassung aus, um die Rechtsfolge des 247 10 Abs. 1 Satz 1 A334G auszu-schlie337en (Hamann AuR 2016, 136; ders. in Sch374ren/Hamann A334G 4. Aufl. 247 1 Rn. 114; Brauneisen/Ibes RdA 2014, 213; Deinert RdA 2014, 65, 73; Tilch NJW-Spezial 2014, 114, 115; K366hler GWR 2014, 28, 30; Lembke NZA 2013, 1312, 1317; Maschmann NZA 2013, 1305, 1310 f.; Francken NZA 2013, 1192; Sch374ren NZA 2013, 176, 177; sh. auch BR-Drs. 687/13 S. 9: 204Die z. T. auf Vor-rat beantragte und erteilte Erlaubnis 205 verhindert, auch wenn sie nie zweckent-sprechend eingesetzt werden sollte, sondern nur f374r den Fall der Aufdeckung des Rechtsmissbrauchs vorgehalten wird, die Fiktion eines Arbeitsverh344ltnisses zum Entleiher223; aA J. Ulber/D. Ulber A334G 2. Aufl. Einleitung Rn. 46; Ulber/ J. Ulber A334G 4. Aufl. Einleitung C Rn. 89; f374r eine 304nderung de lege ferenda: etwa Brors/Sch374ren NZA 2014, 569, 572; Deinert RdA 2014, 65, 73). bb) Eine erteilte Erlaubnis stellt grunds344tzlich einen wirksamen Verwal-tungsakt dar, der, bevor er mit Wirkung f374r die Zukunft zur374ckgenommen (247 4 Abs. 1 Satz 1 A334G) oder - ebenfalls mit Wirkung ex nunc - widerrufen (247 5 Abs. 1 A334G) wird, Geltung beansprucht. Dem Gesetz sind keine Anhaltspunkte zu entnehmen, dass die Erlaubnis nur f374r die offene Arbeitnehmer374berlassung Wirkung entfalten soll. 24 25 26 ECLI:DE:BAG:2016:120716.U.9AZR51.15.0 - 10 - - 10 - 9 AZR 51/15 cc) Dem Kl344ger ist zwar zuzugeben, dass im Falle eines Scheinwerkver-trags dieser gem344337 247 117 Abs. 1 BGB als solcher nichtig w344re, wobei nach 247 117 Abs. 2 BGB der Vertrag sodann an den Ma337st344ben des A334G zu messen und in Ermangelung der formalen Anforderungen des 247 12 Abs. 1 Satz 2 A334G nach 247 134 BGB bzw. 247 125 Satz 1 BGB nichtig w344re (vgl. Hamann NZA-Beilage 2014, 3, 9; Timmermann BB 2012, 1729, 1730). Dies kann jedoch nicht zu der Rechtsfolge des 247 10 Abs. 1 Satz 1 A334G f374hren. Denn die Vorschrift ver-langt gerade die Unwirksamkeit des Vertrags zwischen Verleiher und Leihar-beitnehmer und nicht des Vertrags zwischen Verleiher und Entleiher und dies zudem nicht aus jeglichem Unwirksamkeitsgrund, sondern einzig wegen Feh-lens der Erlaubnis nach 247 9 Nr. 1 A334G. dd) 247 10 Abs. 1 Satz 1 A334G kann auch nicht analog herangezogen werden. (1) Zur wortsinn374bersteigenden Gesetzesanwendung durch Analogie be-darf es einer besonderen Legitimation. Die analoge Anwendung einer Norm setzt voraus, dass eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene L374cke vor-liegt und diese Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umst344nde positiv festgestellt werden kann. Andernfalls k366nnte jedes Schweigen des Gesetzgebers - also der Normalfall, wenn er etwas nicht regeln will - als planwidrige L374cke aufgefasst und diese im Wege der Analogie von den Gerichten ausgef374llt werden. Analoge Gesetzesanwendung erfordert dar374ber hinaus, dass der gesetzlich ungeregelte Fall nach Ma337gabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungs-widerspr374chen nach der gleichen Rechtsfolge verlangt wie die gesetzessprach-lich erfassten F344lle. Richterliche Rechtsfortbildung darf nicht dazu f374hren, dass ein Gericht seine eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle der-jenigen des Gesetzgebers setzt. Die Aufgabe der Rechtsprechung beschr344nkt sich darauf, den vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und Zweck eines Geset-zes auch unter gewandelten Bedingungen m366glichst zuverl344ssig zur Geltung zu bringen oder eine planwidrige Regelungsl374cke mit den anerkannten Ausle-gungsmethoden