9 W (pat) 49/10  - 9. Senat (Techn.Beschw.)

BPatG 154 05.11 BUNDESPATENTGERICHT 9 W (pat) 49/10 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 28. September 2015 B E S C H L U S S In der Beschwerdesache betreffend das Patent 10 2006 006 439 … - 2 - … hat der 9. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 28. September 2015 unter Mitwirkung des Vorsit-zenden Richters Dipl.-Ing. Hilber sowie der Richter Dipl.-Ing. Bork, Paetzold und Dipl.-Ing. Sandkämper beschlossen: Auf die Beschwerde der Einsprechenden wird der Beschluss der Patentabteilung 21 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 13. Juli 2010 aufgehoben und das Patent 10 2006 006 439 wider-rufen. G r ü n d e I. Die Patentabteilung 21 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat nach Prü-fung des Einspruchs das am 13. Februar 2006 angemeldete Patent mit der Be-zeichnung "Ventileinrichtung zur manuellen Veränderung der Niveaulage eines luftgefederten Fahrzeuges" mit Beschluss vom 13. Juli 2010 in vollem Umfang aufrechterhalten. Nach Prüfung des Einspruchs und einer Anhörung ist sie zu der Überzeugung gelangt, dass die erfindungsgemäße Ventileinrichtung gegenüber dem Stand der Technik patentfä-hig sei und hat dies im Einzelnen begründet. - 3 - Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Einsprechenden. Erst-mals mit der Beschwerdebegründung vom 20. Juli 2015 macht sie eine unzuläs-sige Erweiterung der patentierten Ventileinrichtung gegenüber deren Ursprungs-offenbarung geltend. Dazu führt sie aus, in den ursprünglichen Anmeldungsunter-lagen sei ausschließlich offenbart, dass das Bedienelement der Ventileinrichtung in vorbestimmten Stellungen (Plural) einrast- und entriegelbar sei. Im Gegensatz dazu solle das Bedienelement laut der erteilten Fassung aber nur in einer Stel-lung, nämlich der Stellung Senken, einrast- und entriegelbar sein. Dieser Sachverhalt sei entscheidungsrelevant und bereits Gegenstand des inzwi-schen rechtskräftig erledigten Einspruchs- und Beschwerdeverfahrens zwischen den Beteiligten gewesen in der Sache des parallelen europäischen Patents 1 986 874; die unzulässige Erweiterung sei dort festgestellt worden. Obwohl dies weder vorgreiflich sei noch eine unzulässige Erweiterung Thema im deutschen Einspruchsverfahren gewesen sei, könne es nicht im Interesse aller Beteiligten sein, diesen Widerrufsgrund im laufenden Einspruchsbeschwerdeverfahren unbe-rücksichtigt zu lassen. Denn dadurch würde das Streitpatent unter Umständen in einer nichtigen Fassung aufrechterhalten. Außerdem vertritt die Beschwerdeführerin weiterhin die bereits im Einspruchsver-fahren vorgetragene Meinung, der Streitgegenstand sei nicht patentfähig gegen-über dem Stand der Technik. Dabei bezieht sie sich auf folgende Druckschriften: D1 DE 199 13 380 C1 (im Prüfungsverfahren ermittelt) D2 DE 42 02 729 C2 (ursprünglich von der Anmelderin genannt) D3 DE 26 23 235 C3 D4 DE 41 20 824 C1 D5 EP 0 536 124 B1 und D6 DE 195 10 792 C1 D7 WO 92/12021 A1 und die D8 FR 2 733 942 A (mit D8a: deutsche Übersetzung) - 4 - D9 Druckdatenblatt „Drehschieberventil“, WABCO aus 01/99 D10 DIN 24300, Blatt 5 aus März 1966. Nach einer Vorberatung des Senats ist den Beteiligten mit richterlichem Hinweis vom 27. August 2015 mitgeteilt worden, der Beschwerde sei voraussichtlich statt-zugeben. Hinsichtlich der erteilten Fassung bestünden Zulässigkeitsbedenken, weil eine Arretierbarkeit des Bedienelements in ausschließlich einer einzigen Stel-lung ursprünglich nicht offenbart sein dürfte. Unabhängig davon sei die Patentfä-higkeit eines möglicherweise auf seine Ursprungsoffenbarung zurückgeführten Streitgegenstandes fraglich gegenüber den Druckschriften D9 mit D1. Anlass für deren Zusammenschau könne die zum Anmeldetag des Streitpatents im einschlä-gigen Fachbereich hinlänglich bekannte Sicherheitsproblematik sein, wonach das Belassen des Bedienhebels eines beispielsweise