Cour I
A-1005/2008/moa/f rv
{T 0/2}
A r r ê t d u 1 3 j u i l l e t 2 0 0 9
André Moser (président du collège),
Claudia Pasqualetto Péquignot, Kathrin Dietrich, juges,
Virginie Fragnière, greffière.
République et Canton de Genève,
place de la Taconnerie 7, case postale 3,
1211 Genève 3,
agissant par le Conseil d'Etat, rue de l'Hôtel-de-Ville 2,
1204 Genève, représenté par Me Jean-Luc Herbez et Me
Eric Alves de Souza, avocats, Etude AH Legal, 6, cours
de Rive, case postale 3027, 1204 Genève,
recourante,
contre
La Confédération Suisse,
représentée par le
Département fédéral des finances DFF,
Service juridique, Bundesgasse 3, 3003 Berne,
autorité inférieure,
suspension de l'instruction (décision incidente du
14 janvier 2008 du DFF).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
A-1005/2008
Faits :
A.
Une procédure pénale a été ouverte dans le canton de Genève en juin
2000, dans le cadre de l'affaire de la Banque cantonale de Genève
(BCGE), contre les anciens dirigeants de la BCGE, ainsi que les
anciens réviseurs responsables chez A._______. Cette procédure a
pour but de déterminer si les personnes précitées peuvent être
reconnues coupables de faux renseignements sur les entreprises
commerciales, gestion déloyale, subsidiairement de gestion déloyale
des intérêts publics et de faux dans les titres. A la suite du dépôt d'un
rapport d'expertise le 20 décembre 2006, le juge d'instruction a rendu
le 3 juillet 2007 une ordonnance déclarant l'instruction préliminaire
terminée. Les inculpés ont recouru contre cette ordonnance auprès de
la Chambre d'accusation de la Cour de justice du canton de Genève
en sollicitant des actes d'instruction complémentaires. Cette autorité a
gardé la cause à juger le 30 janvier 2008.
B.
Le 21 février 2002, la République et Canton de Genève (l'Etat de
Genève) a déposé à des fins conservatoires une demande de
dommages-intérêts contre la Confédération suisse devant le
Département fédéral des finances (DFF). Elle a réclamé plus de trois
milliards de francs. Elle a reproché à la Commission fédérale des
banques (CFB) d'avoir failli à son obligation de surveillance.
Le 25 avril 2002, le DFF a suspendu pour des motifs d'opportunité
l'instruction de la demande de dommages-intérêts jusqu'au
31 décembre 2003. Il a précisé dans sa décision que l'Etat de Genève
et la CFB pouvaient en tout temps lui demander de lever la
suspension.
C.
Le 28 février 2003, l'Etat de Genève a ouvert action contre A._______
devant le Tribunal de première instance du canton de Genève en
réclamant à cette dernière l'indemnisation du préjudice subi du fait
d'éventuelles violations des réglementations applicables à
l'établissement et la révision d'états financiers. Le Tribunal de première
instance, par décision du 20 décembre 2007, a ordonné une expertise.
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A-1005/2008
D.
Le 12 décembre 2003, l'Etat de Genève a requis auprès du DFF la
levée de la suspension de l'instruction de sa demande de dommages-
intérêts.
Par courrier du 23 janvier 2004 adressé à la CFB, le DFF a indiqué
qu'il envisageait, en cas de levée de la suspension, de « limiter
l'instruction à la question du principe de la responsabilité de la
Confédération, y compris le point de savoir si les normes instituant la
surveillance des banques par la CFB sont destinées à protéger l'Etat
de Genève ».
Par décision du 20 avril 2004, le DFF a suspendu l'instruction de la
demande de dommages-intérêts déposée par l'Etat de Genève jusqu'à
droit connu sur l'enquête pénale genevoise ouverte contre les anciens
dirigeants et réviseurs de la BCGE et sur la demande de dommages-
intérêts déposée par l'Etat de Genève contre la société de révision
A._______ devant le juge civil genevois. Par décision du
10 septembre 2004, l'ancienne Commission fédérale de recours en
matière de responsabilité de l'Etat (CRR) a rejeté le recours de l'Etat
de Genève contre la décision de suspension du DFF, dans la mesure
où il était recevable.
Le 9 septembre 2005, l'Etat de Genève a requis une nouvelle fois
auprès du DFF la levée de la suspension de l'instruction de sa
demande de dommages-intérêts. Par décision du 24 mars 2006, le
DFF a maintenu la suspension de l'instruction de la demande jusqu'à
droit connu sur les procédures pénale et civile ouvertes auprès des
juridictions genevoises. Par décision du 14 septembre 2006, la CRR a
rejeté le recours de l'Etat de Genève contre la décision du DFF, dans
la mesure où il était recevable.
