A-109/2008 - Abteilung I - Telekommunikation (Übriges) - Zugang zum schnellen Bitstrom

Abtei lung I
A-109/2008
{T 1/2}
U r t e i l v o m 1 2 . F e b r u a r 2 0 0 9
Richter André Moser (Vorsitz), Richterin Claudia
Pasqualetto Péquignot, Richter Beat Forster,
Richter Lorenz Kneubühler (Abteilungspräsident),
Richterin Marianne Ryter Sauvant,
Gerichtsschreiberin Mia Fuchs.
Swisscom (Schweiz) AG, Alte Tiefenaustrasse 6,
3050 Bern Swisscom,
vertreten durch Fürsprecher Urs Prestinari, Swisscom
(Schweiz) AG, Legal Services & Regulatory Affairs,
3050 Bern Swisscom,
Beschwerdeführerin,
gegen
Sunrise Communications AG, Hagenholzstrasse 20/22,
Postfach, 8050 Zürich,
vertreten durch Herr Olivier Buchs und Rechtsanwalt
Matthias Amgwerd, Sunrise Communications AG,
Hagenholzstrasse 20/22, 8050 Zürich,
Beschwerdegegnerin,
Eidgenössische Kommunikationskommission
ComCom, Marktgasse 9, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Zugang zum schnellen Bitstrom.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-109/2008
Sachverhalt:
A.
Mit Gesuch vom 10. April 2007 stellte die TDC Switzerland AG (heute
Sunrise Communications AG, nachfolgend Sunrise) beim Bundesamt
für Kommunikation (BAKOM) zuhanden der Eidgenössischen Kommu-
nikationskommission (ComCom) ein Gesuch um Erlass einer Zu-
gangsverfügung. Sie beantragte, die Swisscom Fixnet AG (heute
Swisscom [Schweiz] AG, nachfolgend Swisscom) sei zu verpflichten,
ihr auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorien-
tierten Preisen den schnellen Bitstromzugang zu gewähren. Der ver-
langte Zugang sei für sämtliche heute und in Zukunft jeweils technisch
realisierbaren Varianten zu gewähren. In verfahrensrechtlicher Hinsicht
wurde zudem beantragt, es sei vorab in einem Teilentscheid festzustel-
len, ob Swisscom bezüglich des schnellen Bitstromzugangs marktbe-
herrschend sei.
Während Swisscom die Abweisung der Hauptbegehren beantragte,
sprach sie sich für eine Gutheissung des Verfahrensantrags aus.
B.
Mit Schreiben vom 20. Juli 2007 ersuchte das BAKOM die Wettbe-
werbskommission (WEKO) um ein Gutachten zur Frage der Marktbe-
herrschung der Swisscom hinsichtlich des schnellen Bitstromzugangs.
In ihrem Gutachten vom 3. September 2007 kam die WEKO zum
Schluss, dass Swisscom in Bezug auf den schnellen Bitstromzugang
als marktbeherrschende Anbieterin von Fernmeldediensten gemäss
Art. 11 Abs. 1 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG, SR
784.10) zu qualifizieren sei.
C.
Die ComCom (Vorinstanz) entschied mit Teilverfügung vom 21. No-
vember 2007, Swisscom sei im Bereich des schnellen Bitstroms
marktbeherrschend und habe folglich während vier Jahren den schnel-
len Bitstromzugang gemäss Art. 11 Abs. 1 Bst. b FMG zu gewähren.
Die Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 124'500.- wurden der Swiss-
com auferlegt. Zur Begründung ihrer Verfügung stützte sich die Vorin-
stanz im Wesentlichen auf das Gutachten der WEKO.
D.
Gegen diesen Entscheid gelangt Swisscom (Beschwerdeführerin) mit
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Beschwerde vom 7. Januar 2008 an das Bundesverwaltungsgericht
und beantragt, die Teilverfügung vom 21. November 2007 sei aufzuhe-
ben und das Gesuch der Sunrise vom 10. April 2007 sei abzuweisen.
Eventualiter sei die Teilverfügung aufzuheben und die Sache zur Neu-
beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Begründung führt
sie aus, die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (REKO/WEF)
habe der WEKO als Vorinstanz eines vormaligen Verfahrens mit
rechtskräftigem Entscheid klare und unmissverständliche Anweisun-
gen gegeben, welche Abklärungen durchgeführt werden müssten, da-
mit beurteilt werden könne, ob ein Unternehmen auf dem Wholesale-
markt für Breitbanddienste marktbeherrschend sei. Insbesondere sei
es unerlässlich, die Wettbewerbsverhältnisse auf dem Endkunden-
markt genau zu untersuchen. Die Weigerung der Vorinstanz, diesen
Anweisungen nachzukommen, führe daher schon für sich zur Aufhe-
bung der angefochtenen Verfügung. Ausserdem hätten die Vorinstanz
bzw. die WEKO den Markt in verschiedener Hinsicht zu eng abge-
grenzt. Dadurch werde naturgemäss die Wahrscheinlichkeit grösser,
dass ein auf diesem Markt tätiges Unternehmen eine marktbeherr-
schende Stellung einnehme. Weiter führt die Beschwerdeführerin aus,
es lasse sich insgesamt festhalten, dass auf dem Endkundenmarkt
wirksamer Wettbewerb herrsche und die Ziele des FMG ohne ihre Ver-
pflichtung zur Gewährung des schnellen Bitstromzugangs vollumfäng-
lich erreicht würden. Wenn auf dem Endkundenmarkt wirksamer Wett-
bewerb bestehe, erübrige es sich, den Zugang zum Wholesalemarkt
zu regulieren. Indem die Vorinstanz bzw. die WEKO die tatsächlichen
Verhältnisse auf dem Wholesalemarkt falsch eingeschätzt und die Ein-
flüsse des nachgelagerten Marktes quasi ausgeblendet hätten, würden
sie weder den Vollbeweis noch den Beweis der überwiegenden Wahr-
scheinlichkeit einer marktbeherrschenden Stellung der Beschwerde-
führerin erbringen. Schliesslich wird eine mehrfache Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör durch die Vorinstanz geltend ge-
macht.
E.
Sunrise (Beschwerdegegnerin) beantragt in ihrer Stellungnahme vom
3. April 2008 die Abweisung der Beschwerde. Sie macht zusammen-
gefasst geltend, als sachlich relevanter Markt stehe der Wholesale-
markt für drahtgebundende Breitbanddienste im Zentrum der Analyse.
Die verschiedenen drahtlosen Anschlusstechnologien, aber auch der
vollständig entbündelte Zugang zum Teilnehmeranschluss (TAL) könn-
ten nicht als Substitute zum schnellen Bitstromzugang gewertet wer-
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den. Als ehemalige Fernmeldemonopolistin sei die Beschwerdeführe-
rin die einzige Anbieterin, welche auch nur annähernd in der Lage sei,
flächendeckend entsprechende Vorleistungsprodukte anzubieten. Die
Kabelnetze erwiesen sich als zu zersplittert, als dass von ihnen diszi-
plinierender Wettbewerbdruck ausgehen würde. Auch die Wettbe-
werbssituation auf dem nachgelagerten Endkundenmarkt erweise sich
für den relevanten Vorleistungsmarkt nicht als in genügendem Masse
disziplinierend. Die Vorinstanz und die WEKO seien daher zu Recht
zum Ergebnis gekommen, dass sich die Beschwerdeführerin auf dem
relevanten Markt unabhängig verhalten könne und damit marktbeherr-
schend sei.
F.
In ihrer Stellungnahme vom 9. April 2008 hält die Vorinstanz an den
Ausführungen in der angefochtenen Verfügung vom 21. November
2007 fest. Ergänzend fügt sie einige Bemerkungen an. So habe sie als
verfügende Behörde ihre Entscheide zu begründen und nicht, wie die
Beschwerdeführerin behaupte, deren Rechtmässigkeit zu beweisen.