zu f374llen. Eine Interpretation, die als richterliche Rechtsfortbil-dung den Wortlaut des Gesetzes hintanstellt und sich 374ber den klar erkennba-ren Willen des Gesetzgebers hinwegsetzt, greift unzul344ssig in die Kompetenzen 27 28 29 ECLI:DE:BAG:2016:120716.U.9AZR51.15.0 - 11 - - 11 - 9 AZR 51/15 des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein (BAG 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 23, BAGE 146, 384). (2) F374r eine entsprechende Anwendung der Rechtsfolge des 247 10 Abs. 1 Satz 1 A334G im Falle einer verdeckten Arbeitnehmer374berlassung fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungsl374cke. Der Senat hat hinsichtlich der Frage der Rechtsfolge bei einer nicht nur vor374bergehenden Arbeitnehmer374berlassung be-reits ausgef374hrt, dass im Gesetzgebungsverfahren zum Missbrauchsverhinde-rungsgesetz die Erweiterung der Rechtsfolge aus 247 10 Abs. 1 Satz 1 A334G 374ber die F344lle des Fehlens der Erlaubnis hinaus diskutiert und von Sachverst344ndigen angemahnt wurde (BAG 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 27, BAGE 146, 384 mit Verweis auf BT-Drs. 17/5238 S. 9 und der dort dargestellten Kritik von D374well, der Gesetzentwurf sei 204nicht effektiv genug223, da er 204die vorge-sehene Rechtsfolge f374r die anderen F344lle der gesetzwidrigen Arbeitnehmer-374berlassung aus[spare]223). Das Problem der Legalisierungswirkung einer Vor-ratserlaubnis war zu diesem Zeitpunkt bereits seit Jahren offen angesprochen (vgl. Hamann jurisPR-ArbR 17/2011 Anm. 1; ders. jurisPR-ArbR 5/2009 Anm. 2; ders. jurisPR-ArbR 32/2005 Anm. 4; Ulber/J. Ulber A334G 4. Aufl. Einleitung C Rn. 89). Dennoch ist eine Regelung im Missbrauchsverhinderungsgesetz un-terblieben. Deshalb kann von einer unbewussten Unt344tigkeit des Gesetzgebers nicht ausgegangen werden. Erst nach 247 9 Abs. 1 Nr. 1a des am 1. Juni 2016 vom Bundeskabinett beschlossenen Gesetzentwurfs zur Bek344mpfung des Missbrauchs bei Leiharbeit und Werkvertr344gen idF vom 20. Mai 2016 (A334G-E) sollen Arbeitsvertr344ge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern unwirksam sein, wenn entgegen 247 1 Abs. 1 Satz 5 und Satz 6 A334G die Arbeitnehmer374ber-lassung nicht ausdr374cklich als solche bezeichnet und die Person des Leihar-beitnehmers nicht konkretisiert worden ist, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erkl344rt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher f374r den Beginn der 334berlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegen-374ber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festh344lt. 30 ECLI:DE:BAG:2016:120716.U.9AZR51.15.0 - 12 - - 12 - 9 AZR 51/15 (3) Einer analogen Anwendung des 247 10 Abs. 1 Satz 1 A334G steht dar374ber hinaus entgegen, dass die Situation bei einer verdeckten Arbeitnehmer374berlas-sung nicht mit der Situation eines ohne Erlaubnis 374berlassenen Arbeitnehmers, f374r den 247 10 Abs. 1 Satz 1 A334G ein Arbeitsverh344ltnis mit dem Entleiher fingiert, vergleichbar ist. Der Senat hat im Zuge der Problematik einer nicht nur vor374bergehenden Arbeitnehmer374berlassung bereits ausgef374hrt, dass die Be-stimmung des 247 10 Abs. 1 Satz 1 A334G erforderlich ist, weil bei Fehlen der nach 247 1 A334G erforderlichen Erlaubnis der Vertrag des Leiharbeitnehmers mit dem Verleiher nach 247 9 Nr. 1 A334G unwirksam ist (BAG 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 30, BAGE 146, 384). Damit der Arbeitnehmer in diesem Fall 374ber-haupt in einem Arbeitsverh344ltnis steht, fingiert 247 10 Abs. 1 Satz 1 A334G ein sol-ches zum Entleiher. Genauso wenig wie