Le 19 juillet 2007, l'Etat de Genève a requis pour la troisième fois
auprès du DFF la levée de la suspension de l'instruction de sa
demande de dommages-intérêts. Par décision du 14 janvier 2008, le
DFF a rejeté la demande de l'Etat de Genève. Il a donc prononcé que
l'instruction de la demande de dommages-intérêts restait suspendue
jusqu'à droit connu sur les procédures cantonales.
E.
Par mémoire du 18 février 2008, la République et canton de Genève
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(ci-après la recourante) a interjeté recours contre cette décision
auprès du Tribunal administratif fédéral (TAF). Elle a conclu à
l'annulation de la décision attaquée, à ce que la suspension de
l'instruction soit levée, à ce que le DFF soit invité à déterminer la suite
de la procédure et à ce qu'une indemnité à titre de dépens lui soit
allouée.
Par décision incidente du 21 février 2008, le Tribunal administratif
fédéral a accusé réception du recours et prononcé la composition du
collège appelé à statuer sur le fond de la cause. Le 25 avril 2008, le
DFF a déposé sa réponse au recours et a conclu principalement à son
irrecevabilité et subsidiairement à son rejet.
Par décision incidente du 2 septembre 2008, le Tribunal administratif
fédéral a rejeté la demande de récusation du juge André Moser. Par
arrêt du 7 janvier 2009, le Tribunal fédéral a rejeté le recours déposé
par l'Etat de Genève contre cette décision.
Invitée à répliquer à la réponse au recours, la recourante a maintenu
ses conclusions en date du 26 février 2009. Appelée à dupliquer à la
réplique, le DFF en a fait de même en date du 3 avril 2009.
Le 10 mars 2009, la recourante a fait parvenir au Tribunal administratif
fédéral la décision de non-lieu que le DFF a rendue en date du
28 août 2008 dans le cadre de la procédure pénale administrative
dirigée contre les anciens dirigeants et réviseurs de la BCGE. Cette
procédure avait été ouverte sur plainte en date du 1er mars 2001. Il
ressort de cette décision que les infractions retenues contre les
personnes précitées étaient prescrites selon le DFF.
Le 8 avril 2009, le Tribunal administratif fédéral a prononcé la clôture
de l'échange d'écritures.
Les autres faits et arguments des parties seront repris en cas de
besoin dans les considérants en droit du présent arrêt.
Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le
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Tribunal, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les
décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968
sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les
autorités mentionnées à l'art. 33 et à l'art. 34 LTAF.
En particulier, le TAF connaît des recours contre les décisions du DFF
relatives à des demandes en dommages-intérêts formées contre la
Confédération en vertu de la loi sur la responsabilité du 14 mars 1958
(loi sur la responsabilité [LRCF], RS 170.32; cf. art. 2 al. 3 de
l'ordonnance du 30 décembre 1958 relative à la loi sur la
responsabilité [RS 170.321] et art. 33 let. d LTAF).
La décision de suspension attaquée est une décision au sens de
l'art. 5 PA. Il s'agit cependant d'une décision incidente, qui ne met pas
fin à la procédure (cf. art. 5 al. 2 PA). D'après l'art. 46 PA, applicable à
la procédure de recours devant le Tribunal administratif fédéral en
vertu de l'art. 37 LTAF, les décisions incidentes notifiées séparément
qui ne portent pas sur la compétence ou sur une demande de
récusation ne peuvent faire l'objet d'un recours que si elles peuvent
causer un préjudice irréparable, ou si l'admission du recours peut
conduire directement à une décision finale qui permet d'éviter une
procédure probatoire longue et coûteuse.
En l'espèce, il est patent que la seconde condition
(art. 46 al. 1 let. b PA), dont la réalisation permet de déclarer le
recours recevable, n'est pas remplie. Reste ainsi à déterminer si l'acte
attaqué est de nature à causer un préjudice irréparable à la
recourante. La teneur de l'art. 46 al. 1 PA est identique à celle de l'art.
93 al. 1 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF,
RS 173.110). Toutefois, à la différence de ce qui prévaut en principe
pour l'art. 93 LTF, un dommage de fait, notamment économique,
constitue déjà un dommage irréparable au sens de l'art. 46 PA (arrêt
du Tribunal fédéral 2C_86/2008 du 23 avril 2008 consid. 3.2 et les réf.
citées; arrêt du Tribunal administratif fédéral A-7975/2008 du
22 juin 2009 consid. 3 et les réf. citées, arrêt du Tribunal administratif
fédéral A-8154/2008 du 2 avril 2009 consid. 2 et les réf. citées).
