Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung I
A1010/2011
U r t e i l v om 1 7 . O k t ob e r 2 0 1 1
Besetzung Richter Christoph Bandli (Vorsitz),
Richter Markus Metz,
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot,
Gerichtsschreiberin Anita Schwegler.
Parteien 1. Telvi AG in Liquidation, Hönggerstrasse 70,
8105 Regensdorf,
vertreten durch Martin Müller, Watterstrasse 102,
8105 Regensdorf,
Beschwerdeführerin 1
2. Martin Müller, Watterstrasse 102, 8105 Regensdorf,
Beschwerdeführer 2
beide vertreten durch Dr. Thomas Faesi, Ombudsmann
des Kantons Zürich, Forchstrasse 59, 8090 Zürich,
gegen
Eidgenössisches Finanzdepartement EFD,
Generalsekretariat Rechtsdienst, Bundesgasse 3,
3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Staatshaftung.
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Sachverhalt:
A.
Am 17. August 2000 eröffnete die Eidgenössische
Spielbankenkommission ESBK aufgrund einer Strafanzeige der
Stadtpolizei Winterthur eine Strafuntersuchung gegen Martin Müller,
respektive gegen den verantwortlichen des Spielsalons KiwiPlay in
Winterthur, gestützt auf das Spielbankengesetz vom 18. Dezember 1998
(SBG, SR 935.52). Am 5. September 2000 führte die ESBK beim
Spielsalon KiwiPlay eine Hausdurchsuchung durch. Dabei
beschlagnahmte sie zahlreiche Spielautomaten bei denen sie davon
ausging, dass es sich um Glücksspielautomaten im Sinn des SBG
handle.
Die Erkenntnisse aus der Hausdurchsuchung im Spielsalon KiwiPlay und
den beschlagnahmten Beweismitteln veranlassten die ESBK, das
Untersuchungsverfahren auf den Spielsalon Obstgarten in Regensdorf
sowie auf die die beiden Spielsalons betreibende Telvi AG auszuweiten.
Am 13. September 2000 führte die ESBK daher auch
Hausdurchsuchungen in den Geschäftsräumlichkeiten der Telvi AG und
im Spielsalon Obstgarten durch. Dort beschlagnahmte sie weitere
Spielautomaten.
B.
Am 9. Oktober 2000 trat Martin Müller als einziges
Verwaltungsratsmitglied der Telvi AG zurück, worauf die Sozialbehörde
der Gemeinde Regensdorf mit Beschluss vom 18. Januar 2001 eine
Vertretungsbeistandschaft über die Telvi AG im Sinn von Art. 393 Abs. 4
des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB,
SR 210) errichtete.
Am 3. Dezember 2002 verkaufte Martin Müller seine Inhaberaktien an der
Telvi AG für Fr. 361'620. an die Regedit GmbH. In der Vereinbarung
wurde die Regedit GmbH auf das laufende Verfahren der ESBK gegen
Martin Müller und die Telvi AG aufmerksam gemacht.
Am 10. Juni 2003 wurde die Telvi AG im Handelsregister gelöscht.
Gemäss Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB
Nr. 112 vom 16. Juni 2003, S. 33, Publ. 01033628) erfolgte die Löschung
der Gesellschaft in Anwendung von Art. 89 der
Handelsregisterverordnung in der Fassung vom 7. Juni 1937 (HRegV, BS
2 684). Dieser sah vor, dass eine Aktiengesellschaft von Amtes wegen zu
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löschen sei, wenn ihre Tätigkeit aufgehört habe und ihre Organe und
Vertreter in der Schweiz weggefallen seien. Nach der Löschung wurde
der Schlussbericht des Beistands durch die Sozialbehörde genehmigt.
C.
Am 19. Dezember 2003 erstellte die ESBK die Schlussprotokolle gegen
Martin Müller und die Regedit GmbH als Aktionärin/Eigentümerin der
Telvi AG im Sinn von Art. 61 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974
über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR, SR 313.0). Nach Eingang der
Stellungnahme Martin Müllers überwies die ESBK das Verfahren mit
Überweisungsschrift vom 23. April 2004 an das Bezirksgericht Dielsdorf.