für ein luftgefedertes Fahrzeug aus D9 bekannten Drehschieberventils in einer Funktionsstellung ein Sicherheits-risiko darstelle. Dieses Problem sei nicht nur beschrieben in D1, sondern außer-dem auch in den Druckschriften D2, D4 bis D7 sowie D8a. Die Patentinhaberin und Beschwerdegegnerin hat dem widersprochen. Der Nich-tigkeitsgrund der unzulässigen Erweiterung nach § 21 (1) Nr. 4 PatG sei nicht Ge-genstand des Einspruchs gewesen und folglich verspätet vorgetragen. Deshalb hat die Beschwerdegegnerin unter Verweis auf die BGH-Entscheidung „Alumini-um-Trihydroxid“ die Ansicht vertreten, das Bundespatentgericht sei nicht befugt, seine Entscheidung im Einspruchsbeschwerdeverfahren auf diesen Widerrufs-grund zu stützen. Einer Berücksichtigung dieses Widerrufsgrundes verweigert sie deshalb ausdrücklich die Zustimmung. Unabhängig davon verteidigt sie das Streitpatent im erteilten Umfang nach Haupt-antrag und mit geänderten Anspruchsfassungen nach Hilfsanträgen 1 und 2, die sie für zulässig und auch patentfähig erachtet. Sie beantragt, - 5 - die Beschwerde zurückzuweisen, hilfsweise das Patent beschränkt aufrecht zu erhalten mit folgen-den Unterlagen: Patentanspruch 1 bis 15 gemäß neuem Hilfsantrag 1 vom 28.09.2015, überreicht in der mündlichen Verhandlung am 28.09.2015, Beschreibung und Zeichnungen Figuren wie Patentschrift, weiter hilfsweise, - Patentansprüche 1 bis 15 gemäß neuem Hilfsantrag 2 vom 28.09.2015, überreicht in der mündlichen Verhandlung vom 28.09.2015, Beschreibung und Zeichnungen Figuren jeweils wie Patentschrift. Außerdem regt die Patentinhaberin an, die Rechtsbeschwerde zu der Frage zuzu-lassen: „Ist das Bundespatentgericht befugt, im Einspruchsbeschwerde-verfahren neue Widerrufsgründe, die nicht Gegenstand des Ein-spruchsverfahrens vor dem Deutschen Patent- und Markenamt waren, aufzugreifen und hierauf seine Entscheidung zu stützen?“ Die Einsprechende und Beschwerdeführerin stellt den Antrag, den angegriffenen Beschluss aufzuheben und das Patent in vol-lem Umfang zu widerrufen. Sie widerspricht der Patentinhaberin vollumfänglich und meint, die angezogene BGH-Entscheidung „Aluminium-Trihydroxid“ sei nicht einschlägig, sondern betreffe einen anderen Sachverhalt. - 6 - Der Patentanspruch 1 in der erteilten Fassung (Hauptantrag) lautet: Ventileinrichtung zur manuellen Veränderung der Niveaulage ei-nes luftgefederten Fahrzeuges, mit einem Gehäuse (1) sowie ei-nem gegenüber dem Gehäuse (1) durch Betätigung eines He-bels (3) bewegbaren Bedienelement (2), bei der das Bedienele-ment (2) mittels einer Drehbewegung wenigstens in eine Senken-Stellung stellbar ist und das Bedienelement (2) zur Verhinderung einer Drehbewegung wenigstens in der Senken-Stellung mittels einer mechanischen Arretiervorrichtung (12, 26), die zwischen dem Bedienelement (2) und dem Gehäuse (1) wirkt, einrastbar ist, und bei der eine Entriegelungsvorrichtung (13, 22; 24, 27, 28, 34) vorgesehen ist, welche bei Anlegen eines elektrischen und/oder pneumatischen Signals die Rastwirkung der Arretiervorrich-tung (12, 26) aufhebt, wodurch eine Rückstellung des Bedienele-ments (2) in eine Fahrt-Stellung ermöglicht wird. Diesem Patentanspruch nachgeordnet sind die erteilten Patentansprüche 2 bis 15. Nach Hilfsantrag 1 vom 28. September 2015 lautet der geltende Patentanspruch 1 (Unterschiede zum Wortlaut des Patentanspruchs 1 nach Hauptantrag sind fett gedruckt): Ventileinrichtung zur manuellen Veränderung der Niveaulage ei-nes luftgefederten Fahrzeuges, mit einem Gehäuse (1) sowie ei-nem gegenüber dem Gehäuse (1) durch Betätigung eines He-bels (3) bewegbaren Bedienelement (2), bei der das Bedienele-ment mittels einer Drehbewegung in verschiedene Stellungen stellbar ist und in vorbestimmten Stellungen mittels einer mechanischen Arretiervorrichtung einrastbar ist, wobei das Bedienelement (2) mittels einer Drehbewegung wenigstens in eine Senken-Stellung