Sous l'empire de l'art. 87 de l'ancienne loi fédérale du
16 décembre 1943 sur l'organisation judiciaire (OJ, RO 3 521), le
Tribunal fédéral avait renoncé à l'exigence d'un préjudice irréparable
lorsqu'était allégué un retard injustifié, constitutif d'un déni de justice
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(ATF 120 III 143 consid. 1b, ATF 117 Ia 336 consid. 1a et la réf. citée,
arrêt du Tribunal fédéral 1P.99/2002 du 25 mars 2002 consid. 2.2 et les
réf. citées, arrêt du Tribunal fédéral 1P.269/2000 du 18 mai 2000
consid. 1bb et les réf. citées).
La recevabilité du recours en matière pénale contre une décision de
suspension a été récemment examinée par le Tribunal fédéral
(ATF 134 IV 43 consid. 2 ss et les réf. citées, arrêt du Tribunal fédéral
1B_273/2007 du 6 février 2008 consid. 1.3, arrêt du Tribunal fédéral
1B_210/2007 du 16 octobre 2007 consid. 2.3). Ces arrêts distinguent,
comme le fait la jurisprudence postérieure à l'ATF 120 III 143, les cas
où la recourante fait valoir une violation du principe de célérité, des
autres cas où la mesure de suspension est critiquée pour elle-même.
Dans cette dernière hypothèse, la recourante conteste la suspension
de la procédure non pas en invoquant la garantie du jugement dans un
délai raisonnable (ou principe de la célérité) mais en présentant
d'autres griefs, par exemple l'inopportunité de cette mesure compte
tenu d'autres procédures ouvertes dans le même contexte, le risque
de disparition de preuves, etc (arrêt du Tribunal fédéral 1B_210/2007
du 16 octobre 2007 consid. 2.3).
Dans le cas où la recourante invoque le risque de perdre certains
moyens de preuve, il faut, pour admettre que la condition du préjudice
irréparable est remplie, que ces moyens risquent de disparaître et
visent des faits décisifs non encore élucidés; en principe la seule
crainte abstraite que l'écoulement du temps puisse altérer les moyens
de preuve ne suffit pas à fonder un tel préjudice (arrêt du Tribunal
fédéral 2A.167/2002 du 7 août 2002 consid. 3.2 et les réf. citées).
Dans le cas où la recourante allègue une violation du principe de
célérité, le Tribunal fédéral retient que la renonciation à l'exigence d'un
préjudice irréparable s'applique essentiellement lorsque la suspension
de la procédure est prononcée sine die, pour une durée indéterminée
ou lorsque la reprise de la procédure dépend d'un événement
incertain, sur lequel l'intéressé n'a aucune prise (ATF 134 IV 43, arrêt
du Tribunal fédéral 1B_273/2007 du 6 février 2008 consid. 1.3, arrêt du
Tribunal fédéral 1B_210/2007 du 16 octobre 2007 consid. 2.3). Ainsi, si
la suspension est critiquée parce que la durée de la procédure à ce
stade est déjà excessive, ou parce que cette mesure entraînera
nécessairement la violation du principe de célérité, le Tribunal fédéral
considère que le recours contre la suspension est recevable
nonobstant son caractère incident, conformément à la jurisprudence
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relative à l'art. 87 OJ, reprise dans le cadre de l'art. 93 al. 1 let. a LTF
(ATF 134 IV 43 consid. 2.2-2.4). La CRR a déjà retenu que la même
réflexion pouvait s'appliquer dans le cadre du recours administratif
(cf. décision de la CRR du 10 septembre 2004 [CRR 2004-002]
consid. 4a, pièce 27 du bordereau du DFF du 25 avril 2008). Cette
jurisprudence peut également être appliquée dans le cadre d'une
procédure de recours introduite devant le Tribunal administratif fédéral
(arrêt du Tribunal administratif fédéral B-8243/2007 du 20 mai 2008
consid. 1.1.2).
Il convient donc d'examiner tout d'abord dans le cas d'espèce si le
recours est recevable.
