9. Senat - Wiedereinstellungsanspruch - Verstoß gegen Art 8 EMRK

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 20. Oktober 2015 Neunter Senat - 9 AZR 743/14 - ECLI:DE:BAG:2015:201015.U.9AZR743.14.0 I. Arbeitsgericht Essen Urteil vom 22. November 2013 - 5 Ca 2480/13 - II. Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil vom 5. Juni 2014 - 11 Sa 1484/13 - Für die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichworte: Wiedereinstellungsanspruch - Verstoß gegen Art . 8 EMRK Bestimmungen: GG Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1, Art. 20 Abs. 2 und Abs. 3; EMRK Art. 8, 41, 53; ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2 , § 580 Nr. 8 , § 894 Satz 1 ; AGG § 7 1 , § 15 Abs. 6 ; KSchG § 1 Abs. 2; BGB § § 242 , 611a aF Leitsätze: 1. Die nationalen Gerichte haben die Verpflichtung, die Gewährleistungen der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) zu berücksich tigen und in die nationale Rechtsordnung mittels einer konventionsfreundlichen Auslegung einzupassen. 2. Lässt sich aus dem nationalen Recht auch nach konventionsfreundl i- cher Auslegung unter Anwendung der anerkannten Methoden der Gese t- zesauslegung und Verf assungsinterpretation kein Anspruch herleiten, dürfen die Gerichte keine Anspruchsgrundlage annehmen. 3. Die nationale Zivilrechts - und Zivilverfahrensrechtsdogmatik steh en der richterrechtlichen Anerkennung eines Wiedereinstellungsanspruchs trotz einer v om Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte festgestellte n Konventionsverletzung durch ein rechtskräftiges klageabweisendes Urteil im Kündigungsschutzverfahren entgegen. ECLI:DE:BAG:2015:201015.U.9AZR743.14.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 9 AZR 743/14 11 Sa 1484/13 Landesarbeitsgericht Düsseldorf Im Namen des Volkes! Verkündet am 20. Oktober 2015 URTEIL Brüne , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 20. Oktober 2015 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Dr. Brühler, di e Richter am Bundesarbeitsgericht Krasshöfer und Dr. Suckow sowie die ehrenamtlichen Richter Wullhorst und Neumann - Redlin für R echt erkannt : - 2 - 9 AZR 743/14 ECLI:DE:BAG:2015:201015.U.9AZR743.14.0 - 3 - 1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Lande s- arbeitsgerichts Düsseldorf vom 5. Juni 2014 - 11 Sa 1484/13 - wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Der Kläger verlangt von der Beklagten seine Wiedereinstellung und B e- schäftigung als Kirchenmusiker. Der Kläger war seit 1983 bei der beklagten katholischen Kircheng e- meinde als Organist und Chorleiter tätig. 1994 trennte er sich von seiner Eh e- frau und teilte dies der Beklagten im Januar 1995 mit. Diese kündigte mit Schreiben vom 15. Juli 1997 das Arbeitsverhältnis zum 31. März 1998 mit der Begründ ung, er habe gegen den Grundsatz der Unauflöslichkeit der Ehe ve r- stoßen und seine Loyalitätsobliegenheiten ihr gegenüber grob verletzt. Das A r- beitsgericht gab mit Urteil vom 9. Dezember 1997 der Kündigungsschutzklage des Klägers statt. Das Landesarbeitsger icht wies die Berufung der Beklagten zurück. Nachdem das zweitinstanzliche Urteil auf die Revision der Beklagten durch das Bundesarbeitsgericht wegen eines Verfahrens mangels aufgehoben worden war, wies das Landesarbeitsgericht die Klage nach neuer Verhandl ung und Entscheidung mit Urteil vom 3. Februar 2000 ab. Die Nichtzulassungsb e- schwerde des Klägers wurde am 29. Mai 2000 durch Beschluss des Bundesa r- beitsgerichts als unzulässig verworfen. Am 8. Juli 2002 beschloss das Bunde s- verfassungsgericht, die Verfassu ngsbeschwerde des Klägers nicht zur En t- scheidung anzunehmen. Am 11. Januar 2003 erhob der Kläger mit Blick auf die Entscheidungen über die Kündigung vom 15. Juli 1997 beim Europäischen Gerichtshof für Me n- schenrechte Individualbeschwerde gegen die Bundesre publik Deutschland. Mit Urteil vom 23. September 2010 ( - 1620/03 - ) stellte der Gerichtshof (Kammer 1 2 3 - 3 - 9 AZR 743/14 ECLI:DE:BAG:2015:201015.U.9AZR743.14.0 - 4 - der Fünften Sektion) einen Verstoß gegen Art. 8 der Konventi on zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten ( Europäische Menschenrechtsko n- vention - EMRK) fest. Er hat angenommen, die deutschen Arbeitsgerichte hä t- ten nicht hinlänglich dargelegt, warum die Interessen der Beklagten die des Klägers bei W eitem übertroffen hätten und dass sie die Rechte des Klägers und die de r Beklagten nicht in einer Weise abgewogen hätten, die in Einklang mit der Konvention stehe. Demnach habe der deutsche Staat dem Kläger nicht den notwendigen Schutz gewährt und somit Art . 