stellbar ist und das Bedienelement (2) zur - 7 - Verhinderung einer Drehbewegung wenigstens in der Senken-Stellung mittels einer mechanischen Arretiervorrichtung (12, 26), die zwischen dem Bedienelement (2) und dem Gehäuse (1) wirkt, einrastbar ist, und bei der eine Entriegelungsvorrichtung (13, 22; 24, 27, 28, 34) vorgesehen ist, welche bei Anlegen eines elektri-schen und/oder pneumatischen Signals die Rastwirkung der Arre-tiervorrichtung (12, 26) aufhebt, wodurch eine Rückstellung des Bedienelements (2) in eine Fahrt-Stellung ermöglicht wird. Diesem Patentanspruch 1 nachgeordnet sind Patentansprüche 2 bis 15 gemäß Hilfsantrag 1 vom 28. September 2015. Nach Hilfsantrag 2 vom 28. September 2015 lautet der geltende Patentanspruch 1 (Unterschiede zum Wortlaut des Patentanspruchs 1 nach Hauptantrag sind fett gedruckt): Ventileinrichtung zur manuellen Veränderung der Niveaulage ei-nes luftgefederten Fahrzeuges, mit einem Gehäuse (1) sowie ei-nem gegenüber dem Gehäuse (1) durch Betätigung eines He-bels (3) bewegbaren Bedienelement (2), bei der das Bedienele-ment mittels einer Drehbewegung in verschiedene Stellungen stellbar ist und in vorbestimmten Stellungen mittels einer mechanischen Arretiervorrichtung einrastbar und entriegel-bar ist, wobei das Bedienelement (2) mittels einer Drehbewe-gung wenigstens in eine Senken-Stellung stellbar ist und das Be-dienelement (2) zur Verhinderung einer Drehbewegung wenigs-tens in der Senken-Stellung mittels der mechanischen Arretiervor-richtung (12, 26), die zwischen dem Bedienelement (2) und dem Gehäuse (1) wirkt, einrastbar ist, und bei der eine Entriegelungs-vorrichtung (13, 22; 24, 27, 28, 34) vorgesehen ist, welche bei An-legen eines elektrischen und/oder pneumatischen Signals die Rastwirkung der Arretiervorrichtung (12, 26) aufhebt, wodurch ei-- 8 - ne Rückstellung des Bedienelements (2) in eine Fahrt-Stellung ermöglicht wird. Diesem Patentanspruch 1 nachgeordnet sind Patentansprüche 2 bis 15 gemäß Hilfsantrag 1 vom 28. September 2015. Zum Anspruchswortlaut der Unteransprüche sowie zum Akteninhalt im Einzelnen wird auf die Akten verwiesen. II. Die zulässige Beschwerde ist in der Sache auch begründet, denn der mit ihr gel-tend gemachte Widerrufsgrund gemäß § 21 (1) Nr. 4 PatG, wonach der Gegen-stand des Patents über den Inhalt der Anmeldung in der Fassung hinausgeht, in der sie bei der für die Einreichung der Anmeldung zuständigen Behörde ursprüng-lich eingereicht worden ist, greift durch. Dies gilt sowohl für die erteilte Fassung des Streitpatents als auch für die Fassungen nach den Hilfsanträgen. Das Streit-patent ist daher insgesamt zu widerrufen. 1. Der Widerrufsgrund gemäß § 21 (1) Nr. 4 PatG ist im vorliegenden Ein-spruchsbeschwerdeverfahren hinsichtlich der erteilten Fassung des Streitpatents (Hauptantrag) zu berücksichtigen. Denn obwohl dieser Widerrufsgrund nicht Ge-genstand des vorhergehenden Einspruchsverfahrens war, ist er von der Be-schwerdeführerin mit der Beschwerdebegründung vom 20. Juli 2015 in das Ver-fahren eingeführt worden. Damit hat die Beschwerdeführerin von ihrer Verfü-gungsbefugnis über das Beschwerdeverfahren in zulässiger Weise Gebrauch ge-macht und der Senat hat erst daraufhin antragsgemäß entschieden. Ihre gegenteilige Auffassung stützt die Beschwerdegegnerin auf die Entscheidung „Aluminium-Trihydroxid“ in GRUR 1995, 333 ff. Demnach sei der angefochtene Beschluss vom Bundespatentgericht nur im Umfang des erstinstanzlichen Streit-- 9 - gegenstandes zu prüfen und ein neuer Einspruchsgrund, der nicht als Grundlage für die Entscheidung der Einspruchsabteilung gedient hätte, dürfe ohne Zustim-mung der Beschwerdegegnerin grundsätzlich nicht mehr in das Verfahren einge-führt werden (vgl. a. a. O. Rdn. 43/47). Dieses Verständnis der in Rede stehenden BGH-Entscheidung teilt der Senat nicht, denn die mosaikartige Betrachtung der Beschwerdegegnerin verkennt den