1.2 La recourante a invoqué en substance que les preuves qui
devraient être administrées dans le cadre de la procédure engagée
devant le DFF seraient irrémédiablement altérées par l'écoulement du
temps (cf. mémoire de recours du 18 février 2008 et réplique du
26 février 2009); cet état de fait était de nature à lui causer un
préjudice irréparable au sens de l'art. 46 PA. Elle a expliqué que les
témoins qui seraient entendus (membres de la CFB) – si tant est que
l'on puisse les retrouver – se souviendraient de moins en moins des
faits; B._______, ancien président de la CFB, était d'ailleurs
malheureusement déjà décédé. Elle a expliqué du reste que
l'instruction préparatoire de la procédure pénale genevoise avait été
clôturée le 3 juillet 2007; dans son ordonnance de communication de
la procédure au Procureur général, le juge d'instruction avait
spécifiquement rejeté tout acte complémentaire d'instruction portant
sur le rôle de la CFB. Elle a précisé en outre que les déclarations des
membres de la CFB, s'ils devaient être entendus, ne seraient pas
consignées au procès-verbal dans leur intégralité, lors de l'instruction
définitive de la procédure pénale (audiences de jugement); en
application de la procédure pénale cantonale, il n'y aurait aucune
possibilité de mener de quelconques enquêtes sur les manquements
des membres de la CFB devant la juridiction de jugement. La
recourante a aussi souligné que la Présidente du Tribunal de première
instance de Genève avait relevé, dans son ordonnance du
20 décembre 2007: « à ce stade de la procédure, l'on ne voit pas que
de nouvelles auditions soient nécessaires, l'ouverture d'enquêtes
pouvant être ordonnées, si nécessaire après que d'autres mesures
d'instruction auront été accomplies. » Par ailleurs, elle a soutenu que
la décision de suspension du DFF était constitutive d'un déni de
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justice; pour cette raison, le recours devait également être déclaré
recevable.
Le DFF a fait valoir, à l'instar de la CRR dans sa décision du
10 septembre 2004, que l'audition ultérieure des membres de la CFB
ne paraissait pas entraîner de difficultés insurmontables (cf. réponse
au recours du 25 avril 2008 et duplique datée du 3 avril 2009). Il a de
surcroît soutenu que la recourante, en sa qualité de plaignante, avait
la faculté de requérir toutes les mesures utiles pour la conservation
des éléments de preuve dans le cadre de l'enquête pénale; de plus,
plusieurs membres et collaborateurs de la CFB, notamment
B._______, avaient été longuement entendus par les juges
d'instruction genevois, ce qui faisait l'objet de procès-verbaux. Il a
également allégué que les procès-verbaux internes des délibérations
de la CFB figuraient dans le dossier pénal. L'autorité inférieure a
avancé que, lors des prochains débats qui auraient lieu probablement
devant la Cour correctionnelle du canton de Genève, la recourante
pourrait par ailleurs demander l'audition des anciens membres de la
CFB et la consignation de leurs déclarations. Elle a en outre considéré
que, vu qu'elle avait pris une décision refusant la levée de la
suspension, il ne pouvait y avoir de déni de justice ou retard injustifié.
1.3 En l'occurrence, la recourante reproche au DFF de ne pas avoir
levé la suspension et considère qu'une telle décision est de nature à
lui causer un préjudice irréparable, motif pris notamment que l'audition
des anciens membres de la CFB s'avère de plus en plus
problématique en raison de l'écoulement du temps. Le Tribunal de
céans ne peut que suivre cette position. On ne saurait en effet retenir
que l'audition ultérieure de ces personnes soit aisée. Les faits
pertinents pour juger d'une éventuelle responsabilité de la CFB dans
la surveillance de la BCGE se sont déroulés de 1990-1991 à 2000.
Certains d'entre eux datent ainsi maintenant de près de 20 ans. Il n'est
dès lors pas illogique de considérer que les témoins qui seront
entendus dans le cadre de l'action en dommages-intérêts déposée
contre la Confédération se rappelleront de moins en moins de ce qui
s'est passé exactement. Le simple fait de déclarer que l'audition
ultérieure de ces personnes ne pose pas de difficultés insurmontables
ne suffit pas à le prouver. Les craintes de la recourante s'agissant de
ces auditions ne sont pas abstraites, compte tenu des nombreuses
années passées depuis le déroulement des premiers faits et dans la
mesure où B._______ est décédé.
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Le DFF allègue que les membres de la CFB ont déjà été entendus à
l'occasion de la procédure pénale genevoise et que la recourante peut
consulter les procès-verbaux y relatifs produits dans le dossier pénal.
Force est toutefois de constater que cette procédure vise à déterminer
si les anciens réviseurs de la BCGE et les autres organes de la
banque se sont rendus coupables d'infractions pénales; la procédure
civile cantonale porte quant à elle sur la question de savoir si
A._______ peut être tenue de rembourser la totalité ou une partie du
montant que l'Etat de Genève a dû prendre en charge pour
l'assainissement de la BCGE. Ces deux procédures n'ont pas pour
objet de déterminer s'il peut être reproché à la CFB certaines
omissions dans la surveillance de l'organe de révision de la BCGE.
Cette question fait justement l'objet de la procédure introduite par la
recourante devant le DFF. Il ne paraît dès lors pas évident que toutes
les questions nécessaires à cet examen aient été posées aux
membres concernés de la CFB, à l'occasion des procédures
cantonales genevoises.