das Arbeitsverh344ltnis des nicht nur vor374bergehend 374berlassenen Arbeitnehmers zum Verleiher unwirksam ist, ist das Arbeitsverh344ltnis des Arbeitnehmers zum Scheinwerkvertragsunternehmer (Verleiher) unwirksam. (4) Die Auswechslung des Arbeitgebers aufgrund einer analogen Anwen-dung von 247 10 Abs. 1 Satz 1 A334G w344re dar374ber hinaus wegen des Entzugs des vom Arbeitnehmer gew344hlten Arbeitgebers auch verfassungsrechtlich bedenk-lich (ausf. BAG 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 31, BAGE 146, 384). Eine derart weitreichende Rechtsfolge bedarf einer hinreichend klaren Rege-lung durch den Gesetzgeber, wie sie in 247 9 Abs. 1 Nr. 1a A334G-E mit dem Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers vorgesehen ist. (5) Letztlich ist eine analoge Anwendung auch europarechtlich nicht gebo-ten. Wegen der Vielzahl m366glicher Verst366337e gegen Vorschriften des A334G durch Verleiher und Entleiher sowie m366glicher Sanktionen ist die Auswahl wirksamer, angemessener und abschreckender Sanktionen iSv. Art. 10 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 der Richtlinie 2008/104/EG des Europ344ischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 374ber Leiharbeit (Leiharbeitsrichtlinie) nicht Aufgabe der Gerichte f374r Arbeitssachen, sondern Sache des Gesetzgebers (ausf. f374r den Fall einer nicht nur vor374bergehenden Arbeitnehmer374berlassung BAG 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 32 ff., BAGE 146, 384). 31 32 33 ECLI:DE:BAG:2016:120716.U.9AZR51.15.0 - 13 - - 13 - 9 AZR 51/15 3. Im Falle eines Scheinwerkvertrags kann das Zustandekommen eines Arbeitsverh344ltnisses auch nicht aus 247 1 Abs. 2 A334G hergeleitet werden (so aber Ulber/J. Ulber A334G 4. Aufl. Einleitung C Rn. 89). Nach Streichung des 247 13 A334G aF gibt es in den F344llen der nach 247 1 Abs. 2 A334G vermuteten Arbeitsver-mittlung keine gesetzliche Grundlage mehr f374r das Zustandekommen eines Arbeitsverh344ltnisses zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher (ausf. BAG 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 25 mwN, BAGE 146, 384). 4. Entgegen der Ansicht des Kl344gers und des Landesarbeitsgerichts ist auch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs zwischen den Parteien kein Arbeitsverh344ltnis zustande gekommen, selbst wenn die Beklagte und die Vertragsarbeitgeberinnen des Kl344gers eine Arbeitnehmer374berlassung des Kl344-gers bewusst als Werkvertrag getarnt h344tten. Deshalb kann dahinstehen, ob - wie das Landesarbeitsgericht angenommen hat - eine rechtsmissbr344uchliche Vertragsgestaltung vorliegt. Denn entgegen der Auffassung des Landesarbeits-gerichts kann ein solcher Gestaltungsmissbrauch nicht gem344337 247 242 BGB zur Begr374ndung eines Arbeitsverh344ltnisses mit der Beklagten f374hren. a) Das Landesarbeitsgericht f374hrt - teilweise unter Bezugnahme auf die von Brose (DB 2014, 1739) vorgebrachten Argumente - aus, die Grundkonzep-tion des A334G gehe von einer offenen Arbeitnehmer374berlassung aus. Der Ge-setzgeber setze auch voraus, dass nur derjenige einer Erlaubnis zur Arbeit-nehmer374berlassung bed374rfe, der gem344337 247 1 Abs. 1 A334G einen Nutzungswillen habe. Fehle dieser, k366nne eine Verl344ngerung befristet erteilter Erlaubnisse ver-sagt werden, 247 2 Abs. 4 A334G. Eine unbefristet erteilte Erlaubnis erl366sche, wenn sie drei Jahre lang nicht genutzt werde, 247 2 Abs. 5 A334G. Wer eine Erlaubnis zur Arbeitnehmer374berlassung besitze, sie aber zun344chst bewusst nicht einsetze und so die wirkliche Natur des Fremdpersonaleinsatzes nicht transparent mache, k366nne sich nicht auf die Erlaubnis berufen. b) Diese Ausf374hrungen halten einer revisionsrechtlichen 334berpr374fung nicht stand. 