Dem Vorwurf der Beschwerdeführerin, sie habe einen rechtskräftigen
Entscheid der REKO/WEF missachtet, hält sie entgegen, dass jenes
Rechtsverhältnis nicht im Rahmen eines fernmelderechtlichen Zu-
gangsverfahrens geregelt worden sei, weshalb sie auch nie mit dieser
konkreten Sache befasst gewesen sei. Zudem sei die REKO/WEF zu
keiner Zeit ihre Rechtsmittelinstanz gewesen. Der dem fraglichen Ent-
scheid zugrunde liegende Sachverhalt stimme weder in inhaltlicher,
örtlicher noch zeitlicher Hinsicht mit dem des vorliegenden Verfahrens
überein. Im Übrigen könne sie, die Vorinstanz, gemäss höchstrichterli-
cher Rechtsprechung sogar von einer anlässlich eines Zugangsverfah-
rens eingeholten Stellungnahme der WEKO abweichen, wenn sie dafür
überzeugende Gründe habe. Die Marktstellung der Beschwerdeführe-
rin habe festgestellt werden können, ohne dass eine Befragung des
Endkundenmarktes habe durchgeführt werden müssen, da die dazu
benötigten Informationen bereits vorgelegen hätten. Die von der Be-
schwerdeführerin verlangte Sachverhaltsabklärung sei somit nicht not-
wendig gewesen. Die Vorwürfe der Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör wie auch der zu engen Abgrenzung der relevanten
Märkte seien unbegründet. Zudem bestehe zurzeit auf dem Endkun-
denmarkt für Breitbanddienste kein wirksamer Wettbewerb. Auch hin-
sichtlich der Marktstellung auf dem Wholesalemarkt vertritt die Vorin-
stanz die Ansicht, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde
keine neuen Tatsachen hervorbringe. Die von dieser angesprochenen
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Kriterien seien in der angefochtenen Verfügung behandelt und es sei
einlässlich begründet worden, weshalb diese nicht geeignet seien, die
marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin auf dem ent-
sprechenden Markt in Frage zu stellen. Schliesslich sei klarzustellen,
dass der Verfahrensgegenstand nicht die Frage der Marktbeherr-
schung der Beschwerdeführerin auf dem Grosskundenmarkt für Breit-
banddienste, sondern im Bereich des schnellen Bitstromzugangs bil-
de.
G.
Die Beschwerdeführerin verzichtet in ihrer Replik vom 13. Juni 2008,
auf sämtliche Kritikpunkte einzugehen. Sie beschränkt sich auf punktu-
elle Ausführungen zu verfahrensrechtlichen Aspekten, Fragen im Zu-
sammenhang mit der Analyse der Marktstellung und bringt neue Sach-
verhaltselemente vor, in dem sie auf neue, seit dem Erlass der ange-
fochtenen Verfügung eingetretene Marktentwicklungen eingeht. Insge-
samt herrsche im Breitbandmarkt der Schweiz aktuell Wettbewerb. Da
zudem der potentielle Wettbewerb stark sei, könne in den nächsten
Jahren mit einer weiteren Verstärkung der Dynamik gerechnet werden.
H.
Mit Dupliken vom 24. Juli 2008 und 28. Juli 2008 halten die Beschwer-
degegnerin und die Vorinstanz an ihren bisherigen Ausführungen fest.
I.
Mit Eingabe vom 28. August 2008 reicht die Beschwerdeführerin
Schlussbemerkungen zur Duplik der Beschwerdegegnerin ein.
J.
Auf weitere Vorbringen und die sich bei den Akten befindlichen Schrift-
stücke wird, soweit entscheidrelevant, in den nachfolgenden Erwägun-
gen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das
Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesver-
waltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des
Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfah-
ren (VwVG, SR 172.021). Die ComCom ist eine eidgenössische Kom-
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mission nach Art. 33 Bst. f VGG und gehört damit zu den Vorinstanzen
des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet
angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsge-
richt ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde.
1.2 Die Beschwerdeführerin ist Adressatin der angefochtenen Verfü-
gung und wird durch diese beschwert. Sie ist damit gemäss Art. 48
Abs. 1 VwVG zur Beschwerde berechtigt.
2.
Nach Art. 11 Abs. 1 FMG müssen marktbeherrschende Anbieterinnen
von Fernmeldediensten anderen Anbieterinnen auf transparente und
nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen Zugang zu
ihren Einrichtungen und Diensten gewähren.
Grundsätzlich werden die Bedingungen des Zugangs zwischen den
beteiligten Anbieterinnen direkt vereinbart. Eine behördliche Regelung
ist gesetzlich nur subsidiär für den Fall vorgesehen, dass sich die Par-
teien nicht innert vernünftiger Frist einigen können (Verhandlungspri-
mat; vgl. Botschaft des Bundesrates vom 10. Juni 1996 zum revidier-
ten Fernmeldegesetz, in Bundesblatt [BBl] 1996 1405, 1419, 1427;
Botschaft des Bundesrates vom 12. November 2003 zur Änderung des
Fernmeldegesetzes, BBl 2003 7951, 7963; BGE 131 II 13 E. 1.2, BGE
125 II 613 E. 1c mit Hinweisen). Gemäss Art. 11a Abs. 1 FMG verfügt
die ComCom auf Antrag des BAKOM die Zugangsbedingungen, wenn
sich die Fernmeldedienstanbieterinnen nicht innerhalb von drei Mona-
ten einigen. Art. 51 ff. der Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmel-
dedienste (FDV, SR 784.101.1) konkretisieren den Zugang zu den Ein-
richtungen und Diensten marktbeherrschender Anbieterinnen.
Art. 64 ff. FDV regeln das Verfahren zum Abschluss von Zugangsver-
einbarungen, Art. 70 ff. FDV dasjenige zum Erlass einer Zugangsverfü-
gung. Ist die Frage der Marktbeherrschung zu beurteilen, konsultiert
das BAKOM die WEKO (Art. 11a Abs. 2 FMG; vgl. PETER R. FISCHER/
OLIVER SIDLER, Fernmelderecht, in: Rolf H. Weber [Hrsg.], Informations-
und Kommunikationsrecht, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht,
Bd. V, Teil I, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2003, Rz. 133 ff., 175 ff.).
3.
3.1 Der angefochtene Entscheid enthält nicht die definitive Zugangs-
verpflichtung zum schnellen Bitstrom und bestimmt auch nicht die von
der Beschwerdeführerin zu gewährenden Zugangsbedingungen. Er ist
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in diesem Sinne nicht rechtsgestaltend, sondern stellt lediglich fest,
dass die Beschwerdeführerin der Zugangspflicht unterliegt. Mit ande-
ren Worten prüfte die Vorinstanz bisher nur einen Teil der gesetzlichen
Voraussetzungen und fällte diesbezüglich einen Entscheid. Ob es sich
hierbei um einen feststellenden Teilentscheid in der Hauptsache, der
grundsätzlich gleich wie ein Endentscheid selbständig angefochten
werden kann (vgl. BGE 131 II 13 E. 2.4), oder um einen Zwischenent-
scheid handelt (vgl. in diesem Zusammenhang auch HANS PETER
WALTER, Das Teilurteil vor Bundesgericht, in: Michael Leupold/David
Rüetschi/Damian Stauber/Meinrad Vetter [Hrsg.], Der Weg zum Recht,
Festschrift für Alfred Bühler, Zürich/Basel/Genf 2008, S. 241 ff., ins-
bes. S. 246 f.), kann offen bleiben. Denn nach Art. 46 Abs. 1 Bst. b
VwVG ist die Beschwerde auch gegen eine Zwischenverfügung zuläs-
sig, wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid
herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kos-
ten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde. Diese Vor-
aussetzungen wären vorliegend ohne Zweifel erfüllt, denn im Falle des
Obsiegens der Beschwerdeführerin müsste diese der Gesuchstellerin
den beantragten schnellen Bitstromzugang nicht gewähren.
3.2 Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist daher
einzutreten.
4.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die bei ihm angefochtenen
Verfügungen und Entscheide grundsätzlich mit uneingeschränkter
Kognition, das heisst auch auf eine allfällig unrichtige oder unvollstän-
dige Feststellung des Sachverhalts hin, ebenso auf Angemessenheit
(Art. 49 VwVG).
Unabhängig davon kommt der Vorinstanz ein gewisser Beurteilungs-
spielraum zu. Zunächst gilt dies, soweit sie unbestimmte Gesetzesbe-
griffe anzuwenden hat. Zwar ist es grundsätzlich Aufgabe der Gerichte,
derartige unbestimmte Gesetzesbegriffe im Einzelfall auszulegen und
zu konkretisieren. Wenn aber die Gesetzesauslegung ergibt, dass der
Gesetzgeber mit der offenen Normierung der Entscheidbehörde eine
zu respektierende Entscheidungsbefugnis einräumen wollte, darf und
muss das Gericht seine Kognition entsprechend einschränken. Die
Vorinstanz ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine ver-
waltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kompetenzen.
Als Fachorgan ist sie sowohl autonome Konzessionsbehörde als auch
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Regulierungsinstanz mit besonderer Verantwortung. Dies rechtfertigt
eine gewisse Zurückhaltung des Bundesverwaltungsgerichts wenigs-
tens insoweit, als die Vorinstanz unbestimmte Gesetzesbegriffe auszu-
legen und anzuwenden hat. Es befreit das Bundesverwaltungsgericht
aber nicht davon, die Rechtsanwendung unter Beachtung dieser Zu-
rückhaltung auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu überprüfen. So-
dann amtet die Vorinstanz in einem höchst technischen Bereich, in
dem Fachfragen sowohl übermittlungstechnischer als auch ökonomi-
scher Ausrichtung zu beantworten sind. Ihr steht dabei – wie anderen
Behördenkommissionen auch – ein eigentliches "technisches Ermes-
sen" zu. Im Rahmen dieses "technischen Ermessens" darf der verfü-
genden Behörde bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfra-
gen ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum belassen
werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte
geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend
durchgeführt hat (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.2, BGE 131 II 13 E. 3.4,
BGE 131 II 680 E. 2.3.2 mit Hinweisen; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/
LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht,
Basel 2008, Rz. 2.155).