Le DFF fait valoir que la recourante pourra demander l'audition des
membres précités lors des audiences de jugement devant la Cour
correctionnelle du canton de Genève, ce qui est contesté. Il sied de
rappeler que la procédure pénale cantonale n'a pas pour but de
statuer sur la question d'une éventuelle responsabilité de la CFB. Il
semble bien plutôt que le DFF devra procéder aux auditions des
personnes concernées pour statuer sur les éventuelles omissions de
la CFB dans l'exercice de son devoir de surveillance, nonobstant les
mesures d'instruction entreprises dans le cadre des procédures
cantonales. Or, comme on vient de le voir, l'audition des membres de
la CFB pourrait s'avérer de plus en plus difficile, au vu du temps
écoulé. En outre, la procédure pénale genevoise prévoit que les
débats ont lieu sur la base des seuls complexes de faits retenus par la
Chambre d'accusation dans son ordonnance de renvoi
(cf. art. 283 al. 1 du code de procédure pénale genevois du
29 septembre 1977 [CPP-GE, E 4 20]). On comprend dès lors que la
recourante ne pourra pas, lors de l'audience de jugement, demander
l'audition des membres de la CFB afin d'établir la responsabilité de
celle-ci dans la surveillance d'A._______.
Partant, il y a lieu de retenir que la décision de suspension est de
nature à causer un préjudice irréparable à la recourante.
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Au demeurant, la recourante fait grief à l'autorité inférieure d'un retard
injustifié. Comme on le verra ci-dessous (cf. infra consid. 2), ce
reproche doit être admis. Dans un tel cas, le recours contre la décision
de suspension doit être déclaré recevable, sans que la condition du
préjudice irréparable ne doive être réalisée (cf. supra consid. 1.1).
Le recours est donc recevable.
2.
Cela étant, l'on doit examiner si l'autorité inférieure était en droit de
suspendre la procédure introduite devant elle. En particulier, il sied de
déterminer si la décision de suspension constitue un déni de justice
comme l'allègue la recourante.
2.1 Dans la décision attaquée, l'autorité inférieure a relevé que l'Etat
de Genève avait reconnu lui-même, dans sa première demande de
lever la suspension du 12 décembre 2003, que les manquements
graves et répétés de la société de révision A._______ étaient la
prémisse des griefs adressés à la CFB. Elle a retenu que si une
responsabilité de la société de révision devait être niée, une
responsabilité de la CFB ne devrait en principe plus entrer en ligne de
compte; par ailleurs, la responsabilité de la CFB ne pourrait être
établie sans connaître préalablement la responsabilité des organes de
la banque et de son organe de révision. Elle a aussi insisté sur le fait
que la CRR avait confirmé à deux reprises, par décisions des
10 septembre 2004 et 14 septembre 2006, les décisions de
suspension; or, l'Etat de Genève n'avait pas recouru contre ces
décisions. Elle a également souligné que les deux procédures
pendantes auprès des juridictions genevoises suivaient leur cours; le
fait que le juge d'instruction ait ordonné une expertise déposée le
20 décembre 2006 et qu'il ait déclaré l'instruction préliminaire comme
étant terminée par ordonnance du 3 juillet 2007 ne constituaient pas
des nouveaux éléments pertinents susceptibles de justifier une levée
de la suspension. En outre, elle a considéré que l'Etat de Genève
pouvait très bien inviter les juges pénal et civil à faire preuve de
diligence s'il estimait le rythme des procédures cantonales trop lent.
Enfin, elle a retenu que la suspension de la présente procédure dans
l'attente de l'issue des deux procédures cantonales ne constituait pas
un déni de justice; en effet, l'art. 29 al. 1 de la Constitution fédérale de
la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst, RS 101) n'était pas
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violé, étant donné que la suspension de la procédure avait été
ordonnée pour des motifs objectifs.
La recourante a relevé qu'une décision de suspension ne pouvait
acquérir l'autorité de chose jugée; le fait qu'elle n'ait pas recouru
contre les décisions de la CRR des 10 septembre 2004 et 14
septembre 2006 ne signifiait nullement qu'elle avait renoncé à
demander la levée de la suspension.
Elle a allégué en outre une violation du droit d'être entendu. A cet
égard, elle a souligné que le DFF n'avait même pas pris la peine
d'expliquer pour quelles raisons les éléments nouveaux qu'elle avait
soulevés dans son recours ne justifiaient pas la reprise de l'instruction
de la procédure.
Par ailleurs, elle a fait valoir que la décision de suspension constituait
un déni de justice. Dans ce cadre, elle a relevé en substance qu'il
n'existait qu'un faible degré de connexité entre les procédures
genevoises et la demande de dommages-intérêts. Elle a indiqué que la
CFB n'avait pas trouvé utile d'attendre que les procédures pénale et
civile soient ouvertes à l'encontre de A._______ pour dénoncer, dès la
fin de l'année 1999 et le début de l'année 2000, le caractère irrégulier
des pratiques de l'ancien réviseur de la BCGE; elle avait, en outre,
déjà dénoncé administrativement les manquements de la société
précitée dans la révision de la Banque cantonale vaudoise (BCV); le
DFF n'avait pas non plus attendu l'issue des procédures pénale et
civile pour rendre une décision de non-lieu dans le cadre de la
procédure pénale administrative ouverte à l'encontre de B._______.