8 EMRK verletzt ( EGMR 23. September 2010 - 1620/03 - R n. 74 f. ) . Mit Urteil vom 28. Juni 2012 ( - 162 0/03 - ) erkannte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte dem Kläger gemäß Art. 41 EMRK eine Entschädigung iHv. 40.000,00 Euro zu. Die i m Oktober 2010 vom Kläger beim Landesarbeitsgericht erhobene Restitutionsklage wurde am 4. Mai 2011 ( - 7 Sa 1427/10 - ) als unzu lässig ve r- worfen . Der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts ( 22. November 2012 - 2 AZR 570/11 - BAGE 144, 59 ) wies die Revision des Klägers gegen das U r- teil des Landesarbeitsgerichts zurück . Gegen das Urteil des Zweiten Senats des Bund esarbeitsgerichts erhob der Kläger Verfassungsbeschwerde ( anhä n- gig beim B V erfG unter - 1 BvR 1595/13 - ) . Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe gegen die Beklagte ein Wiedereinstellungsanspruch sui generis iVm. der Entscheidung des Europ ä- ische n Gerichtshofs für Menschenrechte vom 23 . September 2010 ( - 1620/03 - ) zu. Der Anspruch ergebe sich aus der noch andauernden Verletzung seines Privatlebens gemäß Art. 8 EMRK. Diese sei zu beseitigen. Zumindest habe er einen Wiedereinstel lungsanspruch ab de m 28. April 2015 oder ab dem 1. August 2015. Denn die Vollversammlung des Verband s der Diözesen Deutschland s habe auf ihrer Sitzung am 27. April 2015 eine Änderung der Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhäl t- nisse beschl ossen. Danach sei die erneute standesamtliche Heirat nach einer zivilen Scheidung oder das Eingehen einer eingetragenen Lebenspartnerschaft zukünftig grundsätzlich nur dann als schwerwiegender Loyalitätsverstoß zu we r- ten, wenn dieses Verhalten nach den kon kreten Umständen geeignet sei, die Glaubwürdigkeit der Kirche zu beeinträchtigen. Er habe nicht wieder ge heiratet. 4 5 - 4 - 9 AZR 743/14 ECLI:DE:BAG:2015:201015.U.9AZR743.14.0 - 5 - Der Kläger hat zuletzt beantragt, 1. die B eklagte zu verurteilen, sein Angebot auf A b- schluss eines Arbeitsvertrag s auf der Grundlage der kirchlichen Arbeits - und Vergütungsordnung (KAVO) zu den Bedingungen des Arbeitsvertrags vom 15. November 1983 in seiner zuletzt bestehenden Fassung einschließlich des Dekanatskantorenve r- trags (100 % Beschäftigungsumfang, Entgeltgru p- pe 10 , St ufe 6) ab dem 23. September 2010 und hilfsweise ab Zustellung der Wiedereinstellungsklage anzunehmen ; h ilfsweise die B eklagte zu verurteilen, sein Angebot auf A b- schluss eines Arbeitsvertrag s auf der Grundlage der kirchlichen Arbei ts - und Vergütungsordnung (KAVO) zu den Bedingungen des Arbeitsvertrag s vom 15. November 1983 in seiner zuletzt bestehenden Fassung einschließlich des Dekanatskantorenve r- tra g s (100 % Beschäftigungsumfang, Entgeltgru p- pe 10, Stufe 6) ab dem 28. April 2015, äußers t hilfsweise ab dem 1. August 2015 anzunehmen ; 2. die B eklagte zu verurteilen, ihn zu den Bedingungen des zu Ziffer 1 beantragten Arbeitsvertrags als Ki r- chenmusiker tatsächlich zu beschäftigen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffa s- sung vertreten, eine Wiedereinstellung des Klägers scheitere bereits an der Rechtskraft des - die weitere Kündigung vom 22. Dezember 1997 betreffe n- den - klageabweisenden Urteils vom 27. Mai 2013. Hierdurch sei auch ein Wi e- dereinstellungsansp ruch für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist am 30. Juni 1998 ausgeschlossen. Zudem könne der Kläger sein Wiedereinste l- lungsbegehren schon deshalb nicht auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtsho f s für Menschenrechte vom 23. September 2010 ( - 16 20/03 - ) stü t- zen, da nicht sie, sondern ausschließlich die Bundesrepublik Deutschland b e- klagte Partei dieses Verfahrens gewesen sei. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit seiner Revision ve r- folgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. 6 7 8 - 5 - 9 AZR 743/14 ECLI:DE:BAG:2015:201015.U.9AZR743.14.0 - 6 - Entscheidungsgründe A. Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet . Der Kläger hat kein en Anspruch auf Wiedereinstellung . Die Beklagte ist damit auch nicht ve r- pflichtet, ihn zu beschäftigen. I. Der Hauptantrag zu 1 . und der erste Hilfsantrag sind zulässig, aber u n- begründet. 