tatsächlichen Bedeutungsinhalt der Entscheidung insgesamt. Dem BGH lag sei-nerzeit ein Fall zur Entscheidung vor, in dem eine unzulässige Erweiterung weder Gegenstand im Einspruchsverfahren war noch die beschwerdeführende Einspre-chende darauf jemals einen Antrag gerichtet hatte. Trotzdem hatte das Bundespa-tentgericht seinen Widerruf des Patents mit unzulässiger Erweiterung begründet, weil es der Meinung war, von Amts wegen zur Prüfung anderer Widerrufsgründe befugt zu sein. Für dieses Prüfen neuer Widerrufsgründe „von Amts wegen“ hat der BGH keine Rechtsgrundlage gesehen. In seiner ausführlichen Urteilsbegrün-dung unterscheidet er zwischen der weitgehenden Prüfungskompetenz des Deut-schen Patent- und Markenamtes, das im verwaltungsrechtlich angelegten Ein-spruchsverfahren wegen des hier uneingeschränkt geltenden Untersuchungs-grundsatzes von Amts wegen neue Widerrufsgründe berücksichtigen könne, und dem rechtskontrollierenden Charakter der Beschwerde zum Bundespatentgericht, dem das Aufgreifen neuer Widerrufsgründe „von Amts wegen erstmalig“ versagt sei. Ausdrücklich billigt der BGH allerdings dem Beschwerdeführer eine alleinige Ver-fügungsbefugnis über das Beschwerdeverfahren zu, vgl. Rdn. 44, und bestätigt folgerichtig die Bindung des Bundespatentgerichts an die Anträge des Beschwer-deführers, vgl. Rdn. 45. In diesem Kontext ist der Satz in Rdn. 47, auf den sich die Beschwerdegegnerin beruft, neue Einspruchsgründe, die nicht als Grundlage für die Entscheidung der Einspruchsabteilung gedient hätten, dürften grundsätzlich nicht mehr in das Verfahren eingeführt werden, nach Überzeugung des erkennen-den Senats dahingehend zu verstehen, dass im Beschwerdeverfahren grundsätz-- 10 - lich keine neuen Einspruchsgründe mehr von Amts wegen eingeführt werden dür-fen. Unabhängig davon hält der Senat die Berücksichtigung des Widerrufsgrund ge-mäß § 21 (1) Nr. 4 PatG auf Antrag der Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall auch aus anderen Gründen für geboten. Zunächst unterliegt es keinem Zweifel, dass bei der Entscheidung über die Hilfs-anträge, welche den hier maßgeblichen Wortlaut für die aufgegriffene unzulässige Erweiterung umfassen, der Widerrufsgrund nach § 21 Abs.1 Nr. 4 PatG zu be-rücksichtigen ist. Denn bei der Verteidigung des Patents in veränderter Fassung im Einspruchs- und Einspruchsbeschwerdeverfahren muss die Zulässigkeit dieser Fassung ohne Beschränkung auf die gesetzlichen oder die geltend gemachten Widerrufsgründe geprüft werden (vgl. BGH GRUR 1998, 901 f. – Polymermasse). Sollte im vorliegenden Fall der Senat hinsichtlich der Frage der unzulässigen Er-weiterung zu derselben Auffassung wie die Einspruchsabteilung des EPA im pa-rallelen europäischen Verfahren gelangen, hätte dies zur Konsequenz, dass die Hilfsanträge, in denen die streitige Passage enthalten ist, jedenfalls wegen unzu-lässiger Erweiterung keinen Erfolg haben könnten, der Hauptantrag trotz der iden-tischen Passage aber schon. Diese Diskrepanz aus rein verfahrensrechtlichen Gründen erscheint dem Senat nicht hinnehmbar, da es sich beim Einspruchsver-fahren zwar um ein zweiseitiges, aber auch der Offizialmaxime verpflichtetes Überprüfungsverfahren handelt, mit dem im Interesse der Allgemeinheit unge-rechtfertigt erteilte Patente als möglicher Störfaktor im Wettbewerb aus dem Re-gister entfernt werden sollen. Nachdem die Einspruchsabteilung nicht an die vom Einsprechenden geltend gemachten Widerrufsgründe gebunden ist, um dem Inte-resse der Allgemeinheit an der Beseitigung zu Unrecht erteilter Patente nachzu-kommen, muss in der nachfolgenden Beschwerde die Überprüfung möglich sein, ob die Einspruchsabteilung dieses Allgemeininteresse durch Berücksichtigung aller einschlägigen Widerrufsgründe korrekt wahrgenommen hat. Ohne Berück-sichtigung der in der Beschwerde erstmals geltend gemachten und auch berech-- 11 - tigten Widerrufsgründe muss