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, der Beschwer-
deentscheid der REKO/WEF vom 30. Juni 2005 enthalte verbindliche
und rechtskräftige Anweisungen, an die sich die Vorinstanz hätte hal-
ten müssen. In jenem Verfahren habe die WEKO mittels Verfügung ent-
schieden, dass sie, die Beschwerdeführerin, im Wholesalemarkt für
Breitbanddienste über eine marktbeherrschende Stellung verfüge und
das von ihr verwendete Mengen-Rabattmodell im Zusammenhang mit
Broadband Connectivity Service (BBCS) die eigene Geschäftseinheit
Bluewin bevorzuge resp. die Konkurrenten behindere. Die REKO/WEF
habe in ihrem Entscheid die Verfügung der WEKO aufgehoben und die
Sache zur Neubeurteilung zurückgewiesen. Dabei habe die
REKO/WEF klare Anweisungen erteilt, welche Abklärungen – nament-
lich auch in Bezug auf den Wettbewerb auf dem Endkundenmarkt –
durchgeführt werden müssten, um die Frage der Marktbeherrschung
zu klären. Indes hätten sich sowohl die WEKO wie auch die Vorinstanz
geweigert, dem rechtskräftigen Entscheid ihrer Rechtsmittelinstanz
Folge zu leisten. Diese Weigerung führe schon für sich dazu, dass die
angefochtene Verfügung aufgehoben werden müsse.
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5.2 Die Vorinstanz hält fest, es treffe nicht zu, dass die REKO/WEF je-
mals ihre Rechtsmittelinstanz gewesen sei. Zwar habe das Bundesge-
setz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbe-
schränkungen (KG, SR 251) vor Geltung des VGG die REKO/WEF als
Rechtsmittelbehörde für Entscheide der WEKO vorgesehen, nicht aber
für die ihrigen. Eine Missachtung eines Entscheides liege zudem nicht
vor, da jenes von der REKO/WEF beurteilte Rechtsverhältnis nicht im
Rahmen eines fernmelderechtlichen Zugangsverfahrens geregelt wor-
den sei, sie, die Vorinstanz, sich daher auch nie mit der Sache befasst
habe. Ausserdem stimme der dem fraglichen Entscheid zugrunde lie-
gende Sachverhalt weder in inhaltlicher, örtlicher noch in zeitlicher
Hinsicht mit dem des vorliegenden Verfahrens überein. Schliesslich
könne die Vorinstanz gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung so-
gar von einer anlässlich eines Zugangsverfahrens eingeholten Stel-
lungnahme der WEKO abweichen, wenn sie dafür überzeugende
Gründe habe. Letztlich gehe es der Beschwerdeführerin um nichts an-
deres als die Rüge der nicht vollständigen Erhebung des rechtserheb-
lichen Sachverhalts.
5.3 Die Beschwerdegegnerin betont, die REKO/WEF habe in jenem
Kartellrechtsentscheid keineswegs verlangt, es sei eine Befragung der
Endkunden durchzuführen. Sie habe bloss festgelegt, was zu untersu-
chen sei (Aspekte des Endkundenmarktes); wie die Untersuchungen
zu erfolgen hätten, habe das Urteil dagegen nicht vorgegeben. Die Be-
schwerdegegnerin anerkenne grundsätzlich, dass ein kartellrechtlicher
Entscheid auch im Bereich des Fernmelderechts präjudizielle Wirkung
entfalten könne, weise aber darauf hin, dass es im vorliegenden Ver-
fahren in erster Linie um die Überprüfung der materiellen Richtigkeit
der Verfügung der Vorinstanz vom 21. November 2007 gehe. Im Übri-
gen habe die WEKO die Frage der Einflüsse des nachgelagerten End-
kundenmarktes sorgfältig untersucht.
5.4 Im von der Beschwerdeführerin angeführten Urteil vom 30. Juni
2005 war die REKO/WEF zum Schluss gekommen, dass die WEKO im
konkreten Fall die Wettbewerbsverhältnisse im Endkundenmarkt effek-
tiv hätte untersuchen müssen, um deren Einfluss auf den Wholesale-
markt sachgerecht einschätzen und begründen zu können. Die Sache
wurde daher – und aus anderen Gründen – an die WEKO zurückge-
wiesen.
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Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, handelte es sich bei der bis Ende
2006 bestehenden REKO/WEF, einer Vorgängerorganisationen des
heutigen Bundesverwaltungsgerichts, nicht um eine Rechtsmittelbe-
hörde der Vorinstanz. Vielmehr war die REKO/WEF Rechtsmittelin-
stanz der WEKO (vgl. Art. 44 KG in der Fassung vor dem 1. Januar
2007, AS 1996 546, AS 2004 1385). Gegen Verfügungen der Vorin-
stanz im Bereich der Interkonnektion stand die Verwaltungsgerichtsbe-
schwerde an das Bundesgericht offen (vgl. Art. 11 Abs. 4 FMG in der
Fassung vor dem 1. Januar 2007, AS 1997 2187).
Demnach stand es der REKO/WEF nicht zu, der Vorinstanz konkrete
Anweisungen in einem Beschwerdefall zu erteilen – was von ihr im Üb-
rigen auch nicht getan worden ist. Die Anweisungen erfolgten vielmehr
gegenüber der WEKO und betrafen die Abklärungen zum Endkunden-
markt resp. die Frage der Marktbeherrschung in einem anderen Fall.
Wenn sich nun die WEKO im vorliegend zu beurteilenden Fall im Rah-
men eines Gutachtens erneut mit der Frage der Marktbeherrschung je-
doch in anderem Zusammenhang auseinandersetzt, die neuste bun-
desgerichtliche Rechtsprechung berücksichtigt und dabei von den Vor-
gaben der REKO/WEF betreffend einen früheren Entscheid abweicht,
ist der Vorinstanz keine Missachtung eines rechtskräftigen Entschei-
des vorzuwerfen. Dies umso weniger, als sie sich, worauf noch einzu-
gehen sein wird, eingehend mit der Frage der Abklärung des nachge-
lagerten Endkundenmarkts und dem betreffenden Entscheid der
REKO/WEF auseinandergesetzt hat. Der Einwand der Beschwerdefüh-
rerin hinsichtlich Missachtung eines rechtskräftigen Entscheids geht
somit fehl.
6.
6.1 Die Beschwerdeführerin rügt in mehrfacher Hinsicht eine Verlet-
zung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. So habe die Vorinstanz
den klaren Anweisungen der REKO/WEF, die Wettbewerbsverhältnisse
im Endkundenmarkt eingehend zu untersuchen, überhaupt keine Fol-
ge geleistet. Zudem habe sie eine Befragung der Endkunden nicht nur
als überflüssig und unnötig aufwendig erachtet, sondern sich nicht ein-
mal mit den von ihr, der Beschwerdeführerin, selbst erhobenen Kun-
denbefragungen näher auseinandergesetzt. Die Vorinstanz gehe aus-
serdem von hohen Wechselkosten aus, die einen Hinderungsgrund für
einen Anbieterwechsel darstellen würden. Dies sei indessen nach-
weislich falsch. Schliesslich berufe sich die Vorinstanz zu Unrecht auf
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die Verfahrensfrist von Art. 11a Abs. 3 FMG, um notwendige Sachver-
haltsabklärungen nicht durchführen zu müssen.
6.2 Die Vorinstanz hält dem entgegen, dass eine Verletzung des An-
spruchs auf rechtliches Gehör nicht schon darin liegen könne, dass
die verfügende Behörde einen Antrag auf eine Beweismassnahme ab-
lehne. Der Gehörsanspruch würde erst dann verletzt, wenn die verfü-
gende Behörde sich mit einem Antrag gar nicht auseinandersetze, in-
dem sie ihn ignoriere oder ohne Begründung ablehne. Deshalb sei
auch nicht ersichtlich, inwiefern die Rüge der Nichtbeachtung des Ent-
scheids der REKO/WEF betreffend Sachverhaltsabklärungen unter
den Anspruch auf rechtliches Gehör subsumiert werden könne.
Schliesslich stelle der Vorwurf, die Vorinstanz sei nachweislich falsch
von hohen Wechselkosten ausgegangen, allenfalls eine inhaltlich un-
richtige Entscheidung, einen materiellen Mangel, nicht aber eine man-
gelhafte Begründung (formeller Mangel) dar.
6.3 Die Beschwerdegegnerin weist darauf hin, dass es im vorliegen-
den Beschwerdeverfahren nicht um den Vollzug des von der Be-
schwerdeführerin zitierten Entscheids der REKO/WEF gehe, sondern
um die Überprüfung der angefochtenen Verfügung vom 21. November
2007. Die Vorinstanz habe mit guten Gründen davon ausgehen dürfen,
dass auch ohne Endkundenbefragung genügend Indizien für die Beur-
teilung der Wechselkosten vorlägen. Ausserdem liege es im Ermessen
der Vorinstanz, ihren Entscheid auf eine Endkundenbefragung, andere
geeignete Beweismittel oder auf eigene Sachkenntnisse abzustellen.