34 35 36 37 ECLI:DE:BAG:2016:120716.U.9AZR51.15.0 - 14 - - 1 4 - 9 AZR 51/15 aa) Sie widersprechen zum einen verwaltungsverfahrensrechtlichen Grund-s344tzen. F374r die Annahme, es k366nne einer Person verwehrt sein, sich auf eine erteilte - bestandskr344ftige - Erlaubnis seines Vertragspartners zu berufen, so-lange diese nicht widerrufen oder zur374ckgenommen worden ist, fehlt es an ei-ner rechtlichen Grundlage. Die Erlaubnis wird unabh344ngig von einem konkreten Einzelfall erteilt und bleibt wirksam, bis sie entweder durch Zeitablauf ihre Wirk-samkeit verliert (247 2 Abs. 4 Satz 1 A334G), erlischt (247 2 Abs. 5 Satz 2 A334G), zu-r374ckgenommen (247 4 A334G) oder widerrufen (247 5 A334G) wird (vgl. Seier DB 2015, 494, 495). Die Gerichte aller Rechtszweige sind an das Bestehen und den In-halt von wirksamen Verwaltungsakten, selbst wenn sie rechtswidrig sind, ge-bunden, soweit ihnen nicht die Kontrollkompetenz einger344umt ist. Diese Bin-dung entf344llt nur, wenn der Verwaltungsakt nichtig ist (BAG 14. September 2011 - 10 AZR 466/10 - Rn. 19; 18. Juli 2007 - 5 AZR 854/06 - Rn. 25; 22. September 1995 - 5 AZB 19/95 - II 2 b der Gr374nde). bb) Die Nichtbeachtlichkeit einer Erlaubnis h344tte zum anderen Auswirkun-gen auf m366gliche Ordnungswidrigkeiten von Ver- und Entleiher. Dies w344re aber nicht mehr mit dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebot von Strafnor-men aus Art. 103 Abs. 2 GG vereinbar (Seier DB 2015, 494, 495). cc) Dass es dem Entleiher nicht bereits nach geltender Rechtslage ver-wehrt ist, sich auf eine erteilte Erlaubnis zu berufen, zeigen auch die Materialien zu m366glichen k374nftigen 304nderungen des A334G. Der Gesetzgeber hat bislang Sanktionen bei einer verdeckten Arbeitnehmer374berlassung nicht geregelt, son-dern beabsichtigt dies erst noch (vgl. Giese/Scheuer BB 2015, 1461, 1464). So hei337t es in der BR-Drs. 687/13, S. 9: 204Mit der hier vorgeschlagenen Rechts344n-derung greifen die Rechtsfolgen des 247 10 Absatz 1 nunmehr bei allen Schein-werkvertr344gen. Auch bei verdeckter Arbeitnehmer374berlassung mit Erlaubnis wird damit ein Arbeitsverh344ltnis zum Inhaber des Einsatzbetriebs fingiert, wenn die 334berlassung im Einzelfall nicht eindeutig als Arbeitnehmer374berlassung kenntlich gemacht worden ist.223 In der Entschlie337ung des Bundesrats zur Be-grenzung der Leiharbeit und gegen den Missbrauch von Werkvertr344gen vom 26. Februar 2016 (BR-Drs. 89/16 S. 3) hei337t es: 204Missbrauch entsteht bei Ver- 38 39 40 ECLI:DE:BAG:2016:120716.U.9AZR51.15.0 - 15 - - 15 - 9 AZR 51/15 tragskonstruktionen, die von den Vertragsparteien zwar als 202Werkvertrag221 be-zeichnet werden, tats344chlich jedoch als Arbeitsvertr344ge oder Arbeitnehmer374ber-lassungsvertr344ge durchgef374hrt werden. Bei solchen verdeckten 334berlassungs-vertr344gen kann der vermeintliche Werkvertragsunternehmer bislang eine Ver-leiherlaubnis vorhalten und sich auf diese berufen, wenn das Scheingesch344ft deutlich wird. Die L344nder unterst374tzen das Ziel, den Missbrauch von Leiharbeit und Werkvertr344gen durch gesetzliche Neuregelungen einzud344mmen.223 Der Ge-setzgeber geht ersichtlich davon aus, dass die geltende Rechtslage f374r den Fall einer 204Vorratserlaubnis223 derzeit gerade nicht vorsieht, dass ein Arbeitsverh344ltnis mit dem Entleiher zustande kommt. Die Gerichte d374rfen aber Gesetzesvorha-ben und (planm344337ige) Regelungsl374cken nicht dazu nutzen, den Willen des