der Beschwerdeführer ein wesentlich aufwändigeres Nichtigkeitsverfahren anstrengen. Die Privilegierung des Patentinhabers durch die Festlegung des Verfahrensgegenstandes bei der Patentabteilung verträgt sich nicht mit dem durch das Einspruchsverfahren angestrebte Ziel, über die Be-standskraft des erteilten Patents insgesamt zu entscheiden. Damit wäre es zu sehr dem Nichtigkeitsverfahren angenähert und büßt seinen präventiven Charak-ter ein (vgl. Sedemund-Treiber, GRUR 1996, S. 390 (398)). Um dies zu verhin-dern, ist aus dem Schrifttum die Ansicht vertreten worden, dass im Einspruchsbe-schwerdeverfahren entgegen der Ansicht des BGH ein bisher nicht geltend ge-machter Widerrufsgrund sogar von Amts wegen eingeführt und berücksichtigt werden könne; denn es handele sich bei den einzelnen Widerrufsgründen nicht um selbständige Streitgegenstände, sondern nur um verschiedene rechtliche Ge-sichtspunkte eines einheitlichen Streitgegenstandes im Einspruchsverfahren (vgl. Sedemund-Treiber a. a. O., S. 396 f.). Zudem ist geltend gemacht worden, dass es sich bei der Entscheidung der Patentabteilung/Einspruchsabteilung nicht um eine erste gerichtliche Instanz im prozessrechtlichen Sinne handele, vielmehr un-terliege sie erst im Einspruchsbeschwerdeverfahren erstmalig einer gerichtlichen Kontrolle und Entscheidung im Sinne von Art. 19 Abs. 4 GG, wo der angefallene Streitstoff sämtliche Widerrufsgründe umfassen müsse, auch wenn das Patentamt diese nicht ausdrücklich behandelt habe (vgl. Fichtner/Waldhoff, Mitt. 2000, 446 (454)). Aus dem Untersuchungsgrundsatz ergebe sich eine umfassende Prü-fungskompetenz des Bundespatentgerichts als Beschwerdegericht, die ihm auch ermöglichen müsse, von sich aus sämtliche Widerrufsgründe des § 21 PatG auf-zugreifen (vgl. Busse/Engels, PatG, 7. Aufl. 2013, § 79 Rdn. 36, 37; Schulte, PatG, 9. Aufl. 2014, Einl. Rdn.24 ff.(26); van Hees/Braitmayer, Verfahrensrecht in Patentsachen, 4. Aufl. 2010, Rdn. 529 ff. 606 ff. 611; wohl zustimmend (durch Hinweis auf „beachtliche Argumente“) Schäfers/Schwarz in Benkard, PatG, 11. Aufl. 2016, § 79 Rdn. 23). Dies muss umso mehr gelten, wenn es sich um einen recht offensichtlichen Fall einer unzulässigen Erweiterung handelt, der – aus wel-chen Gründen auch immer – im Einspruchsverfahren nicht bemerkt worden ist. Manchmal kann sich dieser Widerrufsgrund aber auch erst im Laufe des Verfah-- 12 - rens herausstellen, wenn die Auslegung des Patentgegenstandes ergibt, dass dieser über die Ursprungsunterlagen hinausreicht. Der Einsprechende wäre dann wegen der Begründungsfrist des § 59 Abs. 1 PatG gehindert, die unzulässige Er-weiterung geltend zu machen. Um hier Abhilfe zu schaffen, wird zumindest eine Prüfung von Einspruchsgründen im Einspruchsbeschwerdeverfahren für zulässig erachtet, wenn diese schon nach dem ersten Anschein hoch relevant seien (vgl. Rogge, zitiert von Pitz GRUR 1996, 265). Hingegen kommt eine Zurückverwei-sung gemäß § 79 Abs. 3 S. 1 PatG an die Patentabteilung mit der Begründung, es liege mit der Nichtbehandlung eines einschlägigen Widerrufsgrundes ein Ermes-sensfehlgebrauch vor, nicht in Betracht, denn dies würde zumindest eine Gel-tendmachung vor der Patentabteilung voraussetzen (vgl. Hövelmann GRUR 1997, 875 (877)), was im vorliegenden Fall gerade unterblieben ist. Selbst wenn man im vorliegenden Fall davon ausgehen wollte, dass mit der von der Patentinhaberin geltend gemachten Entscheidung des BGH (GRUR 1995, 333 - „Aluminium-Trihydroxid“) inzidenter auch die Berücksichtigung eines erst in der Einspruchsbeschwerde geltend gemachten Widerrufsgrund unzulässig sein soll, so ist darauf zu verweisen, dass in der Entscheidung ausdrücklich darauf hinge-wiesen wird, dass „neue Einspruchsgründe, die nicht als Grundlage für die Ent-scheidung der Einspruchsabteilung gedient hätten, grundsätzlich nicht mehr in das Verfahren eingeführt werden“ dürfen. Dies versteht