1. Die Wiedereinstellungsanträ g e sind zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger begehrt die Verurteilung der Beklagten zur Annahme seines Angebots auf Abschluss eines Arbeitsvertrags u nd damit auf Abgabe einer Willenserklärung der Beklagten, die mit Rechtskraft eines dem Klagea ntrag stattgebenden Urteils gemäß § 894 Satz 1 ZPO als a b- gegeben gilt. Der Inhalt des begehrten Arbeitsvertrags ist in dem Klageantrag hinreichend bezeichnet (zu diesem Erfordernis : vgl. BAG 13. Juni 2012 - 7 AZR 647/10 - Rn. 19; 25. Oktober 2007 - 8 AZR 989/06 - Rn. 14) . Der Vertrag soll ab dem i m Hauptantrag zu 1. bzw. im ersten Hilfsantrag genannten Termin zu den Bedingungen zustande kommen, die laut Arbeitsvert rag vom 15. November 1983 in seiner zuletzt bestehenden Fassung einschließlich des Dekanatskant o- renvertrags auf der Grundlage der kirchlichen Arbeits - und Vergütungsordnung (KAVO) gegolten haben, insbesondere mit einem Beschäftigungsumfang von 100 % und ei ner Entlohnung nach Entgeltgruppe 10, Stufe 6. 2. Die Anträ g e sind unbegründet. Dem Kläger steht kein Wiedereinste l- lungsanspruch zu. Entgegen seiner Auffassung folgt d er Anspruch nicht mitte l- bar aus der vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte fest gestellten Konventionsverletzung. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind bei der Anwendung und Auslegung des einfachen Rechts die Europäische Mensche n- rechtskonvention und die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs 9 10 11 12 13 - 6 - 9 AZR 743/14 ECLI:DE:BAG:2015:201015.U.9AZR743.14.0 - 7 - für Menschenrechte als Auslegungshilfen heranzuziehen (zuletzt BVerfG 22. Oktober 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 128 , BVerfGE 137, 273 ; 18. August 2013 - 2 BvR 1380/08 - Rn. 26 ff.) . Zwar steht die Europäische Mensche n- Bundesgesetzes. Gleichwohl besitzen ihre G ewährleistungen verfassungsrech t- liche Bedeutung, indem sie die Auslegung der Grundrechte und rechtsstaatl i- chen Grundsätze des Grundgesetzes beeinflussen. Auf der Ebene des einf a- chen Rechts trifft die Fachgerichte nach der Rechtsprechung des Bundesve r- fassungsgerichts die Verpflic htung, die Gewährleistungen der Europäischen Menschenrechtskonvention zu berücksichtigen und in den betroffenen Teil b e- reich der nationalen Rechtsordnung mittels einer konventionsfreundlichen Au s- legung einzupassen (BVerfG 18. August 2013 - 2 BvR 1380/08 - Rn. 27) . In diesem Rahmen sind als Auslegungshilfe auch die Entscheidungen des Eur o- p ä ischen Gerichtshofs für Menschen rechte zu berücksichtigen, und zwar auch dann, wenn sie nicht denselben Streitgegenstand betreffen. Dies beruht auf der Orientierungs - und Leitfunkt ion, die der Rechtsprechung des Gerichtshofs für die Auslegung der Europäischen Menschenrechtskonvention auc h über den konkret entschiedenen Einzelfall hinaus zukommt (BVerfG 18. August 2013 - 2 BvR 1380/08 - Rn. 28) . b) Die Verpflichtung zur konventionsfreundliche n Auslegung nationalen Rechts endet jedoch dort, wo dies nach den anerkannten Methoden der Gese t- ze sauslegung und Verfassungsinterpretation nicht mehr vertretbar erscheint (vgl. BVerfG 22. Oktober 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 129 , BVerfGE 137, 273 ; 18. August 2013 - 2 BvR 1380/08 - Rn. 30) . Sie darf nicht dazu führen, dass der Grundrechtsschutz nach dem Gr undgesetz eingeschränkt wird; das schließt auch die Europäische Menschenrechtskonvention durch Art. 53 EMRK ihre r- seits aus. Dieses Rezeptionshemmnis kann vor allem in mehrpoligen Grun d- an Freiheit für einen für einen anderen bedeutet (BVerfG 22. Oktober 2014 - 2 BvR 661/12 - aaO ) . Im Übrigen ist auch im Rahmen der konventionsfreundlichen Auslegung des Grundgesetzes - ebenso wie bei der Berücksichtigung der Recht sprechung des Europäischen Gerichtshofs für Me n- 14 - 7 - 9 AZR 743/14 ECLI:DE:BAG:2015:201015.U.9AZR743.14.0 - 8 - schenrechte auf der Ebene des einfachen Rechts - die Rechtsprechung des Gerichtshofs möglichst schonend in das vorhandene, dogmatisch ausdiffere n- zierte nationale Rechtssystem einzupassen. Bei der insoweit er forderlich en we r tenden Berücksichtigung durch die nationalen Gerichte kann nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auch dem Umstand Rec h- nung getragen werden, dass das Individualbeschwerdeverfahren vor dem E u- ropäischen Gerichtshof für Menschen rechte , insbesondere bei zivilrechtlichen Ausgangsverfahren, die beteiligten Rechtspositionen und Interessen möglic h- erweise nicht vollständig abbildet (BVerfG 18. August 2013 - 2 BvR 1380/08 - Rn. 30) . c) Die Europäische Menschenrechtsk onvention sowie das nationale Ve r- fassungsrecht verlangen daher die Berücksichtigung eines Urteils des Europä i- schen Gerichtshofs für Menschenrechte im Rahmen der Auslegung nationalen Gesetzesrechts dann, wenn eine erneute Entscheidung der Sache in anderem Gewand ansteht und damit trotz Rechtskraft der vorangegangenen Entsche i- dung