Gesetzgebers zu missachten und dem Gesetzgebungsprozess vorzugreifen (vgl. BAG 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 23, 38, BAGE 146, 384; Giese/Scheuer BB 2015, 1461, 1464). Auch Absichtserkl344rungen von Parteien in einer Koalitionsvereinbarung berechtigen Gerichte nicht, die geltende Rechts-lage au337er Acht zu lassen (BAG 3. Juni 2014 - 9 AZR 111/13 - Rn. 12). Richter-liche Rechtsfortbildung darf nicht dazu f374hren, dass der Richter seine eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setzt (BVerfG 16. Februar 2012 - 1 BvR 127/10 - Rn. 22; BAG 20. Oktober 2015 - 9 AZR 743/14 - Rn. 27, BAGE 153, 62). dd) Auch der Schutzzweck des A334G gebietet die Fiktion eines Arbeitsver-h344ltnisses mit dem Entleiher nicht. Sollen durch eine vertragliche Gestaltung zwingende soziale Schutz-rechte umgangen werden, bleiben die bestehenden Anspr374che erhalten. Die Gestaltung ist insoweit nichtig, als sie diese Anspr374che vereitelt (vgl. BGH 23. Juni 1971 - VIII ZR 166/70 - zu III 2 der Gr374nde, BGHZ 56, 285). Sollen im bewussten und gewollten Zusammenwirken arbeitsrechtliche Schutzvorschrif-ten umgangen werden, kann dies zur Folge haben, dass sich eine hieran betei-ligte Person so behandeln lassen muss, wie sie bei Anwendung der umgange-nen Vorschriften zu behandeln w344re (BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 33; vgl. dazu BAG 20. Juli 1982 - 3 AZR 446/80 - zu 3 b und d der Gr374nde, 41 42 ECLI:DE:BAG:2016:120716.U.9AZR51.15.0 - 16 - - 16 - 9 AZR 51/15 BAGE 39, 200). Selbst wenn also davon auszugehen w344re, dass vorliegend in rechtsmissbr344uchlicher Weise eine Anwendung des A334G umgangen werden sollte, k366nnte dies allenfalls zu den im A334G vorgesehenen Leistungspflichten f374hren, nicht aber zum Zustandekommen eines Arbeitsverh344ltnisses zwischen dem Kl344ger und der Beklagten. Diese dem Arbeitnehmer aus der (verdeckten) Arbeitnehmer374berlassung erwachsenden Rechte werden durch eine Vorratser-laubnis nicht ver344ndert oder beschr344nkt, sodass der Schutz des A334G insoweit voll erhalten bleibt (vgl. hierzu Seier DB 2015, 494, 497). III. Der Hilfsantrag zu 3. ist unzul344ssig. 1. Da der Hilfsantrag zu 3. erstmals in der Berufungsinstanz gestellt wurde und er nicht auf demselben Klagegrund wie der Hauptantrag und der Hilfsan-trag zu 2. beruht, richtet sich die Zul344ssigkeit nach den Voraussetzungen des 247 533 ZPO. Hiernach ist eine Klage344nderung in der Berufungsinstanz nur zu-l344ssig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht dies f374r sachdienlich h344lt (247 533 Nr. 1 ZPO) und die Klage344nderung auf Tatsachen gest374tzt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung 374ber die Beru-fung ohnehin nach 247 529 ZPO zugrunde zu legen hat (247 533 Nr. 2 ZPO). 2. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die Beklagte hat in die Klage-erweiterung nicht eingewilligt. Dies ergibt sich aus der Niederschrift 374ber die m374ndliche Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht vom 3. Dezember 2014. Dar374ber hinaus ist die Voraussetzung des 247 533 Nr. 2 ZPO nicht erf374llt. Der Hilfsantrag zu 3. kann nicht auf Tatsachen gest374tzt werden, die das Berufungs-gericht seiner Verhandlung und Entscheidung 374ber die Berufung ohnehin nach 247 529 ZPO zugrunde zu legen hat. 43 44 45 ECLI:DE:BAG:2016:120716.U.9AZR51.15.0 - 17 - - 17 - 9 AZR 51/15 B. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 91 Abs. 1 ZPO. Br374hler Suckow Krassh366fer Heilmann Jacob 46 ECLI:DE:BAG:2016:120716.U.9AZR51.15.0

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