Mit Urteil vom 22. November 2004 sprach das Bezirksgericht Dielsdorf
Martin Müller unter anderem der Übertretung nach Art. 56 Abs. 1 Bst. a, c
und d SBG schuldig und verurteilte ihn zu einer Gefängnisstrafe und zu
einer Busse. Des Weiteren beschloss das Bezirksgericht unter anderem
die Einziehung und Vernichtung der in den Spielsalons KiwiPlay
Winterthur und Obstgarten in Regensdorf beschlagnahmten und im
Eigentum der Telvi AG stehenden 41 Spielautomaten. Den
Spielautomaten Puzzle Me Nr. 2 gab es frei und verfügte, dass dieser
nach Rechtskraft des Urteils der berechtigten Telvi AG auszuhändigen
sei. Es verfügte die Einziehung der Kassainhalte der beschlagnahmten
Spielautomaten im Betrag von Fr. 21'471. und Fr. 20'573. sowie der in
den Kassen und Schliessfächern des Spielsalons KiwiPlay Winterthur
sichergestellten Barwerte in der Höhe von Fr. 25'634.15 und deren
Verwendung zur Deckung der Verfahrenskosten. Weiter verfügte es die
Freigabe des beschlagnahmten Stockgelds – Bargeld, das vom
Arbeitgeber in die Kasse gelegt wird und den Mitarbeitern als
Wechselgeld dient – in der Höhe von Fr. 8'000. an die Berechtigten der
Telvi AG und hielt fest, dem Staat stehe gestützt auf Art. 59 Ziff. 2 des
Strafgesetzbuchs in der Fassung vom 18. März 1994 (AS 1994 1614)
eine Ersatzforderung gegenüber der Telvi AG in der Höhe des illegalen
Gewinns von Fr. 123'974. zu.
D.
Mit Urteil vom 21. Oktober 2005 bestätigte das Obergericht des Kantons
Zürich das Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 22. November 2004
gegen Martin Müller bezüglich des Schuldspruchs wegen Übertretung
nach Art. 56 Abs. 1 Bst. a und c SBG. Betreffend den Rekurs der Regedit
GmbH hinsichtlich der Einziehung und der Vernichtung der 41 im
Eigentum der Gesuchstellerin stehenden Spielautomaten bestätigte das
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Obergericht den Beschluss des Bezirksgerichts Dielsdorf vollumfänglich.
Der Telvi AG wurde der Beschluss durch Veröffentlichung im Amtsblatt
des Kantons Zürich eröffnet.
Gegen dieses Urteil erhob Martin Müller staatsrechtliche Beschwerde und
eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht. Er
beantragte die Aufhebung des Urteils im Schuld, Straf und Kostenpunkt.
Die Regedit GmbH ihrerseits erhob gegen den Beschluss betreffend die
Einziehung und Vernichtung der Spielautomaten und die Einziehung der
Gelder eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht.
Das Bundesgericht trat mit Urteil vom 29. März 2006 auf das Rechtsmittel
der Regedit GmbH nicht ein. Die Telvi AG selber hatte den Entscheid des
Obergerichts nicht angefochten. Der Entscheid des Obergerichts vom
21. Oktober 2005 bezüglich der Einziehung und der Vernichtung der
Spielautomaten sowie der Einziehung der beschlagnahmten Barwerte der
Telvi AG erwuchs somit in Rechtskraft.
Mit Urteil vom 14. Dezember 2006 hob das Bundesgericht das Urteil des
Obergerichts Zürich vom 21. Oktober 2005 gegenüber Martin Müller
wegen Verletzung des Anklagegrundsatzes im angefochtenen Umfang
auf und wies es zur neuen Beurteilung ans Obergericht des Kantons
Zürich zurück. Es begründete dies insbesondere damit, die ESBK habe
keine genügende Unterscheidung zwischen Glücks und
Geldspielautomaten vorgenommen.
E.
Mit Beschluss vom 11. April 2007 wies das Obergericht des Kantons
Zürich das Verfahren gegen den Gesuchsteller zurück an die ESBK.
Diese erliess am 25. April 2007 einen Strafbescheid gegen Martin Müller.
Dagegen erhob Martin Müller Einsprache und er beantragte die
gerichtliche Beurteilung. Im Rahmen dieses Verfahrens machte er
geltend, die ihm zur Last gelegten Widerhandlungen gegen das SBG
seien verjährt. Weiter beantragte er Fr. 65'000. Entschädigung für
Kosten, Fr. 80'000. Genugtuung sowie Fr. 705'564.55 Schadenersatz
für sich und Fr. 2'051'511.30 Schadenersatz für die Telvi AG.
Mit Urteil vom 14. November 2008 trat das Bezirksgericht Dielsdorf
wegen Eintritts der Verfolgungsverjährung nicht auf die Anklage ein. Es
sprach Martin Müller Fr. 45'000. Parteientschädigung, Schadenersatz in
der Höhe von Fr. 135'000. nebst Zins zu 5% seit dem 1. Januar 2005
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sowie Fr. 15'000. Genugtuung zu Lasten des Bundes zu. Auf das
Schadenersatzbegehren für die Telvi AG trat das Bezirksgericht Dielsdorf
nicht ein.