aufgrund des anderen Streitgegenstands verfahrensrechtlich möglich ist. Nicht geboten ist es jedoch, ein materiell - rechtlich neues Gewand erst zu schn eidern , um eine abermalige gericht liche E ntscheidung zu g unsten des im rechtskräftig entschiedenen Vorprozess Unterlegenen zu ermöglichen. Dies gilt r- handenen Gesetzesrechts der Anspruch nicht geschöpft werden kann und de s- halb ein normativer Anknüpfungspunkt für die Rechtsfortbildung fehlt. d) Dies ist vorliegend der Fall. Die nationale Zivilrechts - und Zivilverfa h- rensrechtsdogmatik steh en der richterrechtlichen Anerkennung eines Wiede r- einstellungsanspruchs bei Konventi onsverletzung durch ein rechtskräftig es kl a- g e abweisendes Urteil im Kündigungsschutzverfahren entgegen. Ein solcher Anspruch stellte einen Eingriff in die Vertragsabschlussfreiheit als Teil der ve r- fassungsrechtlich verbürgten Privatautonomie dar. Er widersp räche der grun d- legenden Wertentscheidung des demokratisch legitimierten Gesetzgebers, der einen Vertragsschluss ohne willenslegitimatorische Basis auch im Arbeitsrecht grundsätzlich nicht a n erkenn t . Die Schaffung eines Wiedereinstellungsa n- 15 16 - 8 - 9 AZR 743/14 ECLI:DE:BAG:2015:201015.U.9AZR743.14.0 - 9 - spruchs bei Konvent ionsverletzung durch ein rechtskräftig es klag e abweisendes Urteil im Kündigungsschutzverfahren würde darüber hinaus die Rechtskraft als trage n den Grundsatz des Zivilverfahrensrechts beeinträchtigen. Dieser Wiede r- einste l lungsanspruch würde sich daher nicht schonend in das nationale Rechtssy s tem einfügen. Die Grundsätze der Gewaltenteilung sowie der Gese t- zesbindung gebieten es, ohne ausreichende gesetzliche Grundlage die richte r- recht liche Schöpfung eines derartigen Anspruchs zu unterlassen. aa ) Die richterr echtliche Schaffung eines Wiedereinstellungsanspruchs im vorliegenden Verfahren würde einen Eingriff in die Vertragsfreiheit der Bekla g- ten dar stellen . (1 ) Die Vertragsfreiheit als Teil der Privatautonomie wird grundsätzlich durch das Grundrecht der allgem einen Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistet. Betrifft eine gesetzliche Regelung jedoch die Vertragsfreiheit gerade im Bereich der beruflichen Betätigung, so ist Art. 12 Abs. 1 GG als sp e- zielleres Grundrecht vorrangig ( vgl. BVerfG 7. Septem ber 2010 - 1 BvR 2160/09, 1 BvR 851/10 - Rn. 32 , BVerfGK 18, 14 ) . Aus der negativen Vertrag s- freiheit des Arbeitgebers folgt, dass dieser nach wirksamer Beendigung eines Arbeitsverhältnisses frei entscheiden kann, ob er dem ausgeschiedenen Arbei t- nehmer ein neues Angebot zum Abschluss eines Arbeitsvertrags macht oder dessen entsprechendes Angebot annimmt (BAG 24. Februar 2011 - 6 AZR 626/09 - Rn. 77 mwN) . (2 ) In § 15 Abs. 6 AGG , wonach ein Verstoß des Arbeitgebers gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs . 1 AGG keinen Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses begründet, kommt eine allgemeine geset z- geberische Wertung zum Ausdruck (vgl. BAG 21. September 2011 - 7 AZR 150/10 - Rn. 44) . Nach dieser soll der Arbeitgeber selbst bei massivsten Di s- kriminierungen - etwa wegen des Geschlechts, der Rasse oder der Relig i- on - nicht verpflichtet werden, ein Arbeitsverhältnis einzugehen. Der Anspruch des benachteiligten Arbeitnehmers ist auf Geldersatz beschränkt. Die Vorschrift schützt die grundrechtlich geschützte Auswahlfreiheit des Arbeitgebers . Aus der Gesetzesbegründung zu § 15 Abs. 6 AGG wird deutlich , dass die Norm nach 17 18 19 - 9 - 9 AZR 743/14 ECLI:DE:BAG:2015:201015.U.9AZR743.14.0 - 10 - Auffassung des Gesetzgebers eine Bestätigung des privatrechtrechtlichen R e- gelungssystems darstellt. Nach dieser Begründung greift § 15 Abs. 6 AGG d ie Vorgängerregelung § 611a Abs. 2 BGB aF auf (BT - Drs. 16/1780 S. 38) . In der Gesetzesbegründung zum Zweiten Gleichbe rechtigungs gesetz vom 24. Juni 1994 (BGBl. I S. 1406, 1411) , durch das der Ausschluss des Kontrahierung s- zwangs erstmals au sdrück lich in § 611a BGB aF aufgenommen wurde , heißt es, n- spruch mit dem geltenden Arbeitsrecht nicht zu vereinbaren wäre (BT - Drs. 12/5468 S. 44 ) . Es widerspräche der gesetzgeberisch en Wertung , die in § 15 Abs. 6 AGG zum Ausdruck kommt, bei einer Kündigung, die bei Abwägung der wide r- streitenden Interessen den Maßstäben von § 1 Abs. 2 KSchG nach konvent i- onskonformem Verständnis möglicherweise nicht genügt, jedoch die Schwelle eines Ver stoßes gegen das Benachteiligungsverbot aus § 7 Abs. 1 AGG bei W eitem nicht erreicht, eine Verpflichtung zur (Wieder - )Begründung eines Ve r- tragsverhältnisses