6.4
6.4.1 Der in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) garantierte
und in den Art. 26 – 33 VwVG konkretisierte Grundsatz des rechtlichen
Gehörs umfasst das Recht, mit eigenen Begehren angehört zu wer-
den, Einblick in die Akten zu erhalten und zu den für die Entscheidung
wesentlichen Punkten Stellung nehmen zu können. Umfasst ist auch
das Recht auf Vertretung und Verbeiständung und auf Begründung von
Verfügungen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör dient einerseits der
Sachaufklärung und stellt andererseits zugleich ein persönlichkeitsbe-
zogenes Mitwirkungsrecht der Parteien dar (BGE 129 I 232 E. 3.2,
BGE 127 I 54 E. 2b, BGE 124 I 241 E. 2; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/
FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/
Genf 2006, Rz. 1672 ff.; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.80 ff.).
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Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs beinhaltet die Pflicht der Behör-
den, die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Be-
troffenen sorgfältig und ernsthaft zu prüfen und in der Entscheidfin-
dung zu berücksichtigen (Art. 32 Abs. 1 VwVG). Daraus folgt die
grundsätzliche Pflicht der Behörden, sich mit den wesentlichen Vor-
bringen des Rechtssuchenden zu befassen und Entscheide zu begrün-
den (vgl. Art. 35 Abs. 1 VwVG). Die Begründung eines Entscheides
muss so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn sachgerecht anfech-
ten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechts-
mittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen
können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen
genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf wel-
che sie ihren Entscheid stützt. Das bedeutet indessen nicht, dass sich
die Behörde ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und
jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen müsste. Vielmehr kann
sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte be-
schränken. Die Behörde hat demnach in der Begründung ihres Ent-
scheides diejenigen Argumente aufzuführen, die tatsächlich ihrem Ent-
scheid zugrunde liegen (BGE 129 I 232 E. 3.2, BGE 126 I 97 E. 2b,
BGE 112 Ia 107 E. 2b; vgl. auch LORENZ KNEUBÜHLER, Die Begründungs-
pflicht, Bern 1998, S. 22 ff.). Der Anspruch auf rechtliches Gehör be-
schlägt an sich nur die Feststellung des rechtserheblichen Sachver-
halts, nicht aber dessen rechtliche Würdigung (MOSER/BEUSCH/
KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.89).
6.4.2 Wie bereits dargelegt (siehe oben E. 5), bestand im konkreten
Fall für die Vorinstanz keine Verpflichtung, sich an die Anweisungen im
Entscheid der REKO/WEF vom 30. Juni 2005 zu halten. Zu diesem
Schluss ist auch die Vorinstanz gelangt. Es kann ihr daher nicht vorge-
worfen werden, dass sie sich gar nicht mit den Vorbringen der Be-
schwerdeführerin befasst hätte. Wenn sie in ihrer rechtlichen Würdi-
gung zu einem anderen Ergebnis kommt als die Beschwerdeführerin
beantragt, stellt dies keine Frage des rechtlichen Gehörs dar.
Dasselbe gilt für den Vorwurf, die Vorinstanz habe zwecks Abklärung
der Verhältnisse auf dem Retailmarkt weder Endkunden befragt noch
sich mit den von der Beschwerdeführerin selbst erhobenen Kundenbe-
fragungen näher auseinandergesetzt. Damit macht die Beschwerde-
führerin wiederum eine unvollständige Sachverhaltsabklärung geltend.
Die Vorinstanz hat, wie schon die WEKO, einlässlich begründet, wes-
halb keine Endkundenbefragung erforderlich sei, und damit die Be-
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schwerdeführerin in die Lage versetzt, die Verfügung sachgerecht an-
zufechten. Die Anrufung einer Gehörsverletzung geht daher fehl. Ob
die Sachverhaltsabklärung bei der Abklärung der Verhältnisse auf dem
Retailmarkt vollständig gewesen ist oder ob Endkunden hätten befragt
werden müssen, stellt dagegen eine materielle Frage dar, die an die-
ser Stelle nicht zu prüfen ist.
Die Rüge, die Vorinstanz gehe von nachweislich falschen hohen Wech-
selkosten aus, betrifft ebenfalls nicht das rechtliche Gehör, sondern ist
Frage der rechtlichen Würdigung und im Folgenden zu behandeln.
Schliesslich ist nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz gestützt auf die
Frist von Art. 11a Abs. 3 FMG von notwendigen Sachverhaltsabklärun-
gen abgesehen hätte. Wenn die Vorinstanz in ihren Erwägungen zu ei-
ner anderen Auffassung gelangt als die Beschwerdeführerin, hat dies
nichts mit einer Verletzung des rechtlichen Gehörs zu tun. Die Rüge
der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist daher insgesamt abzuwei-
sen.
7.
7.1 Die Beschwerdeführerin führt aus, im Verwaltungsverfahren gelte
die Untersuchungsmaxime. Die Behörde stelle den Sachverhalt von
Amtes wegen fest und trage die subjektive Beweislast (Beweisfüh-
rungslast) sowie die objektive Beweislast. Weil die Vorinstanz die von
der REKO/WEF geforderten Abklärungen zum Endkundenmarkt unter-
lassen habe, sei die Sachverhaltsabklärung unvollständig erfolgt, und
der Schluss auf die marktbeherrschende Stellung der Beschwerdefüh-
rerin sei willkürlich und verstosse gegen die verfassungsrechtlich ge-
schützte Wirtschaftsfreiheit. Im Verwaltungsrecht gelte grundsätzlich
das Beweismass des strikten Beweises (Vollbeweis). Herrsche keine
Gewissheit, dass die Beschwerdeführerin marktbeherrschend sei, be-
deute die Verpflichtung gemäss Art. 11 FMG nicht nur einen massiven
Eingriff in ihre Wirtschaftsfreiheit, sondern auch eine Verletzung des
verfassungsmässigen Gebots der Wettbewerbsneutralität.
7.2 Die Vorinstanz hält dagegen fest, sie müsse als verfügende Behör-
de ihre Entscheide begründen und nicht deren Rechtmässigkeit bewei-
sen. Beim Begriff der Marktbeherrschung handle es sich nicht um eine
Tatsache, die einem Beweis zugänglich wäre, sondern um einen unbe-
stimmten Rechtsbegriff. Die Konkretisierung dieses Begriffs sei eine
Frage der Rechtsanwendung.
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7.3 Der Beschwerdegegnerin zufolge ist es der Vorinstanz in ihrer Ver-
fügung zweifellos gelungen, den Nachweis der Marktbeherrschung im
Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG i.V.m. Art. 4 Abs. 2 KG zu erbringen.
Der rechtlichen Würdigung liege eine vollständige Sachverhaltsabklä-
rung zugrunde. Die Vorinstanz stütze sich im Wesentlichen auf das
ausführliche Gutachten der WEKO, dem eine breit angelegte Marktbe-
fragung auf Wholesalestufe vorausgegangen sei. In beweisrechtlicher
Hinsicht könnten der Vorinstanz keine Vorwürfe gemacht werden.
7.4 Ein unbestimmter Rechtsbegriff liegt vor, wenn der Rechtssatz die
Voraussetzungen der Rechtsfolge oder die Rechtsfolge selbst in offe-
ner, unbestimmter Weise umschreibt. Er ist der Auslegung durch die
Verwaltungsbehörden zugänglich (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O.,
Rz. 445 ff.). Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, handelt es sich beim
Begriff des "marktbeherrschenden Unternehmens" um einen solchen
unbestimmten Rechtsbegriff (STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren
zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, Freiburg 2002,
S. 304).
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz in-
dessen nicht den Nachweis der marktbeherrschenden Stellung im Sin-
ne eines Vollbeweises zu erbringen. Vielmehr hat sie im Rahmen ihrer
Erwägungen abzuwägen, ob im konkreten Fall von einer Marktbeherr-
schung auszugehen ist, und diesen Entscheid genügend zu begrün-
den, wobei an die Begründungspflicht und -dichte hohe Anforderungen
zu stellen sind (vgl. Entscheid der REKO/WEF vom 12. November
1998, Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 1998/4, S. 672 f.;
BILGER, a.a.O., S. 304 f.). Die Auslegung, ob eine marktbeherrschende
Stellung der Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 11 FMG vorliegt,
bildet eine Rechtsfrage. Beweis zu erbringen ist aber ausschliesslich
über Sachfragen, wie etwa darüber, wie gross der Marktanteil der Be-
schwerdeführerin in einem bestimmten Bereich ist.