Am 14. Dezember 2009 stellte Martin Müller beim Bezirksgericht
Dielsdorf ein Gesuch um Wiedereintragung der Telvi AG ins
Handelsregister. Er begründete sein Gesuch damit, dass er wegen der
Teilrechtskraft des Urteils des Bezirksgerichts Dielsdorf vom
14. November 2008 bis zum 26. März 2010 ein Schadenersatzbegehren
stellen müsse. Dem Gesuch wurde mit Verfügung vom 12. Januar 2010
entsprochen und die Telvi AG wurde am 19. Februar 2010 unter der
Firma Telvi AG in Liquidation wieder ins Handelsregister eingetragen.
Martin Müller wurde als Liquidator mit Einzelunterschrift eingesetzt.
F.
Auf Rekurs der ESBK änderte das Obergericht des Kantons Zürich mit
Urteil vom 12. März 2010 Ziffer 2 des Dispositivs des Urteils des
Bezirksgerichts Dielsdorf vom 14. November 2008. Es reduzierte den
Schadenersatz für Erwerbsausfall auf Fr. 34'110.20 nebst Zins zu 5% seit
dem 1. Januar 2003 und die Entschädigung für Anwaltskosten auf
Fr. 34'889.80. Die Genugtuungssumme von Fr. 15'000. bestätigte es.
G.
Martin Müller reichte am 3. Januar 2008 beim Eidgenössischen
Finanzdepartement EFD wegen angeblicher Widerhandlungen durch die
ESBK ein Schadenersatzbegehren ein. Darin machte er einen Schaden
in der Höhe von Fr. 3'430'754.10 nebst Zins zu 5% seit dem
5. September 2000 geltend.
Mit Schreiben vom 20. Februar 2010 reichte die wieder ins
Handelsregister eingetragene Telvi AG in Liquidation, vertreten durch den
Liquidator Martin Müller, gestützt auf Art. 3 Abs. 1 des
Verantwortlichkeitsgesetzes vom 14. März 1958 (VG, SR 170.32) ein
Schadenersatzbegehren in der Höhe von Fr. 6'008'007.20 beim EFD ein.
Mit Verfügung vom 17. Januar 2011 wies das EFD die Schadenersatz
und Genugtuungsbegehren Martin Müllers vom 3. Januar 2008 ab, soweit
es darauf eintrat. Gleichzeitig wies es das Schadenersatzbegehren der
Telvi AG vom 20. Februar 2010 ab, soweit es darauf eintrat.
G.a Betreffend das Schadenersatzgesuch Martin Müllers begründete das
EFD seinen Entscheid damit, der Schadenersatz und
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Genugtuungsanspruch sei bereits vom Obergericht des Kantons Zürich
mit Urteil vom 12. März 2010 gestützt auf das Verwaltungsstrafrecht
beurteilt worden. Damit könne in Anwendung von Art. 3 Abs. 2 VG auf
das Schadenersatzgesuch gestützt auf das Verantwortlichkeitsgesetz gar
nicht eingetreten werden. Zudem könne gemäss Art. 12 VG die
Rechtmässigkeit formell rechtskräftiger Verfügungen, Entscheide und
Urteile nicht noch einmal in einem Verantwortlichkeitsverfahren überprüft
werden. Martin Müller habe den von ihm geforderten Schadenersatz
bereits im Strafverfahren adhäsionsweise geltend gemacht. Der
Strafrichter habe die einzelnen von Martin Müller geltend gemachten
Ansprüche geprüft und ihn für die im Rahmen des Strafverfahrens
rechtswidrig entstandenen Nachteile entschädigt. Das Urteil des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 12. März 2010 sei in Rechtskraft
erwachsen, weshalb das Schadenersatzgesuch Martin Müllers auch
gestützt auf Art. 12 VG abzuweisen sei. Weiter habe Martin Müller die
einjährige Frist zur Geltendmachung von Schadenersatz gemäss Art. 20
Abs. 1 VG verwirkt. Zudem sei Martin Müller nicht berechtigt gewesen,
angebliche Schäden der Telvi AG in eigenem Namen oder in der Zeit
vom 9. Oktober 2000 bis zum 19. Februar 2010 im Namen der Telvi AG
geltend zu machen.