anzunehmen . (3) Selbst wenn die Beeinträchtigung der Vertragsfreiheit in den Fällen grundsätzlich geringer zu gewichten wäre , in denen nicht die erstmalige B e- gründung, sondern lediglich die Fortsetzung eines Arbeitsverhältnisses in Streit steht (so etwa Pallasch RdA 2015, 108, 113) , führte dies zu keiner anderen Bewertung. Denn es geht vorliegend weder um die unmittelbare Fortsetzung noch um die Wiederbegründung eines Arbeitsverhältnisses n a ch e inem unw e- sentlichen Unterbrechungszeitraum . Der Kläger verlangt den Neuabschluss eines Arbeitsvertrags entsprechend dem im Jahr 1998 beendeten Arbeitsve r- hältnis aufgrund eines Urteils des Europäischen Gerichtshofs für Mensche n- rechte aus dem Jahr 2010 im Wege einer im Jahr 2013 erhobenen Wiederei n- stellungsklage. D ogmatisch ist nicht zu begründen, warum die Abschlussfreiheit des Arbeitgebers aufgrund eines seit viel e n Jahre n beendeten Arbeits verhäl t- nisses weiterhin eingeschränkt sein soll. Mit der einmal von der Beklagten au s- geübten Vertragsfreiheit - und damit systemkonform rechtsgeschäftlich - kann eine solche Einschränkung der Abschlussfreiheit nicht gerechtfertig t werden . 20 21 - 10 - 9 AZR 743/14 ECLI:DE:BAG:2015:201015.U.9AZR743.14.0 - 11 - U nabhängig davon, mit welchem Inhalt nachwirkende Vertragspflichten best e- hen können , ist doch allgemein anerkannt, dass diese Pflichten nicht ewig nachwirken, sondern mit zunehmender Dauer schwächer werden und schlie ß- lich ganz erlöschen (vgl. K rüll Der Wiedereinstellungsanspruch des Arbeitne h- mers S. 124 mwN) . bb ) Neben der Privatautonomie wäre auch die verfassungs - sowie konve n- tionsrechtlich geschützte Rechtskraft als Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips b e- troffen, wenn ein Anspruch auf Wiedereins tellung bei einer Konventionsverle t- zung trotz eines rechtskräftig en klag e abweisende n Urteil s im Kündigung s- schutzverfahren anerkannt würde. (1 ) Ein derartiger Wiedereinstellungsanspruch müsste die Fehlerha f- tigkeit - namentlich die Konventionswidrigkeit - des rechtskräftigen Urteils im Vorverfahren gerade voraussetzen. Damit diente der materiell - rechtlich g e- schöpfte Anspruch letztlich nichts anderem als der - wenn auch nur partie l- len - Beseitigung der Rechtskraft. Die materielle Rechtskraft im Sinne der vo r- greiflichen Entscheidung einer Rechtsfrage wäre erheblich eingeschränkt, wenn - wie im Streitfall - die im Rahmen von § 1 Abs. 2 KSchG vorgesehene, konventionswidrig erfolgte Interessenabwägung im Rahmen eines Wiederei n- stellungsanspruchs korrigierend vorg enommen würde. Auch wenn in diese neuerliche Abwägung gegebenenfalls auch weitere, zwischenzeitlich entsta n- dene Interessen einbezogen würden, so bliebe die legitimatorische Grundlage eines solchen Wiedereinstellungsanspruchs gleichwohl die Rechtswidrigkeit der im Vorverfahren erfolgten Interessenabwägung nach § 1 Abs. 2 KSchG. Diese Rechtswidrigkeit besteht jedoch nach dem rechtskräftigen Urteil im Künd i- gungsschutzverfahren gerade nicht. Denn bei einer klageabweisenden En t- scheidung ist der aus der Begründun g zu ermittelnde, die Rechtsfolge besti m- mende, ausschlaggebende Abweisungsgrund Teil des in Rechtskraft erwac h- senden Entscheidungssatzes und nicht allein ein Element der nicht rechtskraf t- fähigen Entscheidungsbegründung (vgl. BGH 24. Juni 1993 - III ZR 43/9 2 - zu I II 1 der Gründe) . Da der Kläger im Vorprozess die Sozialwidrigkeit der verha l- tensbedingten Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG gerügt hatte, nimmt die vom 22 23 - 11 - 9 AZR 743/14 ECLI:DE:BAG:2015:201015.U.9AZR743.14.0 - 12 - Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte bemängelte gerichtliche Intere s- senabwägung als aussch laggebender Abweisungsgrund an der materiellen Rechtskraft des Urteils des Landesarbeitsgerichts teil ( allgemein zur Recht s- kraft von Urteilen im Kündigungsschutzprozess Schwab RdA 2013, 357 ) . (2 ) Dies ist ein wesentlicher Unterschied zum bislang anerkannt en Wiede r- einstellungsanspruch bei Prognoseänderung während des Lauf s einer Künd i- gungsfrist. Dieser Anspruch basiert nicht auf der Rechtswidrigkeit der Künd i- gung, sondern auf der nach Kündigungszugang eingetretenen Prognoseänd e- rung (vgl. etwa BAG 25. Oktobe r 2007 - 8 AZR 989/06 - Rn. 21 mwN) . Er b e- rührt damit die Rechtskraft eines klag e abweisenden Urteils im Kündigung s- schutzverfahren gerade nicht. Denn ein solches Urteil - das für den Wiederei n- stellungsanspruch im Übrigen nicht zwingend ist - hatte nur die P rognose zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung zum Gegenstand. Der ane r- kannte Wiedereinstellungsanspruch korrigiert damit kein materiell - rechtliches Fehlurteil, sondern er stellt eine Reaktion auf einen geänderten Lebenssac h- verhalt und somit ein en neuen Streitgegenstand dar. Insoweit besteht auch kein Wiedereinstellungsanspruch, wenn das Gericht die Kündigungsschutzklage l e- diglich aufgrund recht s fehlerhafter Annahme einer negativen Prognose recht s- kräftig abgewiesen hat, ohne dass nach Zugang der Kündigung und während des Laufs der Kündigungsfrist neue Umstände im Hinblick auf die Tragfähigkeit der Prognose aufgetreten sind (siehe etwa Schmidt Der Wiedereinstellungsa n- spruch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses S. 108 f.) . Der bislang ane r- kannte Wiedereinstellungsanspruch tangiert daher anders als der vom Kläger geltend gemachte Wiedereinstellungsanspruch die Rechtskraft nicht. cc ) Auf die Bedeutung der Rechtskraft nicht nur nach nationalem Verfa s- sungsrecht, sondern auch nach der Europäischen Menschenrechtskonvention , hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts in seiner Entscheidung vom 22. November 2012 ( - 2 AZR 570/11 - Rn. 33 und 38 jeweils mwN , BAGE 144, 59) hingewiesen. Das Bundesverfassungsgericht hat im Beschluss vom 18. August 2013 ( - 2 BvR 1380/08 - Rn. 41 mwN ) hervorgehoben , dass die B e- seitigung einer Konventionsverletzung grundsätzlich den Vertrags staaten übe r- 24 25 - 12 - 9 AZR 743/14 ECLI:DE:BAG:2015:201015.U.9AZR743.14.0 - 13 - lassen bleibt, die dieser Pflicht im Rahmen des nach der innerstaatlichen Rechtsordnung Möglichen nachzukom men haben. Danac h gebietet die Ko n- ve n tion nicht, die Möglichkeit zur Wiederaufnahme von rechtskräftig abg e- schlossenen Zivilverfahren zu schaffen. Art. 41 EMRK, der zugunsten der ve r- letzten Partei eine gerechte Entschädigung für die Fälle vorsieht, in denen nur eine unvoll ständige Wiedergutmachung für die Folgen einer Konventionsverle t- zung geleistet werden kann, trägt dem Rechnung (BVerfG 18. August 2013 - 2 BvR 1380/08 - aaO) . dd ) Nach alldem besteht k eine Pflicht der Fachgerichte zur Schaffung einer systemfremden materi ell - rechtlichen Anspruchsgrundlage kraft richterlicher Rechtsfortbildung zur (teilweisen) Wiedergutmachung einer Konventionsverle t- zung. Das Prinzip der Gewaltenteilung sowie der Grundsatz der Gesetzesbi n- dung stehen dem entgegen. U m einer effektiveren Durch setzung der einen Konventionsverstoß feststellenden Entscheidung des Europäischen Gericht s- hofs für Menschenrechte willen dürfen sich deutsche Gerichte im Wege der Auslegung nicht von der rechtsstaatlichen Kompetenzordnung und der Gese t- zesbindung (Art. 20 A bs. 3 GG) lösen (vgl. BAG 22. November 2012 - 2 AZR 570/11 - Rn. 24, BAGE 144, 59 unter Verweis auf BVerfG 25. Januar 2011 - 1 BvR 918/10 - Rn. 50 , BVerfGE 128, 193 ) . Ebenso wenig wie bei der union s- rechts konforme n Auslegung nationalen Rechts d ürfen zur Wi edergutmachung einer Konventionsverletzung fundamentale Strukturprinzipien des nationalen Rechts revidier t (so Herresthal JuS 2014, 289, 293) und der innerstaatliche normative Anknüpfungspunkt aufgegeben werden (Kühling JuS 2014, 481, 485) . ( 1 ) Art. 20 Abs. 2 GG verleiht dem Grundsatz der Gewaltenteilung Au s- druck. Auch wenn dieses Prinzip im Grundgesetz nicht im Sinne einer strikten Trennung der Funktionen und einer Monopolisierung jeder einzelnen bei einem bestimmten Organ ausgestaltet worden ist, schli eßt es doch aus, dass die G e- richte Befugnisse beanspruchen, die von der Verfassung dem Gesetzgeber übertragen worden sind, indem sie sich aus der Rolle des Normanwenders in die einer normsetzenden Instanz begeben und sich damit der Bindung an Recht 26 27 - 13 - 9 AZR 743/14 ECLI:DE:BAG:2015:201015.U.9AZR743.14.0 - 14 - und Ges etz entziehen. Richterliche Rechtsfortbildung darf nicht dazu führen, dass der Richter seine eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setzt (BVerfG 16. Februar 2012 - 1 BvR 127/10 - Rn. 22) . (2 ) Diese Verfassu ngsgrundsätze verbieten es dem Richter zwar nicht, das Recht fortzuentwickeln. Angesichts des beschleunigten Wandels der gesel l- schaftlichen Verhältnisse und der begrenzten Reaktionsmöglichkeiten des G e- setzgebers sowie der offenen Formulierung zahlreicher N ormen gehört die A n- passung des geltenden Rechts an veränderte Verhältnisse zu den Aufgaben n- dung und Rechtsfortbildung sind mit Rücksicht auf den aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit unverzichtbaren Grundsatz der Gesetzesbindung der Rechtsprechung jedoch Grenzen