der Senat dahingehend, dass hiervon Ausnahmen im Einzelfall möglich sind, den er in der vorliegenden Konstellation für gegeben erachtet, so dass die Berücksichtigung des neuen Ein-spruchsgrundes auch nicht von der Zustimmung der Patentinhaberin abhängig ist. 2. Hinsichtlich der hilfsweise verteidigten Fassungen des Streitpatents (Hilfs-anträge 1 und 2) ist der Widerrufsgrund gemäß § 21 (1) Nr. 4 PatG im vorliegen-den Einspruchsbeschwerdeverfahren ebenfalls zu berücksichtigen. Angesichts der neu formulierten, geltenden Patentansprüche 1 bis 15 nach den beiden Hilfsanträ-gen erstreckt sich die durchzuführende Prüfung auf sämtliche Zulässigkeits-voraussetzungen und damit insbesondere auch auf die Prüfung einer unzulässi-- 13 - gen Erweiterung gegenüber der ursprünglichen Anmeldung, BGH „Polymermasse“ in GRUR 1998, 901-904. Dies hat die Beschwerdegegnerin nicht in Frage gestellt. Sie hat sich vielmehr auf die Erörterung dieses Widerrufsgrundes im Zusammen-hang mit den Hilfsanträgen ausführlich eingelassen und daraufhin in der mündli-chen Verhandlung entsprechende Änderungen der Hilfsanträge vorgenommen. Dies wird als ihr konkludentes Einverständnis mit der Prüfung dieses Widerrufs-grundes zumindest im Umfang der Hilfsanträge angesehen, wobei es auf dieses Einverständnis nicht mehr ankommt (vgl. BGH GRUR 1998,901 (902)). III. Einvernehmlich mit den Beteiligten sieht der Senat als Durchschnittsfachmann auf dem Gebiet des Streitpatents einen Ingenieur der Fachrichtung Maschinenbau mit Schwerpunkt Fahrzeugtechnik an, der bei einem Kraftfahrzeughersteller oder –zu-lieferer mit der Entwicklung von luftgefederten Fahrwerken bzw. deren Bauteilen befasst ist und der insbesondere über berufliche Erfahrung und Kenntnisse auf dem Gebiet der LKW-Pneumatik verfügt. An diesen Fachmann richtet sich das Streitpatent mit seiner Lehre und dieser Fachmann erkennt den angemeldeten Gegenstand anhand der ursprünglich eingereichten Anmeldungsunterlagen. 1. Zum Hauptantrag Eine streitpatentgemäße Ventileinrichtung ist definiert durch die im erteilten Pa-tentanspruch 1 enthaltenen Merkmale. Demnach beinhaltet das Streitpatent eine Ausführungsform der Ventileinrichtung, bei der das Bedienelement auch aus-schließlich in einer Senken-Stellung einrast- und entriegelbar sein kann. Im nach stehend wiedergegebenen Wortlaut des Patentanspruchs 1 ist diese Ausführungs-form durch Unterstreichungen kenntlich gemacht: - 14 - Ventileinrichtung zur manuellen Veränderung der Niveaulage eines luft-gefederten Fahrzeuges, mit einem Gehäuse (1) sowie einem gegen-über dem Gehäuse (1) durch Betätigung eines Hebels (3) bewegbaren Bedienelement (2), bei der das Bedienelement (2) mittels einer Dreh-bewegung wenigstens in eine Senken-Stellung stellbar ist und das Be-dienelement (2) zur Verhinderung einer Drehbewegung wenigstens in der Senken-Stellung mittels einer mechanischen Arretiervorrich-tung (12, 26), die zwischen dem Bedienelement (2) und dem Ge-häuse (1) wirkt, einrastbar ist, und bei der eine Entriegelungsvorrich-tung (13, 22; 24, 27, 28, 34) vorgesehen ist, welche bei Anlegen eines elektrischen und/oder pneumatischen Signals die Rastwirkung der Ar-retiervorrichtung (12, 26) aufhebt, wodurch eine Rückstellung des Be-dienelements (2) in eine Fahrt-Stellung ermöglicht wird. Der vorstehend unterstrichene Text definiert somit eine Ventileinrichtung mit ei-nem Bedienelement, bei der das Bedienelement wenigstens und damit auch aus-schließlich in der Senken-Stellung einrastbar ist, und bei der eine Entriegelungs-vorrichtung vorgesehen ist, welche die Rastwirkung der Arretiervorrichtung nur in dieser Senken-Stellung aufhebt. Eine derartige Ventileinrichtung ist nicht ur-sprungsoffenbart. Als ursprüngliche Anmeldungsunterlagen sind beim Deutschen Patent- und Mar-kenamt am 13. Februar 2006 eine achzehnseitige Beschreibung, dreizehn Pa-tentansprüche und Zeichnungen, Figuren 1 bis 12 hinterlegt worden. Aus diesen Anmeldungsunterlagen geht ausschließlich ein Bedienelement hervor, das in einer Mehrzahl von Stellungen einrastbar ist und dessen Entriegelungsvorrichtung folg-lich dafür ausgebildet ist, die Rastwirkung der Arretiervorrichtung aus einer Mehr-zahl von Raststellungen aufzuheben. Insoweit definiert der ursprüngliche Patent-anspruch 1 ein Bedienelement, das „in vorbestimmten Stellungen“ einrastbar ist, vgl. insb. Oberbegriff, und eine Entriegelungsvorrichtung, „welche ……. die Rast-wirkung der Arretiervorrichtung (12, 26) aufhebt.