G.b In Bezug auf das Schadenersatzgesuch der Telvi AG begründete das
EFD seinen Entscheid damit, die mit Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 21. Oktober 2005 verfügte Einziehung und Vernichtung der
Spielautomaten, die Einziehung der Gelder sowie die Ersatzforderung
des Bundes gegenüber der Telvi AG seien in Rechtskraft erwachsen,
weshalb deren Rechtmässigkeit nicht mehr im
Verantwortlichkeitsverfahren überprüft werden könne. Abgesehen davon
habe die einjährige Frist zur Geltendmachung von Schadenersatz
gemäss Art. 20 Abs. 1 VG spätestens im Zeitpunkt der Rechtskraft des
Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Oktober 2005 zu
laufen begonnen, weshalb die Frist zur Geltendmachung im Zeitpunkt der
Gesuchseinreichung verwirkt gewesen sei.
H.
Mit Eingabe vom 10. Februar 2011 führt die Telvi AG (nachfolgend
Beschwerdeführerin 1) Beschwerde gegen die Verfügung des EFD
(nachfolgend Vorinstanz) vom 17. Januar 2011 und beantragt deren
Aufhebung. Das Schadenersatz und Genugtuungsbegehren vom
20. Februar 2010 sei durch das Bundesverwaltungsgericht zu beurteilen
oder allenfalls sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
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zurückzuweisen. Eventualiter seien unverzüglich alle Geräte und
Vermögenswerte der Telvi AG herauszugeben.
Sie macht geltend, sowohl das Bezirksgericht Dielsdorf als auch das
Obergericht des Kantons Zürich habe sie betreffend
Entschädigungsansprüche wegen des Totalverlusts der Telvi AG auf das
Verantwortlichkeitsgesetz verwiesen.
Die Vorinstanz nehme zu Unrecht an, dass die Frist, ein
Schadenersatzbegehren zu stellen, verwirkt sei. Es sei völlig abwegig,
dass die Schadenersatz und Genugtuungsansprüche bereits innert
Jahresfrist seit dem 21. Oktober 2005 hätten gestellt werden müssen. Die
Vorinstanz selbst habe sich auf den Standpunkt gestellt, zuerst müsse im
Verwaltungsstrafverfahren geklärt werden, ob es sich bei den
Spielautomaten um Tatwerkzeug gehandelt habe, welches mit den
Vermögenswerten eingezogen werden könne. Solle bei einer Einziehung
eine einem Dritten – also nicht dem Beschuldigten im konnexen
Strafverfahren – gehörende Sache eingezogen werden, so seien diesem
Dritten die gleichen Verfahrensrechte wie dem Beschuldigten selbst
einzuräumen. Gegen die Telvi AG sei jedoch weder ein eidgenössisches
noch ein kantonales Verfahren eröffnet worden.
Die Vorinstanz habe genau gewusst, dass die Telvi AG den
Entschädigungsanspruch nach Art. 99 Abs. 2 VStrR nicht habe geltend
machen können, solang die beschlagnahmten Gegenstände oder der
Verwertungserlös nach Art. 100 Abs. 2 VStrR nicht zurückgegeben
würden. Das diesbezügliche Verhalten der Vorinstanz erscheine
missbräuchlich.
Der Ausgang des Verwaltungsstrafverfahrens gegen den
Beschwerdeführer 2 habe abgewartet werden müssen, damit alle
tatsächlichen Umstände bekannt gewesen seien, um ein Begehren um
Schadenersatz und Genugtuung zu begründen. Das EFD habe denn
auch das Verfahren betreffend Schadenersatz und Genugtuung bis zum
rechtskräftigen Abschluss des Verwaltungsstrafverfahrens sistiert, weil
unter anderem nicht klar gewesen sei, in welchem Verfahren der
Schadenersatz und Genugtuungsanspruch geltend gemacht werden
musste. Die Beschwerdeführerin 1 habe ohnehin erst mit dem Freispruch
Martin Müllers einen Schadenersatz und Genugtuungsanspruch geltend
machen können. Dazu komme, dass erst mit dem Abschluss des
Verwaltungsstrafverfahrens ein Grund bestanden habe, die gelöschte
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Seite 8
Telvi AG wieder ins Handelsregister einzutragen. Zudem sei die
Einziehung ohne strafrechtliche Verurteilung erfolgt, weshalb sie keine
Gültigkeit haben könne und als nichtig zu betrachten sei.
Weiter macht sie geltend, die Verfahrenskosten seien völlig willkürlich
ungleich auf sie (Fr. 2'000.) und den Beschwerdeführer 2 (Fr. 5'000.)
verteilt worden und es sei nicht nachvollziehbar, warum der höchste
Kostenansatz angewandt worden sei.
I.
Ebenfalls am 10. Februar 2011 führt Martin Müller (nachfolgend
Beschwerdeführer 2) Beschwerde gegen die Verfügung des EFD vom
17. Januar 2011. Er beantragt, die Verfügung sei aufzuheben resp. als
materielle Rechtsverweigerung zu behandeln. Für das Schadenersatz
und Genugtuungsbegehren vom 3. Januar 2008 sei ihm der Betrag von
Fr. 2'500'000. zuzusprechen, zuzüglich 5% Zins seit dem 12. Juni 2009.