gesetzt. Der Richter darf sich nicht dem vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und Zweck des Gesetzes entziehen. Er muss die gesetzgeberische Grundentscheidung respektieren und den Willen des G e- setzgebers unter gewandelten Bedingungen möglichst zuverlässig zur Geltung bringen. Eine Interpretation, die als richterliche Rechtsfortbildung den klaren Wortlaut des Gesetzes hintanstellt, keinen Widerhall im Gesetz findet und vom Gesetzgeb er nicht ausdrücklich oder - bei Vorliegen einer erkennbar planwidr i- gen Gesetzeslücke - stillschweigend gebilligt wird, greift unzulässig in die Ko m- petenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein ( BVerfG 16. Februar 2012 - 1 BvR 127/10 - Rn. 23) . ( 3 ) Ein normativer Anknüpfungspunkt zur systemkonformen Schöpfung eines materiellen Wiedereinstellungsanspruchs bei Konventionsverletzung durch ein rechtskräftig es klag e abweisendes Urteil im Kündigungsschutzverfa h- ren ist dem geltenden Arbeitsrecht nicht z u entnehmen. ( a ) Insbesondere kommt - anders als beim Wiedereinstellungsanspruch bei Prognoseänderung während des Laufs einer Kündigungsfrist - eine vertragliche Nebenpflicht als Grundlage eines Wiedereinstellungsanspruchs nicht in B e- tracht. 28 29 30 - 14 - 9 AZR 743/14 ECLI:DE:BAG:2015:201015.U.9AZR743.14.0 - 15 - (aa ) Den Wie dereinstellungsanspruch bei Prognoseänderung während des Laufs der Kündigungsfrist leitet das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rech t- sprechung aus einer vertraglichen Nebenpflicht gemäß § 242 BGB ab (vgl. etwa BAG 25. Oktober 2007 - 8 AZR 989/06 - Rn. 21 m wN) . Die vertragliche Nebe n- pflicht zum erneuten Abschluss eines Arbeitsvertrags konkretisiert die Pflicht, auf die berechtigten Interessen des Vertragspartners Rücksicht zu nehmen. Auch dieser Anspruch greift in die Abschlussfreiheit ein (vgl. BAG 25. Okto ber 2007 - 8 AZR 989/ 0 6 - Rn. 20) . Auf der anderen Seite steht aber das berechti g- te Interesse des Arbeitnehmers am Bestandsschutz nach den Vorgaben des Kündigungsschutzgesetzes und die staatliche Verpflichtung zum Schutz seiner Berufsausübungsmöglichkeit nach Art. 12 Abs. 1 GG (BAG 25. Oktober 2007 - 8 AZR 989/06 - Rn. 21) . Ein Ausgle ich dieser widerstreitenden Interes sen ist anhand von § 1 KSchG sowie § 242 BGB möglich. Denn es gilt zu beachten, dass zu nächst durch die zu § 1 KSchG entwickelte Rechtsprechung, der zufo l- ge bei der Prüfung der Wirksamkeit einer Kündigung auf den Zeitpunk t des Kündigungszugangs abzustellen ist, die genannten Rechte des Arbeitnehmers beeinträchtigt werden. Nach dieser Rechtsprechung genügt die hinreichend begründete Prognose zum Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit , die spätere tatsächliche Entwicklung ble ibt grundsätzlich unberücksichtigt . Diese von der n- de des Arbeitsverhältnisses auf den oft viele Monate früher liegenden und nicht nur von der Dauer der Kündigungsfrist, sondern auch v om Willensentschluss des Arbeitgebers abhängigen Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung ve r- langt in den Fällen nach einem Korrektiv, in denen sich die maßgeblichen U m- stände entgegen der ursprünglichen Prognose nachträglich während des Laufs der Kündigungsf rist ändern (vgl. etwa BAG 25. Oktober 2007 - 8 AZR 989/ 0 6 - Rn. 21 mwN ) . (bb) Dabei ist es bereits im Ansatz weit weniger bedenklich, einen von der Rechtsprechung selbst entwickelten Grundsatz ebenfalls durch Richterrecht wieder einzuschränken. Entschei de nd kommt hinzu, dass während des Laufs der Kündigungsfrist mit den vertraglichen Nebenpflichten gemäß § 242 BGB eine dogmatische Fundamentierung für den Wiedereinstellungsanspruch als 31 32 - 15 - 9 AZR 743/14 ECLI:DE:BAG:2015:201015.U.9AZR743.14.0 - 16 - Korrektiv des Prognoseprinzips im geltenden Recht vorhanden ist. Der A n- spruch folgt aus den vertraglichen Nebenp flichten und ist damit nicht nur eine Einschränkung der Vertragsfreiheit, sondern Ausdruck derselben. Hieraus folgt die wesentliche Voraussetzung des Wiedereinstellungsan spruchs, nämlich d ie Änderung der Prognose , solange die vertraglichen Beziehungen noch bestehen (vgl. etwa BAG 25. Oktob er 2007 - 8 AZR 989/06 - Rn. 19 ff . ) . Bei einer Pro g- noseänderung nach Ablauf der Kündigungsfrist kommt ein Wiedereinstellung s- anspruch danach - systemkonform - grundsätzlich nicht i n Betracht (vgl. BAG 27. Juni 2001 - 7 AZR 662/99 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 98, 141) . (cc ) Im vorliegenden Fall sind die vertraglichen Nebenp flichten seit dem 1. April 1998 erloschen. Mit ihnen lässt sich mithin ein viele Jahre