“, vgl. insb. Kennzeichen. Damit - 15 - übereinstimmend offenbaren sämtliche Ausführungsbeispiele betreffend ein rast-bares Bedienelement neben einer Einrastbarkeit in der Senken-Stellung immer auch eine Einrastbarkeit in mehreren, nämlich vier weiteren Stellungen (Heben, Stopp nach dem Heben, Fahrt und Stopp nach dem Senken), vgl. insb. Figuren 6 und 8 bis 11 mit zugehöriger Beschreibung. Die übrigen Ausführungsbeispiele gemäß den Figuren 7 und 12 mitsamt Be-schreibung offenbaren keine Einrastbarkeit in der Senken-Stellung, weil dies in den Ausführungsbeispielen für eine Totmannschaltung funktionsbedingt gerade nicht vorgesehen ist. Trotzdem sind auch in diesen Ausführungsbeispielen meh-rere, nämlich drei einrastbare Stellungen (Stopp nach dem Heben, Fahrt und Stopp nach dem Senken) des Bedienelements vorgesehen. Mithin hat der Patentanspruch 1 in der erteilten Fassung keinen Bestand. Dies gilt folgerichtig auch für die erteilten Unteransprüche, denn sie bilden eine Ventileinrichtung weiter, die nicht ursprungsoffenbart ist. 2. Zum Hilfsantrag 1 Die vorgenommenen, fett hervorgehobenen Änderungen im Wortlaut des gelten-den Patentanspruchs 1 gegenüber seiner erteilten Fassung beseitigen die festge-stellte unzulässige Erweiterung nicht. Demnach beinhaltet der geltende Patentan-spruch 1 weiterhin eine Ausführungsform der Ventileinrichtung, bei der das Be-dienelement auch ausschließlich in einer Senken-Stellung einrast- und entriegel-bar sein kann. Im nachstehend wiedergegebenen Wortlaut des geltenden Pa-tentanspruchs 1 ist diese Ausführungsform wiederum durch Unterstreichungen kenntlich gemacht: Ventileinrichtung zur manuellen Veränderung der Niveaulage eines luft-gefederten Fahrzeuges, mit einem Gehäuse (1) sowie einem gegen-- 16 - über dem Gehäuse (1) durch Betätigung eines Hebels (3) bewegbaren Bedienelement (2), bei der das Bedienelement mittels einer Drehbewe-gung in verschiedene Stellungen stellbar ist und in vorbestimmten Stellungen mittels einer mechanischen Arretiervorrichtung ein-rastbar ist, wobei das Bedienelement (2) mittels einer Drehbewe-gung wenigstens in eine Senken-Stellung stellbar ist und das Bedien-element (2) zur Verhinderung einer Drehbewegung wenigstens in der Senken-Stellung mittels einer mechanischen Arretiervorrichtung (12, 26), die zwischen dem Bedienelement (2) und dem Gehäuse (1) wirkt, einrastbar ist, und bei der eine Entriegelungsvorrichtung (13, 22; 24, 27, 28, 34) vorgesehen ist, welche bei Anlegen eines elektrischen und/oder pneumatischen Signals die Rastwirkung der Arretiervorrichtung (12, 26) aufhebt, wodurch eine Rückstellung des Bedienelements (2) in eine Fahrt-Stellung ermöglicht wird. Der vorstehend unterstrichene Text definiert somit weiterhin eine Ventileinrichtung mit einem Bedienelement, bei der das Bedienelement wenigstens und damit auch ausschließlich in der Senken-Stellung einrastbar ist, und bei der eine Entriege-lungsvorrichtung vorgesehen ist, welche die Rastwirkung der Arretiervorrichtung nur in dieser Senken-Stellung aufhebt. Eine derartige Ventileinrichtung ist nicht ursprungsoffenbart. Zur Begründung gelten die Ausführungen zum Hauptantrag gleichermaßen. Mithin ist der Patentanspruch 1 in der geltenden Fassung des Hilfsantrages 1 nicht zulässig. Dies gilt folgerichtig auch für die geltenden Unteransprüche, denn