Dass die Vorinstanz ihrer Begründungspflicht nachgekommen ist, geht
aus vorstehenden Erwägungen hervor. Die WEKO, auf deren Gutach-
ten sich die angefochtene Verfügung im Wesentlichen stützt, nahm
eine ausführliche Sachverhaltsabklärung vor. Diese bildete die Grund-
lage für die anschliessende rechtliche Würdigung der Frage der Markt-
beherrschung. Der Vorinstanz, die zur Abklärung des Sachverhalts
weitgehend auf die Erwägungen eines vollständigen und ausführlichen
Gutachtens einer Fachbehörde abstellte, kann mit Bezug auf das Be-
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weisrecht kein Vorwurf gemacht werden. Im Übrigen ist anzufügen,
dass im ordentlichen Verwaltungsverfahrensrecht zwar grundsätzlich
das Beweismass des Vollbeweises, mithin der Gewissheit, gilt. Im wett-
bewerbsrechtlichen Kontext sind indes keine überspannten Anforde-
rungen an das Beweismass zu stellen. Die Komplexität wirtschaftlicher
Sachverhalte, insbesondere die vielfache und verschlungene Interde-
pendenz wirtschaftlich relevanten Verhaltens, schliesst eine strikte Be-
weisführung regelmässig aus (HANS-UELI VOGT, Auf dem Weg zu einem
Kartellverwaltungsverfahrensrecht, Bemerkungen zu einem Entscheid
der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen, Aktuelle Juristische
Praxis [AJP] 1999, S. 844; BILGER, a.a.O., S. 305 f.).
8.
8.1 Die Beschwerdeführerin rügt in materieller Hinsicht, die Vorinstanz
habe die relevanten Märkte in verschiedener Hinsicht zu eng abge-
grenzt. Für die Beurteilung der Marktstellung müssten in einem ersten
Schritt ausgehend von den Endkunden als Marktgegenseite der Breit-
banddienstanbieter alle Dienstleistungen dem relevanten Markt zuge-
ordnet werden, welche bezüglich Eigenschaften und Verwendungs-
zweck substituierbar seien. Bei der Abgrenzung des Endkundenmark-
tes sei unbestritten, dass alle drahtgebundenen Technologien, welche
die Erbringung von Breitbanddiensten ermöglichten, dem relevanten
Markt angehörten. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz und der
WEKO würden aber aus Sicht der Endkunden auch drahtlose Techno-
logien zum relevanten Markt gehören. Die im Gutachten der WEKO
vorgenommene Marktabgrenzung berücksichtige den raschen Techno-
logiewandel und die zunehmende Konvergenz zwischen Mobil- und
Festnetzkommunikation nicht. Ausserdem würden die Vorinstanz und
die WEKO den relevanten Markt zusätzlich aus Sicht der Nachfrager
von Wholesalediensten, das heisst den Fernmeldedienstanbietern, ab-
grenzen. Dieser zweite Schritt sei jedoch nur dann notwendig, wenn
auf dem Endkundenmarkt kein ausreichender Wettbewerb herrsche
(Art. 1 FMG) und deshalb überhaupt erst ein regulierter Zugang zum
Wholesalemarkt gewährt resp. verfügt werden müsse. Bei der Abgren-
zung des Wholesalemarkts hätten die Vorinstanz und die WEKO zu-
dem nicht in Betracht gezogen, dass einerseits intern erbrachte Leis-
tungen (Eigenleistungen) von vertikal integrierten Unternehmen (wie
z.B. Cablecom) bei der Analyse berücksichtigt werden müssen. Kabel-
internetanbieter müssten zur Erbringung von Endkundendiensten
ebenfalls eine Breitbandplattform bereit stellen. Diese würden sie zur-
zeit aber nur eigenen Verkaufseinheiten anbieten. Andererseits müsse
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der Zugang zum vollständig entbündelten Teilnehmeranschluss (TAL)
berücksichtigt werden. Von diesem würde zweifellos ein Wettbewerbs-
druck ausgehen, der ein unabhängiges Verhalten verunmögliche oder
zumindest erschwere. Daher sei er mit dem Bitstromzugang substitu-
ierbar und würde zum gleichen sachlich relevanten Markt gehören. Die
Vorinstanz bzw. die WEKO hätten den Markt somit in verschiedener
Hinsicht zu eng abgegrenzt. Dadurch werde naturgemäss die Wahr-
scheinlichkeit grösser, dass ein auf diesem Markt tätiges Unternehmen
eine marktbeherrschende Stellung einnehme.
8.2 Die Vorinstanz hält fest, aus Art. 1 FMG könne nicht geschlossen
werden, dass der Markt für Grosskunden, die Vorleistungsprodukte
nachfragen, im Rahmen der Untersuchung einer bestrittenen Marktbe-
herrschung anlässlich eines Zugangsverfahrens nicht relevant sein
sollte, wenn auf dem Endkundenmarkt ein dem Kriterium der Wirksam-
keit genügender Wettbewerb herrsche. Bei der vorliegend zur Diskus-
sion stehenden Beurteilung der Marktbeherrschung gehe es primär
um die Teilnehmer auf dem Wholesalemarkt, welche den schnellen Bit-
stromzugang bei der Beschwerdeführerin nachfragen würden. Auch
eine Auslegung von Art. 11 FMG liesse nicht darauf schliessen, dass
das Zugangsregime weichen müsste, wenn auf dem Endkundenmarkt
ein dem Kriterium der Wirksamkeit genügender Wettbewerb herrschen
würde. In Bezug auf die Berücksichtigung der Kabelinternet-Angebote
sei es eine Tatsache, dass aufgrund der geltenden gesetzlichen Be-
stimmungen eine Kabelnetzbetreiberin selbst beim Vorliegen einer
marktbeherrschenden Stellung nicht zur Zugangsgewährung nach
Art. 11 FMG verpflichtet werden könne. Auch könne zurzeit nicht da-
von gesprochen werden, dass die Zugangsform der vollständigen Ent-
bündelung des Teilnehmeranschlusses gemäss Art. 11 Abs. 1 Bst. a
FMG auf einen wirksamen Wettbewerb im Wholesalemarkt schliessen
lasse. In diesem Zusammenhang sei darauf hinzuweisen, dass ge-
mäss Art. 11 Abs. 1 Bst. b FMG der Zugang zum schnellen Bitstrom
während einer Zeit von vier Jahren zu gewähren sei, während für TAL
keine zeitliche Befristung vorgesehen sei. Der Gesetzgeber habe mit-
hin bezüglich der beiden Zugangsformen eine gewichtige Unterschei-
dung getroffen, weshalb es auch nicht sein Wille gewesen sein könne,
dass sie bei Inkrafttreten des Gesetzes im Rahmen einer Klärung der
Wettbewerbsverhältnisse als gegenseitig substituierbar betrachtet wer-
den könnten.
Seite 16
A-109/2008
8.3 Die Beschwerdegegnerin führt aus, Breitbanddienste nachfragen-
de Anbieter hätten weder einen rechtlichen Anspruch auf Zugang zu
Kabelnetzen noch könne ihnen ernsthaft zugemutet werden, solche
Netze selber zu errichten. Damit sei es völlig verfehlt, in diesem Zu-
sammenhang überhaupt von "Eigenleistungen" zu sprechen. Das ge-
setzesinhärente Konzept schliesse zudem aus, dass sich der schnelle
Bitstromzugang und der vollständig entbündelte Zugang TAL konkur-
renzierten und im Ergebnis die Gewährung der einen Zugangsform die
Pflicht zur Gewährung der anderen aufhebe.
8.4
8.4.1 Für die Beurteilung der Frage, ob eine Anbieterin auf dem rele-
vanten Markt gemäss Art. 11 FMG eine beherrschende Stellung ein-
nimmt, ist auf die entsprechende Definition im KG abzustellen. Ge-
mäss Art. 4 Abs. 2 KG gelten als marktbeherrschende Unternehmen
einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter
oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern
(Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang
unabhängig zu verhalten (zur Begriffserweiterung durch die Kartellge-
setzrevision 2003 vgl. ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht,
2. Aufl., Bern 2005, S. 277 ff.). Um diese Frage zu klären ist einerseits
der sachlich relevante, andererseits der räumlich relevante Markt zu
bestimmen. Die Abgrenzung in zeitlicher Hinsicht ist dagegen von ge-
ringerer Bedeutung und lediglich ausnahmsweise vorzunehmen (ROGER
ZÄCH/RETO A. HEIZMANN, Markt und Marktmacht, in: Thomas Geiser/
Patrick Krauskopf/Peter Münch [Hrsg.], Schweizerisches und europäi-
sches Wettbewerbsrecht, Basel 2005, S. 34, 37; RETO A. HEIZMANN, Der
Begriff des marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 4
Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 KG, Zürich/Basel/Genf 2005,
Rz. 179 ff., 277 f., 750). Der sachlich relevante Markt umfasst in analo-
ger Anwendung von Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung vom 17. Juni
1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU,
SR 251.4) alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite
hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungs-
zwecks als substituierbar angesehen werden. Der räumlich relevante
Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den
sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder
anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU analog). Der relevante Markt ist so-
mit aus der Optik der Marktgegenseite zu beurteilen, weshalb diese
bei jeder Marktabgrenzung vorgängig zu bestimmen ist (HEIZMANN,
a.a.O., Rz. 189).