Elle a soutenu en outre que les manquements des réviseurs étaient
déjà clairement établis par l'expertise pénale, sans qu'il soit
nécessaire d'attendre l'issue des procédures genevoises; même si la
responsabilité civile de A._______ ou pénale des anciens réviseurs
inculpés devait être écartée, ces jugements ne seraient pas de nature
à influencer l'issue de la demande devant le DFF. Par ailleurs, elle a
invoqué, en précisant le stade actuel des procédures cantonales, que
les prononcés d'un jugement pénal et civil n'interviendraient pas avant,
respectivement, la fin de l'année 2011 et l'année 2012. Elle a aussi fait
valoir que le risque de jugements contradictoires était faible voire
inexistant.
La recourante a encore allégué que le DFF envisageait de limiter
l'instruction à la question du principe de la responsabilité de la
Confédération, y compris au point de savoir si les normes instituant la
surveillance des banques par la CFB étaient destinées à protéger
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l'Etat de Genève; or la réponse à ces questions étaient indépendantes
de l'issue des procédures cantonales.
En conclusion, elle a considéré que son intérêt à voir sa cause traitée
dans un délai raisonnable l'emportait sur l'intérêt à éviter des
jugements contradictoires.
Dans sa réponse au recours, l'autorité inférieure a invoqué que la
suspension permettrait l'économie d'un certain nombre de mesures
probatoires déjà ordonnées ou encore à ordonner dans les deux
procédures cantonales connexes; elle éliminerait aussi le risque de
décisions contradictoires et l'établissement d'états de faits divergents.
Elle a relevé que même si la recourante pouvait en tout temps
réclamer la reprise de l'instruction suspendue jusqu'à l'issue des
procédures civile et pénale cantonales, elle devait pour le moins
alléguer un fait nouveau ou une modification notable des
circonstances susceptibles d'entraîner la levée de la suspension. Elle
a considéré à cet égard que le rapport d'expertise remis le
20 décembre 2006 aux juges d'instruction genevois ne pouvait être
considéré comme tel.
Dans sa réplique du 26 février 2009, la recourante a avancé que ce
n'était que si les procédures cantonales genevoises devaient revêtir un
caractère préjudiciel pour la procédure engagée contre la
Confédération – et non simplement l'influencer – que la suspension
pourrait s'avérer fondée. Elle a expliqué que les questions posées
dans le cadre des procédures cantonales différaient de celles qui
devaient être soulevées dans le cadre de la procédure engagée
devant le DFF; partant, ces questions n'étant pas connexes, il ne se
justifiait pas de les qualifier de préjudicielles; les trois procédures
précitées étaient totalement autonomes et leur issue respective ne
risquait pas d'être contradictoire.
Dans sa duplique datée du 3 avril 2009, le DFF s'est tout d'abord
prononcé sur le courrier du 10 mars 2009 de la recourante, par lequel
celle-ci a transmis au Tribunal administratif fédéral la décision de non-
lieu du DFF du 27 août 2008. Il a confirmé que les infractions dont
étaient accusés les membres et ex-membres de la BCGE, étaient
prescrites depuis la mi-2007 et qu'il n'avait pu prononcer aucune
condamnation. Il a ajouté que contrairement à la procédure pénale,
l'écoulement du temps ne compromettrait pas la procédure en
responsabilité; la recourante avait en effet sauvegardé les délais
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prévus par l'art. 20 al. 1 LRCF en déposant sa demande de
dédommagement devant le DFF. Quant à la réplique, il a rappelé qu'on
ne pouvait reprocher à la CFB d'avoir mal surveillé des personnes,
dont on ignorait à ce jour de quels manquements elles se seraient
rendues responsables. Il a allégué que, compte tenu du rôle
fondamental dévolu par le système dualiste de surveillance aux
sociétés d'audit agréées, la surveillance de la CFB, comme celle de la
FINMA aujourd'hui, reposait largement sur les travaux des réviseurs
chargés de la surveillance directe des établissements bancaires. Il a
en outre précisé que selon un article du journal « La Tribune de
Genève » du 18 février 2009, le porte-parole du Procureur général
genevois avait déclaré que le renvoi en jugement de l'affaire BCGE
devant les Tribunaux pénaux devrait intervenir au plus tard le
30 juin 2009.