sie bilden eine Ventileinrichtung weiter, die nicht ursprungsoffenbart ist. - 17 - 3. Hilfsantrag 2 Die vorgenommenen, fett hervorgehobenen Änderungen im Wortlaut des gelten-den Patentanspruchs 1 gegenüber seiner erteilten Fassung beseitigen die festge-stellte unzulässige Erweiterung ebenfalls nicht. Demnach beinhaltet der geltende Patentanspruch 1 weiterhin eine Ausführungsform der Ventileinrichtung, bei der das Bedienelement auch ausschließlich in einer Senken-Stellung einrast- und ent-riegelbar sein kann. Im nachstehend wiedergegebenen Wortlaut des geltenden Patentanspruchs 1 ist diese Ausführungsform wiederum durch Unterstreichungen kenntlich gemacht: Ventileinrichtung zur manuellen Veränderung der Niveaulage eines luft-gefederten Fahrzeuges, mit einem Gehäuse (1) sowie einem gegen-über dem Gehäuse (1) durch Betätigung eines Hebels (3) bewegbaren Bedienelement (2), bei der das Bedienelement mittels einer Drehbewe-gung in verschiedene Stellungen stellbar ist und in vorbestimmten Stellungen mittels einer mechanischen Arretiervorrichtung ein-rastbar und entriegelbar ist, wobei das Bedienelement (2) mittels einer Drehbewegung wenigstens in eine Senken-Stellung stellbar ist und das Bedienelement (2) zur Verhinderung einer Drehbewegung we-nigstens in der Senken-Stellung mittels der mechanischen Arretiervor-richtung (12, 26), die zwischen dem Bedienelement (2) und dem Ge-häuse (1) wirkt, einrastbar ist, und bei der eine Entriegelungsvorrich-tung (13, 22; 24, 27, 28, 34) vorgesehen ist, welche bei Anlegen eines elektrischen und/oder pneumatischen Signals die Rastwirkung der Ar-retiervorrichtung (12, 26) aufhebt, wodurch eine Rückstellung des Be-dienelements (2) in eine Fahrt-Stellung ermöglicht wird. Der vorstehend unterstrichene Text definiert somit weiterhin eine Ventileinrichtung mit einem Bedienelement, bei der das Bedienelement wenigstens und damit auch ausschließlich in der Senken-Stellung einrastbar ist, und bei der eine Entriege-- 18 - lungsvorrichtung vorgesehen ist, welche die Rastwirkung der Arretiervorrichtung nur in dieser Senken-Stellung aufhebt. Eine derartige Ventileinrichtung ist nicht ursprungsoffenbart. Zur Begründung gelten die Ausführungen zum Hauptantrag gleichermaßen. Mithin ist der Patentanspruch 1 in der geltenden Fassung des Hilfsantrages 2 nicht zulässig. Dies gilt folgerichtig auch für die geltenden Unteransprüche, denn sie bilden eine Ventileinrichtung weiter, die nicht ursprungsoffenbart ist. 4. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. Allerdings ist die von der Patentinhaberin formulierte Rechtsfrage nicht einschlä-gig. Denn im vorliegenden Fall hat der Senat den weiteren Widerrufsgrund nicht von Amts wegen, sondern auf das entsprechende Vorbringen der Einsprechenden aufgegriffen. Dieser Fall ist in der genannten Entscheidung des BGH mit keinem Wort angesprochen, obwohl dies nahe gelegen hätte; es ist lediglich die Konstel-lation erwähnt, aber offen gelassen worden, dass der Patentinhaber der Berück-sichtigung des neuen Widerrufsgrundes zustimmt. Diese Möglichkeit ist in der Entscheidung aber nicht als einzige Ausnahme herausgestellt worden. Das „Schweigen“ zu der vorliegenden Konstellation kann als Hinweis verstanden wer-den, dass dies anders zu beurteilen ist. Es kann aber auch bedeuten, dass dies einer eigenen Grundsatzentscheidung vorbehalten sein sollte. Der Senat lässt die Rechtsbeschwerde daher zu der Frage zu, ob die Entschei-dung (GRUR 1995, 333 - „Aluminium-Trihydroxid“) ohne Ausnahme auch auf den Fall anzuwenden ist, dass der neue Widerrufsgrund vom Einsprechenden in das Beschwerdeverfahren ohne Zustimmung des Patentinhabers eingeführt worden ist. - 19 - Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlus-ses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich einzulegen. Hilber Bork Paetzold Sandkämper Ko

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