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A-109/2008
8.4.2 Mit dem Begriff der Marktgegenseite ist die Gegenseite derjeni-
gen Unternehmen gemeint, die angeblich marktbeherrschend sind
(HEIZMANN, a.a.O., Rz. 280). Marktgegenseite bilden vorliegend daher
die Fernmeldedienstanbieterinnen, die Nachfrager des schnellen Bit-
stromzugangs. Die WEKO differenziert praxisgemäss zwischen Retail-
und Wholesalemärkten, wenn sich die Nachfrage in den beiden Berei-
chen bezüglich Eigenschaften und Verwendungszweck in erheblichem
Ausmass unterscheidet (Verfügung der WEKO vom 15. Dezember
2003, RPW 2004/2, S. 428; HEIZMANN, a.a.O., Rz. 283). Auf der Whole-
sale-Ebene fragen die Fernmeldedienstanbieter beim Netzbetreiber
Vorleistungsprodukte wie den schnellen Bitstromzugang nach. Basie-
rend auf dem schnellen Bitstromzugang bieten die Fernmelde-
dienstanbieter sodann auf der Retail-Ebene den Endkunden Breit-
banddienste an. Die WEKO unterscheidet somit im vorliegenden Fall
den Wholesale- vom Retailmarkt und grenzt daher zu Recht den sach-
lich relevanten Markt als Wholesalemarkt für Breitbanddienste ab, der
die zum Wiederverkauf angebotenen Breitbandzugänge umfasst.
8.4.3 Zur Bestimmung des sachlich relevanten Markts ist grundsätz-
lich zu beurteilen, ob die Nachfrager auf andere, bereits angebotene
(substituierbare) Güter ausweichen können und ob andere Anbieter
ohne grössere Umstände und in kurzer Zeit die in Frage stehenden
Güter oder substituierbare Güter anbieten können (Entscheid der
REKO/WEF vom 30. Juni 2005, RPW 2005/3, S. 520; Gutachten der
WEKO vom 27. September 2004, RPW 2004/4, S. 1265 ff.; Gutachten
der WEKO vom 13. Juni 2005, RPW 2005/3, S. 589 ff.; ZÄCH/HEIZMANN,
a.a.O., S. 35; ZÄCH, a.a.O., S. 291 f.). Die WEKO ist dabei in ihrem Gut-
achten zum Schluss gekommen, dass drahtlose Technologien zum jet-
zigen Zeitpunkt hinsichtlich Eigenschaften und Verwendungszweck
nicht als Substitut zu auf dem schnellen Bitstromzugang basierenden
Dienstleistungen in Frage kommen. So würden die drahtlosen Zu-
gangstechnologien wie Universal Mobile Telecommunications System
(UMTS), Wireless Local Area Networks (WLAN), Wireless Local Loop
(WLL), Broadband Wireless Access (BWA) und Satellitenzugang im
Vergleich zu leitungsgebundenen Technologien in der Regel niedrigere
Übertragungsraten zu teilweise deutlich höheren Preisen, eine höhere
Anfälligkeit auf Störungen, niedrigere Verbindungsstabilität und grös-
sere Datensicherheitsrisiken aufweisen. Dies beschränke die verfüg-
baren Möglichkeiten für Anwendungen der Endkunden. Die Vorinstanz
gelangt in ihren Erwägungen ebenfalls zum Ergebnis, dass drahtlose
Technologien sich aufgrund ihrer technischen Ausgestaltung in aller
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A-109/2008
Regel nicht dafür eignen, eine mit den drahtgebundenen Technologien
auch nur annähernd vergleichbare breitbandige Bedienung einer gros-
sen Anzahl Teilnehmer auf engem Raum und vor allem auch in ge-
schlossenen Gebäuden sicherzustellen. Selbst wenn der von der
WEKO üblicherweise herangezogene Betrachtungshorizont von ein bis
zwei Jahren ausgeweitet würde, würden nach heutigem Kenntnisstand
die zu ziehenden Schlussfolgerungen nicht anders ausfallen. Daher
kämen lediglich drahtgebundene Breitbandzugänge als Substitute in
Frage.
8.4.4 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt sich, insbesondere bei
Fragen technischer Natur, eine gewisse Zurückhaltung und belässt der
Vorinstanz einen Beurteilungsspielraum. Vorliegend sieht es keinen
Anlass, von den Schlussfolgerungen der beiden Fachbehörden, der
WEKO wie auch der Vorinstanz, abzuweichen. Beide Behörden haben
sich ausführlich mit möglichen drahtlosen Technologien als Substitute
für Dienstleistungen basierend auf dem schnellen Bitstromzugang aus-
einandergesetzt. Sie hielten dabei übereinstimmend fest, dass drahtlo-
se Technologien zum jetzigen Zeitpunkt, aber auch über einen Be-
trachtungszeitraum von über zwei Jahren hinweg, nicht als Substitute
angesehen werden können. Die Beschwerdeführerin vermag dagegen
nichts vorzubringen, das diese Beurteilung ernsthaft in Frage stellen
könnte.
8.4.5 Der schnelle Bitstromzugang umfasst die Herstellung einer
Hochgeschwindigkeitsverbindung zwischen der Anschlusszentrale und
dem Hausanschluss auf der Doppelader-Metallleitung für eine andere
Fernmeldedienstanbieterin zur Bereitstellung von Breitbanddiensten
(Art. 3 Bst. dter FMG). Anders als beim TAL besteht der Anspruch auf
Zugang einzig in der Anschlusszentrale. Aufgrund des niedrigeren In-
vestitionsbedarfs seitens der Nachfrager, des geringeren Wertschöp-
fungspotentials und insbesondere wegen der gesetzlich vorgesehenen
Bezugsbeschränkung von vier Jahren (Art. 11 Abs. 1 Bst. b FMG) ist
der Bitstromzugang eher als "schnelle Einstiegstechnologie" konzi-
piert. Er ermöglicht es alternativen Anbietern, rasch und breit in den
Markt einzutreten, um in der Folge schrittweise auf den TAL zu wech-
seln (MATTHIAS AMGWERD, Netzzugang in der Telekommunikation, Zürich
2008, Rz. 254 ff.). TAL und Bitstromzugang haben als Alternativen Ein-
gang ins Gesetz gefunden. Stellte der TAL ein Substitut zum schnellen
Bitstromzugang dar, würde er diesen disziplinieren und eine Marktbe-
herrschung ausschliessen. Dies dürfte aber – wie schon die Vorinstanz
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festgestellt hat – nicht der Wille des Gesetzgebers gewesen sein (vgl.
etwa Votum Nationalrat Amstutz, Amtliches Bulletin [AB] 2004 N 1695).
Der TAL ist somit nicht zum selben sachlich relevanten Markt zu zäh-
len.
8.4.6 Auch die übrigen Einwendungen der Beschwerdeführerin vermö-
gen an der Einschätzung der Vorinstanz nichts zu ändern. Der Vorin-
stanz ist folglich keine zu enge Abgrenzung der relevanten Märkte vor-
zuwerfen und die Rüge der Beschwerdeführerin daher abzuweisen.
9.
9.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass eine wirksame aktu-
elle Konkurrenz auf dem Endkundenmarkt bestehen würde. Die Erhö-
hung der angebotenen Bandbreiten in den letzten Jahren habe für die
Konsumenten ein stark verbessertes Preis-Leistungs-Verhältnis zur
Folge gehabt. Ausserdem sei eine Verschiebung von Kabelinternet- zu
DSL-Anschlüssen erfolgt. Dies alles sei Ausdruck von Wettbewerb. Da-
neben werde sie, die Beschwerdeführerin, im Endkundenmarkt auch
durch potentielle Konkurrenz diszipliniert, dies einerseits durch die
Entwicklung bei den drahtlosen Technologien, aber auch durch die
Möglichkeiten, mittels neuer regulierter Zugangsdienste eigene End-
kundenangebote zu erbringen, und die Bestrebungen verschiedener
Infrastrukturbetreiber, eigene Glasfasernetze zu bauen. Die von der
Vorinstanz angeführten, angeblich hohen Wechselkosten (Hausverka-
belung) und Unsicherheiten bei der Installation (WLAN-Router) würden
nicht der Realität entsprechen. Da die Beschwerdeführerin ihre Breit-
banddienste flächendeckend zu einheitlichen Konditionen anbieten
müsse, werde sie auch in den Gebieten ohne direkte Infrastrukturkon-
kurrenz soweit diszipliniert, dass ihr ein in wesentlichem Umfang un-
abhängiges Verhalten verunmöglicht werde. Schliesslich stört sich die
Beschwerdeführerin an der Aussage der Vorinstanz, wonach ihre
marktbeherrschende Stellung insofern nicht erstaune, als bei Vorhan-
densein von nur zwei relevanten Infrastrukturanbieterinnen im Sinne
eines Duopols nachhaltig wirksamer Wettbewerb die Ausnahme bilde
und nur gegeben sei, wenn besondere Umstände diese Ausnahme be-
gründen würden.