Er macht geltend, er sei zwar für das Verwaltungsstrafverfahren
entschädigt worden, für weitere Entschädigungsansprüche –
insbesondere wegen des Totalverlusts der Telvi AG – sei er jedoch von
beiden Instanzen auf das Verantwortlichkeitsgesetz verwiesen worden.
Er habe mit der Telvi AG eine wirtschaftliche Einheit gebildet. Daher habe
er auch den Kontokorrentkredit der Telvi AG bei der UBS wegen
Zahlungsunfähigkeit ausgleichen müssen. Dabei seien Fr. 137'000.
seinem damals noch vorhandenen Privatvermögen belastet worden.
Seine Schadenersatz und Genugtuungsansprüche resultierten aus der
Schliessung der Telvi AG. Sie könnten geheilt werden, wenn das
Begehren der Telvi AG durchdringe. Deshalb sei sein
Beschwerdeverfahren zu sistieren, bis über das Schadenersatz und
Genugtuungsbegehren der Telvi AG entschieden sei.
Weiter macht er geltend, die Verfahrenskosten seien völlig willkürlich
ungleich auf ihn (Fr. 5'000.) und die Beschwerdeführerin 1 (Fr. 2'000.)
verteilt worden und es sei nicht nachvollziehbar, warum der höchste
Kostenansatz angewandt worden sei.
J.
Die Verfahren A1010/2011 und A1031/2011 wurden mit Verfügung vom
17. Februar 2011 vereinigt und unter der Verfahrensnummer A
1010/2011 weitergeführt. Damit wurde u.a. auch dem Argument des
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Beschwerdeführers 2, das Verfahren A1031/2011 hänge vom Ausgang
des Verfahrens A1010/2011 ab, Rechnung getragen. Ein Entscheid über
den vom Beschwerdeführer 2 gestellten Antrag, das Verfahren A
1031/2011 bis zur Rechtskraft des Urteils im Verfahren A1010/2011 zu
sistieren, hat sich daher erübrigt.
Mit Zwischenverfügung vom 7. März 2011 wurde die beantragte
unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
K.
Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 30. März 2011, die
Beschwerde sei abzuweisen. Zur Begründung verweist sie auf die
angefochtene Verfügung und macht ergänzend geltend, das Urteil des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Oktober 2005 sei bezüglich der
Einziehung und Vernichtung der Spielautomaten sowie der Einziehung
der Gelder der Beschwerdeführerin 1 in Rechtskraft erwachsen. Durch
das Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 14. November 2008,
welches wegen der absoluten Verjährung auf die Anklage gegen den
Beschwerdeführer 2 nicht eingetreten sei, werde dieser Teil des
Obergerichtsurteils weder hinfällig noch nichtig. Daran ändere auch der
Umstand nichts, dass die Beschwerdeführerin 1 im Handelsregister
gelöscht gewesen sei. Das Bezirksgericht Dielsdorf habe sich mit der
gesetzlichen Grundlage dafür auseinandergesetzt und dabei auch auf die
Möglichkeit einer allfälligen Wiedereintragung ins Handelsregister
hingewiesen. Es habe dem Beschwerdeführer 2 daher klar sein müssen,
dass die Beschwerdeführerin 1 der Wiedereintragung ins Handelsregister
bedurfte, um weitergehende Rechte wahrnehmen zu können.
L.
Mit Eingaben vom 26. April 2011 bestätigen die Beschwerdeführerin 1
und der Beschwerdeführer 2 ihre ursprünglich gestellten
Rechtsbegehren.
M.
Mit Vollmacht vom 8. August 2011 bezeichnete Martin Müller – sowohl als
Vertreter der Beschwerdeführerin 1 als auch als Beschwerdeführer 2 –
die Geschäftsstelle des Ombudsmann des Kantons Zürich als
Zustelldomizil für die Eröffnung des Urteils im vorliegenden Verfahren.
Dies teilte der Ombudsmann des Kantons Zürich dem
Bundesverwaltungsgericht mit Schreiben vom 9. August 2011 mit.
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Seite 10
N.
Auf weitere Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten
befindlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Im Bereich
der Staatshaftung liegt keine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG vor. Das
EFD gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist eine Vorinstanz
des Bundesverwaltungsgerichts. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher
für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Dies wird
auch in Art. 2 Abs. 1 und 3 der Verordnung vom 30. Dezember 1958 zum
Verantwortlichkeitsgesetz (SR 170.321) i.V.m. Art. 10 Abs. 1 VG
festgehalten.