2.2 Une suspension de la procédure doit être justifiée par des motifs
suffisants (arrêt du Tribunal administratif fédéral A-7509/2006 du
2 juillet 2007 consid. 5.1 et les réf. citées; voir sur la question de la
suspension ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Bâle 2008,
n. 3.14 ss). Elle peut être envisagée lorsqu'il ne se justifie pas, sous
l'angle de l'économie de la procédure, de prendre une décision dans
l'immédiat, notamment lorsque le jugement prononcé dans un autre
litige peut influencer l'issue du procès (cf. art. 6 de la loi fédérale de
procédure civile fédérale du 4 décembre 1947 [PCF, RS 273];
ATF 123 II 1 consid. 2b, ATF 122 II 211 consid. 3e, arrêt du Tribunal
administratif fédéral A-4379/2007 du 29 août 2007 consid. 4.2). La
suspension est admise, lorsqu'elle paraît opportune pour d'autres
raisons importantes. Elle ne doit pas toutefois s'opposer à des intérêts
publics et privés prépondérants (arrêt du Tribunal administratif fédéral
B-5168/2007 du 18 octobre 2007 consid. 2.2.1 et la réf. citée, arrêt du
Tribunal administratif fédéral A-7509/2006 du 2 juillet 2007 consid. 5.1
et la réf. citée). Elle doit même rester l'exception
(ATF 130 V 90 consid. 5, ATF 119 II 389 consid. 1b et les réf. citées).
En particulier, le principe de célérité qui découle de l'art. 29 Cst pose
des limites à la suspension d'une procédure jusqu'à droit connu sur le
sort d'une procédure parallèle. De manière générale, la décision de
suspension relève du pouvoir d'appréciation de l'autorité saisie; cette
dernière procédera à la pesée des intérêts des parties, l'exigence de
célérité l'emportant dans les cas limites (ATF 119 II 386 consid. 1b,
arrêt du Tribunal fédéral 1P.99/2002 du 25 mars 2002 consid. 4.1; arrêt
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du Tribunal administratif fédéral B-8243/2007 du 20 mai 2008
consid. 3). Il appartiendra à l'autorité saisie de mettre en balance,
d'une part, la nécessité de statuer dans un délai raisonnable et,
d'autre part, le risque de décisions contradictoires. Le caractère
raisonnable du délai s'apprécie au regard de la nature de l'affaire et
l'ensemble des circonstances (arrêt du Tribunal fédéral 1P.99/2002 du
25 mars 2002 consid. 4.1 et les réf. citées).
2.3 En l'occurrence, il sied de rappeler que les faits pertinents propres
à statuer sur la question de savoir si la CFB a violé la loi dans
l'accomplissement de son devoir de surveillance ont eu lieu dès
1990-1991. Le DFF se propose d'instruire la demande de dommages-
intérêts déposée par la recourante une fois que les jugements pénal et
civil cantonaux seront rendus. Or, près de 20 ans se sont déjà passés
depuis la survenance des premiers faits déterminants, sans qu'aucune
mesure d'instruction ne soit ordonnée par le DFF.
Par ailleurs, il ressort du dossier que l'entrée en force du jugement
pénal n'interviendra selon toute vraisemblance que dans plusieurs
mois; le renvoi en jugement de l'affaire devant les Tribunaux pénaux ne
devait en effet intervenir au plus tard le 30 juin 2009. Le jugement de
l'autorité pénale compétente pourra ensuite encore faire l'objet d'un
recours. Quant à la procédure civile, la recourante a indiqué que
l'expertise requise ne pourrait être produite que dans une ou deux
années (réplique p. 5). La cause civile est ainsi encore en phase
d'instruction. Un recours pourra ensuite être déposé contre le
jugement civil. L'entrée en force de ce jugement ne devrait ainsi en
tous les cas pas avoir lieu avant plusieurs mois.
La CRR avait certes confirmé la suspension de la procédure dans sa
décision du 14 septembre 2006. Elle avait retenu que la recourante se
fondait sur un pronostic personnel lorsqu'elle faisait grief au DFF d'un
retard injustifié en estimant que les procédures cantonales
n'arriveraient à terme qu'en 2008 et 2012. Elle avait également précisé
qu'aucun élément pertinent ne venait étayer ces hypothèses. Le
Tribunal de céans ne saurait toutefois considérer que le principe de
célérité n'est toujours pas violé à l'heure actuelle. Trois ans se sont
déjà écoulés depuis le prononcé de la CRR, sans qu'aucun jugement
ne soit rendu dans les procédures cantonales. En indiquant au Tribunal
de céans où en étaient les procédures cantonales et en produisant les
pièces utiles, la recourante a en outre démontré que les jugements s'y
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rapportant ne seraient pas prononcés de si tôt. Il sied donc de
considérer qu'en cas de rejet du présent recours, le DFF ne pourrait
se prononcer sur la demande en dommages-intérêts que dans
plusieurs mois, voire dans une année ou plus, et ce d'autant plus
qu'aucune mesure d'instruction n'a été prise à ce jour; le DFF ne
pourrait dès lors statuer dans un délai raisonnable.