9.2 Die Vorinstanz verweist grundsätzlich auf ihre Ausführungen in der
angefochtenen Verfügung. Zudem weist sie darauf hin, dass der Ge-
setzgeber sich bei Erlass des FMG dafür entschieden habe, den
schnellen Bitstromzugang auf die Doppelader-Metallleitung zu be-
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schränken (Art. 3 Bst. dter i.V.m. Art. 11 Abs. 1 Bst. b FMG). Gestützt
auf das Fernmelderecht könnten deshalb Kabelnetzbetreiber selbst
dann nicht zur Zugangsgewährung zu ihrer Infrastruktur verpflichtet
werden, wenn sie den Endkundenmarkt im Breitbandbereich beherr-
schen würden. Dies scheine die Beschwerdeführerin zu verkennen,
wenn sie bei der Frage der Marktbeherrschung in einem fernmelde-
rechtlichen Zugangsverfahren die Argumentation eines wirksamen
Wettbewerbs auf Endkundenebene ins Zentrum setze. Dessen unge-
achtet bestehe aus Sicht der Vorinstanz zurzeit auf dem Endkunden-
markt für Breitbanddienste kein wirksamer Wettbewerb. Dies würden
auch die von der Beschwerdeführerin anlässlich eines Investor & Ana-
lyst Meetings vom März 2008 präsentierten Zahlen belegen, wonach
diese Ende 2007 über einen Anteil von 50 % auf dem Breitbandmarkt
verfügte, während sie im dritten Quartal 2007 nach eigenen Angaben
noch bei 48.8 % gelegen habe. Die Beschwerdeführerin habe somit als
einzige der Breitbandanbieterinnen ihre Marktstellung in den letzten
Monaten weiter ausbauen können.
9.3 Der Beschwerdegegnerin zufolge verfügt die Schweiz anerkann-
termassen über eine hohe Breitband-Penetration. Jedoch seien die
Preise im internationalen Vergleich hoch und die Bandbreiten relativ
gering. Der potentielle Wettbewerb auf dem Endkundenmarkt könne
daher keinesfalls überschätzt werden. Erfahrungsgemäss seien die
dem Endkunden erwachsenden Kosten bei einem Anbieterwechsel be-
trächtlich. Neben allfälligen Anschaffungen (Modem) seien insbeson-
dere der zeitliche Aufwand für die administrative und technische Ab-
wicklung des Anbieterwechsels zu berücksichtigen, was von vielen
Endkunden gescheut werde. Zu Recht wiesen sowohl die WEKO als
auch die Vorinstanz auf die Wichtigkeit eines flächendeckenden, das
heisst nationalen Angebots auf dem Wholesalemarkt hin. Ausserdem
erscheine der Hinweis der Vorinstanz auf die duopolistische Markt-
struktur keineswegs als unberechtigt.
9.4
9.4.1 Gemäss Art. 4 Abs. 2 KG gilt ein Unternehmen als marktbeherr-
schend, wenn es in der Lage ist, sich von andern Marktteilnehmern
(Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang
unabhängig zu verhalten. Die Beurteilung dieser Frage erfolgt auf-
grund verschiedener Kriterien wie üblicherweise der Marktstruktur, der
Unternehmensstruktur, des Marktverhaltens sowie der Transaktions-
kosten (ZÄCH/HEIZMANN, a.a.O., S. 41; ZÄCH, a.a.O., S. 284). Unter dem
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Gesichtspunkt der Marktstruktur werden die tatsächlichen und potenti-
ellen Wettbewerber und ihre Verhältnisse zueinander beurteilt. Im Ein-
zelnen werden Marktanteile und Marktphasen, Wahlmöglichkeiten der
Lieferanten und Abnehmer, Grösse, Finanzkraft, Diversifikationsgrad,
Dichte des Filialnetzes, Sortimentsgrösse sowie die Entwicklungsmög-
lichkeiten der Unternehmen untersucht (ZÄCH, a.a.O., S. 285).
Die Leitlinien der Europäischen Kommission zur Marktanalyse und Er-
mittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechts-
rahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (2002/C
165/03, nachfolgend Leitlinie) beschreiben die Grundsätze, die die na-
tionalen Regulierungsbehörden bei der Analyse der Märkte und der
Wirksamkeit des Wettbewerbs zugrunde legen sollen. Danach können
der Feststellung der Marktbeherrschung neben dem Marktanteil fol-
gende Kriterien dienen: Gesamtgrösse des Unternehmens, Kontrolle
über nicht leicht zu duplizierende Infrastruktur, technologische Vorteile
oder Überlegenheit, Fehlen oder geringe ausgleichende Nachfrage-
macht, leichter oder privilegierter Zugang zu Kapitalmärkten/finanziel-
len Ressourcen, Diversifizierung von Produkten/Dienstleistungen (z.B.
Bündelung von Produkten und Dienstleistungen), Grössenvorteile, Ver-
bundvorteile, vertikale Integration, hochentwickeltes Vertriebs- und
Verkaufsnetz, Fehlen von potentiellem Wettbewerb oder Expansions-
hemmnisse (Leitlinie, Rz. 72 ff., 78).
9.4.2 Die WEKO hat gestützt auf diese Beurteilungskriterien die
Marktbeherrschung der Beschwerdeführerin untersucht. Sie ist in ih-
rem Gutachten zum Schluss gekommen, auf dem Wholesalemarkt für
Breitbanddienste sei einzig die Beschwerdeführerin in der Lage, ande-
ren Fernmeldedienstanbietern Vorleistungen für Breitbandinternetzu-
gänge in der ganzen Schweiz anzubieten. Die Beschwerdeführerin sei
das einzige Unternehmen, welches über ein flächendeckendes An-
schlussnetz verfüge und zum jetzigen Zeitpunkt anderen Fernmelde-
dienstanbietern insbesondere das Vorleistungsprodukt BBCS anbiete.
Damit sei sie auf diesem Markt konkurrenzlos die alleinige Anbieterin.
Bezüglich der Finanzkraft sei sie angesichts des vorgewiesenen Jah-
resumsatzes, des Betriebsgewinns und des Personalbestands das füh-
rende Telekommunikationsunternehmen in der Schweiz. Die neusten
Entwicklungen würden zudem zeigen, dass die Beschwerdeführerin
ihre Stellung als Nummer eins im Telekommunikationsmarkt noch mar-
kant ausgebaut und den Druck auf die anderen Anbieter verstärkt
habe. Aufgrund der staatlichen Mehrheitsbeteiligung habe sie gegen-
Seite 22
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über ihrer Konkurrenz Vorteile, unter anderem käme ihr ein Schutz vor
Übernahmen zu. Hinsichtlich der Infrastruktur verfüge sie über ein flä-
chendeckendes Anschlussnetz. Auch in absoluten Zahlen weise die
Beschwerdeführerin die höchste Anzahl Anschlüsse und damit die
grösste Anzahl möglicher Breitbandzugänge auf. Mit Bezug auf die In-
frastruktur seien die Kabelnetzbetreiber, die gesamthaft weniger als
die Hälfte der verfügbaren Breitbandanschlüsse der Beschwerdeführe-
rin besässen, faktisch die einzigen Konkurrenten. Es sei jedoch zu be-
rücksichtigen, dass Internet über ADSL und Internet über Kabel auf
verschiedenen Technologien beruhten und ein allfälliger Wechsel mit
erheblichen Umstellungskosten verbunden wäre.
Die Analyse des potentiellen Wettbewerbs durch die WEKO hat erge-
ben, dass die zu erwartenden Marktzutritte nicht in der Lage seien, in
Konkurrenz zu einem flächendeckenden Angebot der Beschwerdefüh-
rerin zu treten und anderen Fernmeldedienstanbietern zumutbare Aus-
weichmöglichkeiten zu eröffnen. Als mögliche Anbieter kämen insbe-
sondere Kabelnetzbetreiber oder städtische Infrastrukturbetreiber mit
der Erschliessung durch Glasfaserkabel in Frage. Da aber Kabelnetz-
betreiber mit wenigen Ausnahmen keine Wiederverkaufsangebote für
Breitbandinternet an andere Fernmeldedienstanbieter vorsähen und
Cablecom als weitaus grösste Kabelnetzbetreiberin auch in naher Zu-
kunft keine solchen unterbreiten werde, sei die Konkurrenz zum An-
schlussnetz der Beschwerdeführerin in den nächsten zwei Jahren als
niedrig einzustufen. Glasfaseranschlüsse seien gegenwärtig zahlen-
mässig noch sehr gering vertreten, so dass auch lokal und insbeson-
dere in Ballungszentren entstehende Zugangsmöglichkeiten noch kei-
ne disziplinierende Wirkung zeigen würden.
Die WEKO schloss somit, zurzeit übe weder ein aktueller noch ein po-
tentieller Wettbewerb einen genügend disziplinierenden Einfluss auf
die Beschwerdeführerin aus.