1.2. Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung hat. Die Beschwerdeführerin 1 und der Beschwerdeführer 2
sind als Adressaten der angefochtenen Verfügung, mit welcher ihr
Schadenersatz und Genugtuungsbegehren abgewiesen wurde, soweit
überhaupt darauf eingetreten wurde, zur Beschwerde legitimiert.
1.3. Auf die frist und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50
und 52 VwVG) ist daher einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf
Verletzungen von Bundesrecht – einschliesslich der unrichtigen oder
unvollständigen Feststellung des Sachverhalts und Überschreitung oder
Missbrauch des Ermessens – sowie auf Angemessenheit (vgl. Art. 49
VwVG).
A1010/2011
Seite 11
3.
Die Beschwerdeführerin 1 hat im vorinstanzlichen Verfahren einerseits
Ersatz für die eingezogenen Spielautomaten und Barwerte und
andererseits Ersatz weiteren Schadens verlangt. In ihrer Beschwerde
stellt sie den Eventualantrag, alle Geräte und Vermögenswerte der Telvi
AG seien herauszugeben.
3.1. In seinem Urteil vom 21. Oktober 2005 verfügte das Obergericht des
Kantons Zürich die Einziehung der beschlagnahmten Spielautomaten und
Barwerte gegenüber der Telvi AG. Auf die von der Regedit GmbH
dagegen geführte Nichtigkeitsbeschwerde trat das Bundesgericht nicht
ein, wodurch das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich betreffend
die Einziehung in Rechtskraft erwuchs. Eine rechtskräftige Verfügung
kann gemäss Art. 12 VG nicht durch ein später angehobenes
Schadenersatz oder Verantwortlichkeitsverfahren auf ihre
Rechtmässigkeit überprüft werden (vgl. BGE 126 I 144 E. 2a, 119 Ib 208
E. 3c; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A1794/2007 vom
7. Oktober 2010 E. 2.3.3 und A5748/2008 vom 9. November 2009
E. 1.3.1). Die eingezogenen Vermögenswerte können daher nicht mehr
herausverlangt werden.
3.2. Ersatz für Schaden, der einem Dritten aus rechtmässiger
Beschlagnahme erwächst, kann gestützt auf Art. 99 Abs. 2 i.V.m. Art. 100
Abs. 2 VStrR innerhalb eines Jahres seit der Rückgabe des
beschlagnahmten Gegenstands oder der Aushändigung des
Verwertungserlöses geltend gemacht werden. Es ist höchst fraglich, ob
auch Schadenersatz gestützt auf Art. 99 Abs. 2 i.V.m. Art. 100 Abs. 2
VStrR verlangt werden kann, wenn weder die beschlagnahmten
Gegenstände herausgegeben, noch ein Verwertungserlös ausgehändigt,
sondern die Gegenstände zur Vernichtung eingezogen werden. Diese
Frage braucht hier jedoch nicht beurteilt zu werden, zumal die einjährige
Frist zur Geltendmachung spätestens mit Eintritt der Rechtskraft des
Einziehungsentscheids vom 21. Oktober 2005 am 29. März 2006 (Datum
Nichteintretensentscheid des Bundesgerichts gegenüber der Regedit
GmbH) zu laufen begonnen hatte und damit im Zeitpunkt der
Gesuchseinreichung im Februar 2010 ohnehin bereits verwirkt war.
3.3. Gleiches gilt für den Fall, dass eine Entschädigung gestützt auf das
Verantwortlichkeitsgesetz geltend gemacht wird. Denn auch Art. 20 VG
sieht eine einjährige Verwirkungsfrist vor. Diese beginnt zu laufen, wenn
der Geschädigte Kenntnis des Schadens hat. Kenntnis hat, wer die
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Seite 12
schädliche Auswirkung der unerlaubten Handlung so weit kennt, dass er
in der Lage ist, für alle Schadensposten auf dem Prozessweg Ersatz zu
verlangen. Er muss einerseits den Schaden und andererseits die Person
des Ersatzpflichtigen kennen.