Même si cette affaire est d'une nature complexe et nécessite des
mesures d'instruction importantes, l'on ne saurait admettre que le
principe de célérité n'est pas violé dans le cas d'espèce. Aucune
mesure d'instruction n'a été ordonnée par le DFF depuis le
21 février 2002, date du dépôt de la demande en dommages-intérêts.
Or, l'intérêt de la recourante à voir sa cause jugée dans un délai
raisonnable l'emporte in casu sur l'intérêt du DFF à éviter le cas
échéant le prononcé de décisions contradictoires. On l'a vu (cf. supra
consid. 2.2), dans des cas limites comme ici, le principe de célérité
doit l'emporter sur d'autres intérêts à préserver. Au demeurant,
l'autorité inférieure a déjà relevé que l'instruction de la demande en
dommages-intérêts porterait notamment dans un premier temps sur le
point de savoir si les normes instituant la surveillance des banques par
la CFB étaient destinées à protéger l'Etat de Genève. Or, la résolution
de cette question est indépendante de l'issue des procédures
cantonales.
En outre, l'audition des anciens membres de la CFB se révèle de plus
en plus difficile compte tenu des nombreuses années passées depuis
la survenance des premiers faits déterminants pour juger de la cause
(cf. supra consid. 1.3).
Dans ces circonstances, le recours doit être admis, la décision
attaquée annulée et – conformément à la requête de l'Etat de Genève
du 19 juillet 2007 – la suspension de l'instruction de sa demande de
dommages-intérêts levée. Il n'est donc pas nécessaire d'examiner si
l'acte attaqué viole le droit d'être entendu de la recourante, tel que
celle-ci l'a invoqué dans son recours.
3.
Dans la mesure où la recourante obtient gain de cause et où aucun
frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, il
n'est pas perçu de frais de procédure (cf. art. 63 al. 1 et 2 PA, art. 7 ss
du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et
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indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS
173.320.2]). L'avance de frais de 3'000.- francs versée par la
recourante lui est restituée. Par ailleurs, la recourante n'a plus à payer
les frais de procédure de 2'500.- francs mis à sa charge dans la
décision attaquée, celle-ci étant annulée.
La partie qui obtient gain de cause a droit à des dépens pour les frais
nécessaires causés par le litige. Les dépens comprennent les frais de
représentation et les éventuels autres frais nécessaires de la partie
(art. 8 ss FITAF). Dans le cas présent, la recourante était représentée
par des mandataires professionnels. En outre, selon l'art. 63 al. 2 PA:
« Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités
inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si
l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les
frais de procédure sont mis à sa charge, dans la mesure où le litige
porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements
autonomes. » Or, il faut en déduire, a contrario, que lorsqu'il existe en
principe pour une autorité le devoir de payer les frais de procédure,
l'on doit en principe aussi accorder à celle-ci une indemnité de dépens
lorsqu'elle obtient gain de cause (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit.,
p. 215, n. 4.66 et les réf. citées). La recourante a donc droit à une
indemnité de dépens, laquelle sera fixée à 6'000.- francs (TVA
incluse). Celle-ci sera mise à la charge de l'autorité inférieure.
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis, la décision du DFF du 14 janvier 2008 annulée
et la suspension de l'instruction levée.
2.
Il n'est pas perçu de frais de procédure.
3.
Le montant de l'avance de frais de 3'000.- francs versé par la
recourante lui sera restitué à compter de l'entrée en force du présent
arrêt. La recourante communiquera au Tribunal administratif fédéral,
dans un délai de 30 jours dès la notification du présent arrêt, un
numéro de compte sur lequel cette somme peut être versée.
4.
Une indemnité de 6'000.- francs sera versée par l'autorité inférieure à
la recourante pour ses dépens.
5.
Le présent arrêt est adressé :
- à la recourante (acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. 643 PS/sr ; acte judiciaire)
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le président du collège : La greffière :
André Moser Virginie Fragnière
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Indication des voies de droit :
Les arrêts du Tribunal administratif fédéral en matière de
responsabilité étatique peuvent être attaqués devant le Tribunal
fédéral, dans la mesure où il s'agit d'une contestation pécuniaire si la
valeur litigieuse atteint au moins 30'000 francs ou si la contestation
soulève une question juridique de principe (art. 85 al. 1 et 2 de la loi
du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Si le recours
est ouvert, il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000
Lausanne 14, dans les 30 jours qui suivent la notification de
l'expédition complète (art. 100 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens
de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve
doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du
recourant (voir art. 42 LTF).
Expédition :
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