später en t- standener Wied ereinstellungsanspruch dogmatisch nicht begründen. ( b ) Aus nachwirkenden Vertragspflichten folgt kein Wiedereinstellungsa n- spruch des Klägers. Es bestehen bereits grundsätzliche Bedenken, ob die w e- sentlich schwächer ausgestalteten nachvertraglichen Pflicht en einen Wiede r- einstellungsanspruch überhaupt jemals begründen können (vgl. BAG 6. August 1997 - 7 AZR 557/96 - zu II 2 der Gründe, BAGE 86, 194 [ keine nachwirkende Fürsorgepflicht ; vgl. auch BAG 27. Juni 2001 - 7 AZR 662/99 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 98, 141 nur in besonderen Ausnahmefälle ] ) . Nachvertragl i- che Pflichten sind generell endbezogen auf die vollständige Abwicklung des Schuldverhältnisses ausgerichtet, dienen der Sicherung und dem Erhalt der durch den Vertrag g ewährten Vorteile sowie seiner ungestörten Beendigung, nicht aber der Wiederbegründung des Vertrags (vgl. Krüll Der Wiedereinste l- lungsanspruch des Arbeitnehmers S. 124 f. mwN) . Jedenfalls erscheint es w e- gen des oben bereits beschriebenen zeitlichen Verblas sen s der nachvertragl i- chen Pflichten ausgeschlossen, dass sie viele Jahre nach Vertragsbeendigung noch Legitimationsgrundlage für die einschneidende Rechtsfolge eines Kontr a- hierungszwangs sein können. ( c ) Auf den ebenfalls aus § 242 BGB abgeleiteten Grund satz des Verbots widersprüchlichen Verhaltens als Ausfluss von Treu und Glauben kann der Kl ä- ger seinen Wiedereinstellungsanspruch nicht stützen (vgl. zum Kontrahierung s- 33 34 35 - 16 - 9 AZR 743/14 ECLI:DE:BAG:2015:201015.U.9AZR743.14.0 - 17 - zwang auf der Basis von § 242 BGB BAG 24. Februar 2011 - 6 AZR 626/09 - Rn. 77 ff.) . B ei einer verweigerten Wiedereinstellung im Falle der Prognoseänd e- rung setzt sich der Arbeitgeber in Widerspruch zu seinem vorangegangenen Kündigungsverhalten, wenn er die Notwendigkeit der Vertragsbeendigung mit der - nicht fortbestehenden - negativen Besc häftigungsprognose zum Zeitpunkt des Ablaufs der Kündigungsfrist begründet hatte (in diese Richtung noch BAG 27. Februar 1997 - 2 AZR 160/96 - zu II 4 c der Gründe, BAGE 85, 1 94; Boewer NZA 1999, 1121, 1128 ) . Hier haben sich die Umstände nicht geändert, au f die die Beklagte ihre Kündigung gestützt hat. (4 ) D ie Gesetzesmaterialien zu § 580 Nr. 8 ZPO in der ab dem 31. Dezember 2006 geltenden Fassung bestätig en, dass das materielle Arbeit s- recht vorliegend einen normativen Anknüpfungspunkt zur richterlichen R echt s- fortbildung nicht beinhaltet und daher die Beseitigung der Folgen eines konve n- tionsverletzenden rechtskräftigen Urteils nicht ermöglicht . Der Gesetzgeber b e- gründete die Einführung des besonderen Restitutionsgrunds gerade damit, dass es wegen den bis dato eingeschränkten Wiederaufnahmegründen dazu kommen könne, dass ein die Konvention verletzendes Urteil nicht aus der Welt geschaffen werde und in diesen Fällen der Beschwerdeführer sich grundsät z- lich mit der Feststellung der Rechtsverletzung und einem e twaigen Entschäd i- gungsanspruch gemäß Art. 41 EMRK begnügen müsse, selbst wenn hierdurch die Rechtsverletzung nicht vollständig ausgeglichen werde (siehe BT - Drs. 16/3038 S. 39) . Er s ah die explizite Durchbrechung der Rechtskraft mittels einer Restitutionskl age damit als notwendiges Mittel an, um die durch ein Urteil verursachte Konventionsverletzung zu beseitigen , und wählte damit eine ve r- fahrensrechtliche Lösung des Rechtsproblems. Die Möglichkeit einer erweite r- ten Schaffung materiell - rechtlicher Anspruchsg rundlagen eigener Art durch die Rechtsprechung aufgrund der bestehenden Gesetze zur (partiellen) Beseit i- gung der Wirkungen eines rechtskräftigen, die Konvention verletzenden Urteils hat er nicht in Erwägung gezogen. 36 37 - 17 - 9 AZR 743/14 ECLI:DE:BAG:2015:201015.U.9AZR743.14.0 II. Die zulässigen weiteren Hilfsanträge sind ebenfalls unbegründet. Der Kläger stützt sich in soweit ohne Erfolg auf die zum 1. August 2015 beschloss e- ne Änderung der Grundordnung de s kirchlichen Dienst es im Rahmen kirchl i- . Die Änderung betrifft die Abwägung sgrundsätze für künftige Kündigungsentscheidungen. Über die gegenüber dem Kläger ausg e- sprochene Kündigung vom 15. Juli 1997 i st rechtskräftig entschieden. II I . Da die Beklagte nicht zur Wiedereinstellung des Klägers verpflichtet ist, besteht auch keine Pf licht zu seiner Beschäftigung. B . Der Kläger hat die Kosten seiner erfolglosen Revision gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen . Brühler Suckow Krasshöfer Wullhorst Neumann - Redlin 38 39 40

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