Betreffend die Kenntnis der Höhe des Schadens gilt, dass die Frist zu
laufen beginnt, wenn der Geschädigte die wichtigen Elemente seines
Schadens kennt, die ihm erlauben, dessen wirklichen Umfang
grössenordnungsmässig zu bestimmen. Dagegen braucht er nicht
ziffernmässig zu wissen, wie hoch der Schaden ist (vgl. BGE 114 II 253
E. 2a).
Daraus, dass die Vorinstanz das Verfahren bis zum rechtskräftigen
Abschluss des Verwaltungsstrafverfahrens gegen den
Beschwerdeführer 2 sistierte, kann die Beschwerdeführerin 1 nichts zu
ihren Gunsten ableiten. Vielmehr zeigt dies auf, dass ein Verfahren unter
Umständen anhängig gemacht werden muss, bevor alle Einzelheiten klar
sind, die den Ausgang des Verfahrens beeinflussen können. Die
Instruktionsbehörde hat immer noch die Möglichkeit, das hängige
Verfahren zu sistieren, bis ein allfälliger Schadenersatz genau beziffert
werden kann.
Auch die Verwirkungsfrist nach Art. 20 VG begann betreffend die
eingezogenen Gegenstände und Barwerte somit spätestens am
29. März 2006 zu laufen und war daher im Moment der
Gesuchseinreichung bereits verwirkt.
Abgesehen davon wäre eine Entschädigung gestützt auf das
Verantwortlichkeitsgesetz ohnehin nicht in Frage gekommen: Einerseits
ist das VG gegenüber Haftpflichtbestimmungen anderer Erlasse aufgrund
von Art. 3 Abs. 2 VG subsidiär (vgl. BGE 115 II 237 E. 2, 129 V 394 E. 4).
Andererseits ist eine Entschädigung nur dann geschuldet, wenn ein
Schaden widerrechtlich zugefügt wurde. Dies ist hier aufgrund der
rechtskräftigen Einziehungsverfügung zu verneinen.
Dem Einwand der Beschwerdeführerin 1, gegen sie sei weder ein
eidgenössisches noch ein kantonales Verfahren eröffnet worden, weshalb
ihr nicht die notwendigen Verfahrensrechte eingeräumt worden seien, ist
zu entgegnen, dass die Einziehung im Rahmen des
Verwaltungsstrafverfahrens gegenüber der Telvi AG als
Verfügungsadressatin erfolgte. Sie wurde ihr mittels Publikation im
A1010/2011
Seite 13
Amtsblatt des Kantons Zürich eröffnet. Die Telvi AG hätte folglich in
eigenem Namen ein Rechtsmittel dagegen ergreifen können und müssen.
Dazu hätte die Telvi AG wieder ins Handelsregister eingetragen werden
und eine zeichnungsberechtigte Person bezeichnet werden müssen.
Daher spielt es auch keine Rolle, ob der Beschwerdeführer 2 mangels
Zahlung des Kaufpreises für die Aktien durch die Regedit GmbH
Eigentümer der Aktien geblieben ist oder nicht. Die Telvi AG als
juristische Person hätte ihre Forderungen ohnehin in eigenem Namen
geltend machen müssen.
3.4. Schliesslich ist eine Entschädigungspflicht des Bundes für die nicht
direkt aus der Einziehung resultierenden, von der Beschwerdeführerin 1
aufgeführten Schadensposten zu prüfen. Diesbezüglich ist wiederum zu
klären, wann die sowohl in Art. 100 Abs. 2 VstrR als auch in Art. 20 VG
vorgesehene einjährige Verwirkungsfrist zu laufen begann.
Mit Löschung der Telvi AG im Handelsregister am 10. Juni 2003 war der
Umfang des behaupteten Schadens schon bestimmbar, denn in diesem
Zeitpunkt war klar, dass die Telvi AG kein Geschäft mit Spielautomaten
mehr werde betreiben können. In diesem Moment war auch klar, dass die
Telvi AG das "Verkaufsgeschäft Obstgarten", den "Spielbetrieb
Obstgarten" und den "Spielbetrieb Kiwi Play" nicht mehr würde betreiben
können. Auch der geltend gemachte "Ausfall des Geschäftserlöses"
sowie die übrigen "Schadensposten" waren im Zeitpunkt der Löschung
bestimmbar. Die einjährige Verwirkungsfrist zur Geltendmachung einer
Entschädigung begann somit bereits am 10. Juni 2003 zu laufen.
Selbst wenn man davon ausginge, dass der Umfang des behaupteten
Schadens in jenem Moment noch nicht bestimmbar war, wäre er
spätestens mit Eintritt der Rechtskraft der Einziehung der Spielautomaten
und Barbeträge am 29. März 2006 bestimmbar gewesen. Spätestens in
diesem Zeitpunkt war klar, dass die Automaten nicht mehr
zurückgegeben werden und mit ihnen nicht wieder Spielsalons
ausgestattet und neu oder weiter betrieben werden könnten.
Die einjährige Frist war bei Einreichung des Schadenersatzbegehrens der
Beschwerdeführerin 1 bei der Vorinstanz am 20. Februar 2010 somit
verwirkt.
4.
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4.1. Der Beschwerdeführer 2 machte im Rahmen des
Verwaltungsstrafverfahrens gestützt auf Art. 99 VStrR adhäsionsweise
Schadenersatz und Genugtuung geltend. Das Obergericht des Kantons
Zürich sprach ihm mit Urteil vom 12. März 2010 eine Entschädigung für
den Erwerbsausfall in der Höhe von Fr. 34‘110.20 nebst Zins zu 5% seit
dem 1. Januar 2003, Fr. 34‘889.80 als Entschädigung für die
Anwaltskosten sowie eine Genugtuung in der Höhe von Fr. 15‘000. zu.
Dieses Urteil ist in Rechtskraft erwachsen. Die Geltendmachung weiterer
Schadenersatz oder Genugtuungsforderungen in Zusammenhang mit
dem Verwaltungsstrafverfahren gestützt auf das
Verantwortlichkeitsgesetz ist gemäss Art. 3 Abs. 2 (vgl. BGE 115 II 237
E. 2, 129 V 394 E. 4) und Art. 12 VG ausgeschlossen.
4.2. Betreffend den Schadenersatz den der Beschwerdeführer 2 für die
Beschwerdeführerin 1 geltend macht, ist zu bemerken, dass die Telvi AG
eine juristische Person ist. Sie hat eigene Rechtspersönlichkeit und muss
daher ihre Rechte auch in eigenem Namen wahren. Sie war aufgrund der
Vertretungsbeistandschaft bis zu ihrer Löschung handlungsfähig. Es
hätten Gründe geltend gemacht werden können, die gegen eine
Löschung sprachen. Von dieser Möglichkeit hat der Beschwerdeführer 2
keinen Gebrauch gemacht, obwohl er bereits damals davon ausging,
dass die ESBK für den Untergang der Telvi AG verantwortlich sei. Er
wusste zu jenem Zeitpunkt auch schon um den von ihm behaupteten
Schaden.
Weiter ist darauf hinzuweisen, dass wohl schon 2005 (und früher) ein
Grund für die Wiedereintragung der Telvi AG bestanden hätte. Das
Bezirksgericht Dielsdorf wies in seinem Urteil vom 22. November 2004
(vgl. pag. 00000281) denn auch bereits auf diese Möglichkeit hin. Sowohl
die Regedit GmbH als auch der Beschwerdeführer 2 verzichteten damals
jedoch darauf, die Wiedereintragung zu beantragen.
Der Beschwerdeführer 2 war in keiner Phase des Verfahrens berechtigt,
Forderungen der Beschwerdeführerin 1 in seinem Namen geltend zu
machen. Diesbezüglich ist die Vorinstanz auf das Schadenersatzgesuch
des Beschwerdeführers 2 somit zu Recht nicht eingetreten.
5.
Die vorinstanzlichen Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 7'000. hat die
Vorinstanz dem Beschwerdeführer 2 (Fr. 5'000.) und der
Beschwerdeführerin 1 (Fr. 2'000.) auferlegt. Der Gesamtbetrag liegt im
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gesetzlichen Rahmen und dessen Höhe wurde damit begründet, dass
mehrere Parteien am Verfahren beteiligt gewesen seien und das
Verfahren einen hohen Verwaltungsaufwand verursacht habe. Die
ungleiche Verteilung auf die beiden Parteien wurde damit begründet, das
Verfahren des Beschwerdeführers 2 habe bedeutend mehr Aufwand
verursacht als dasjenige der Beschwerdeführerin 1. Damit ist sowohl die
Gesamthöhe als auch die Verteilung der vorinstanzlichen
Verfahrenskosten hinreichend und nachvollziehbar begründet und nicht
zu beanstanden.
6.
Die Beschwerden sind aufgrund der vorstehenden Erwägungen
vollumfänglich abzuweisen.
7.
7.1. Es sind keine Verfahrenskosten zu erheben, da mit
Zwischenverfügung vom 7. März 2011 in Anwendung von Art. 65 Abs. 1
VwVG die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde.
7.2. Den nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführenden ist keine
Parteientschädigung auszurichten.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerden werden abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Es wird keine Parteientschädigung gesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführenden (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (RefNr. 820.218/scd; Gerichtsurkunde)
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Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Christoph Bandli Anita Schwegler
Rechtsmittelbelehrung:
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der
Staatshaftung können beim Bundesgericht angefochten werden, wenn
der Streitwert mindestens Fr. 30'000. beträgt oder wenn sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 85 Abs. 1 Bst. a
und Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]). Steht die Beschwerde in öffentlichrechtlichen
Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Eröffnung dieses
Entscheides beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden
(Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die
beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
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