9.4.3 Die Vorinstanz hat sich eingehend mit dem Gutachten der
WEKO auseinandergesetzt und ist dabei ebenfalls zum Schluss ge-
langt, auf dem relevanten Markt bestehe weder aktuell noch potentiell
ein alternatives Wholesaleangebot, das eine gegenüber dem Angebot
der Beschwerdeführerin zumutbare Ausweichmöglichkeit darstelle. Sie
hat sich dabei einerseits auf das Gutachten der WEKO gestützt, ande-
rerseits eigene Erwägungen getätigt und diese einlässlich begründet.
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Nach Ansicht der Vorinstanz ist nicht zu bestreiten, dass die Be-
schwerdeführerin als Einzige ein flächendeckendes Angebot bereit
hält und auch bei Ausschöpfung aller verfügbaren drahtgebundenen
Angebote keine lückenlose, alternative Abdeckung zu erreichen wäre.
Mithin existiere aktuell kein alternatives Wholesaleangebot, das demje-
nigen der Beschwerdeführerin ebenbürtig wäre. Dass diese ihr Ange-
bot zudem zu national homogenen Preisen machen könne, zeige, dass
von allfälligen alternativen Angeboten kein hinreichend disziplinieren-
der Einfluss ausgehe, der ein unabhängiges Verhalten verhindern wür-
de. Die Vorinstanz korrigierte mit Bezug auf die Anzahl ADSL-An-
schlüsse gegenüber alternativen Infrastrukturen, insbesondere Kabel-
netzen, die von der WEKO angenommene zu hohe Zahl, hielt aber
gleichzeitig fest, der Irrtum sei irrelevant. Selbst wenn von der Zahl, die
die Beschwerdeführerin nenne, ausgegangen würde, könne ein be-
achtlicher Grössenunterschied – von der Beschwerdeführerin selbst
mit 3:2 angegeben – nicht von der Hand gewiesen werden. Die Be-
hauptung der Beschwerdeführerin, eine kleine Anzahl Kabelnetzver-
bünde könne gemeinsam ein ausreichend disziplinierendes Whole-
saleangebot aufschalten, entspreche schliesslich nicht der Realität.
Bei den genannten Kabelnetzverbünden handle es sich in aller Regel
nicht um aktuelle Wholesaleanbieter. Hinweise auf die Lancierung
künftiger Wiederverkaufsangebote bestünden ebenfalls nicht. Ohne
zusätzliche Investitionen und entsprechend hohen Koordinationsauf-
wand wären sie daher kaum in der Lage, ein demjenigen der Be-
schwerdeführerin auch nur annähernd nahe kommendes Angebot auf-
zuziehen. Auch würden weitere ökonomische Gründe – notwendige In-
vestitionen, hohe Kundenwerbekosten aufgrund eines unterschiedlich
hohen Versorgungsgrades der Bevölkerung, hohe Wechselkosten so-
wohl auf Wholesale- als auch Endkundenebene – es als wenig wahr-
scheinlich erscheinen lassen, dass Kabelnetzbetreiber ein theoretisch
mögliches, annähernd nationales Wholesaleangebot lancierten.
9.4.4 Gutachten und sachkundige Auskünfte einer Amtsstelle werden
von Gerichtsbehörden nur dann inhaltlich überprüft und es wird nur
dann von ihnen abgewichen, wenn dafür stichhaltige Gründe, also
etwa offensichtliche Mängel oder innere Widersprüche, gegeben sind
(Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2422/2008 vom 18. August
2008 E. 7.2; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Ver-
waltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 290, 644).
Das Bundesverwaltungsgericht sieht sich nicht veranlasst, von der um-
fassenden und klaren Begründung der Vorinstanz, die weitgehend mit
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dem Gutachten der wettbewerbsrechtlichen Fachbehörde überein-
stimmt, abzuweichen. Die Beschwerdeführerin vermag nicht darzule-
gen, inwiefern der Vorinstanz eine Rechtsverletzung vorzuwerfen ist.
Insbesondere geht ihr Vorwurf, die Vorinstanz habe, indem sie die
Wettbewerbsverhältnisse nicht eingehend abgeklärt habe, weder den
Vollbeweis noch den Beweis der überwiegenden Wahrscheinlichkeit
der marktbeherrschenden Stellung erbracht, wie bereits gesehen, fehl
(vgl. oben E. 7.4). Es kann somit festgehalten werden, dass weder ein
aktueller noch ein potentieller Wettbewerb besteht, der das Verhalten
der Beschwerdeführerin disziplinieren würde.
10.
10.1 Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, der potenti-
elle Wettbewerb im Wholesalemarkt habe eine starke disziplinierende
Wirkung und verhindere ein unabhängiges Verhalten ihrerseits. Zwar
sei sie heute die wichtigste Anbieterin von Wholesaleprodukten im
Breitbandmarkt und einzige Anbieterin mit einem praktisch flächende-
ckenden Wholesaleangebot. Die Schlussfolgerung, dass sie deshalb
über eine marktbeherrschende Stellung verfüge, lasse jedoch wichtige
Aspekte unberücksichtigt. So müssten bei korrekter Abgrenzung des
relevanten Marktes die so genannten Eigenleistungen vertikal integ-
rierter Unternehmen in die Betrachtung des aktuellen Wettbewerbs
einbezogen werden. Die Möglichkeiten der Kabelnetzbetreiber würden
in der angefochtenen Verfügung sowohl in technischer als auch in lo-
gistischer und finanzieller Hinsicht unterschlagen. Potentieller Wettbe-
werb entstehe ausserdem auch dadurch, dass Mitbewerber mittels TAL
die Möglichkeit hätten, ihre Breitbandplattformen Dritten anzubieten.
Die Beschwerdeführerin führt weiter aus, der Wettbewerb auf dem
Endkundenmarkt begrenze ihren Verhaltensspielraum auf dem Whole-
salemarkt. Dies beweise die Vergangenheit in Bezug auf den BBCS.
Die Begrenzung rühre daher, dass sie anderen Fernmeldedienstanbie-
tern mit dem BBCS eine ganze Palette von Vorleistungsprodukten an-
biete. Die Vorinstanz habe die Frage des indirekten Einflusses nachge-
lagerter Märkte keiner ökonomisch fundierten Analyse unterzogen. Zu-
dem wirft die Beschwerdeführerin der Vorinstanz vor, bei der Beurtei-
lung der (potentiellen) Wettbewerbssituation auf dem Wholesalemarkt
von hohen Wechselkosten auszugehen. Tatsächlich seien die einem
Fernmeldedienstanbieter entstehenden Wechselkosten aber weitaus
geringer.
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10.2 Die Vorinstanz verweist im Wesentlichen auf die angefochtene
Verfügung und hält fest, dass die von der Beschwerdeführerin ange-
sprochenen Kriterien in dieser behandelt worden seien und von ihr,
der Vorinstanz, einlässlich begründet worden sei, warum diese Kriteri-
en nicht geeignet seien, die marktbeherrschende Stellung der Be-
schwerdeführerin in Frage zu stellen. Weiter ginge es im vorliegenden
Verfahren, wie bereits aufgezeigt, primär um den Wholesalemarkt und
nicht um den Endkundenmarkt. Zudem bestehe für sie kein Anlass,
daran zu zweifeln, dass der Einfluss des nachgelagerten Endkunden-
markts selbst dann, wenn er vollumfänglich zu berücksichtigen wäre,
aufgrund des insgesamt nur mangelhaft ausgeprägten Wettbewerbs
nicht genügen würde, um die Beschwerdeführerin im relevanten Markt
zu disziplinieren. Diese sei mit der angefochtenen Verfügung nicht zu
irgendeinem Angebot, sondern zu einem Angebot nach kostenorien-
tierten Preisen verpflichtet worden. Es sei deshalb nicht ersichtlich, in-
wieweit die Möglichkeit, das kommerzielle Angebot der Beschwerde-
führerin – BBCS – zu nutzen, vorliegend eine Rolle spielen könne. Das
FMG bezwecke, den Wettbewerb mittels Schaffung gleicher Zugangs-
bedingungen für gewisse Fernmeldedienste voranzutreiben. Dazu ge-
höre die Kostenorientiertheit des Zugangs. Ein kommerzielles Angebot
stelle für die Mitbewerber keine Alternative dazu dar.
10.3 Die Beschwerdegegnerin bringt vor, die Argumente, mit denen
die Beschwerdeführerin eine disziplinierende Wirkung des potentiellen
Wettbewerbs herzuleiten versuche – im Wesentlichen verweise sie
wiederum auf den regulierten Zugang zum TAL und auf mögliche An-
gebote von Kabelnetzbetreibern –, seien, wie schon dargelegt, wenig
überzeugend. Wesentlich erscheine insbesondere, dass kein Kabel-
netzbetreiber auch nur annähernd in der Lage sei, ein flächendecken-
des Wholesaleangebot zu unterbreiten. Damit habe die Beschwerde-
führerin auf dem Wholesalemarkt für Breitbanddienste den entschei-
denden Wettbewerbsvorteil. Entgegen der Ansicht der Beschwerdefüh-
rerin hätten sowohl die WEKO als auch die Vorinstanz den Einfluss
des nachgelagerten Endkundenmarkts auf den Vorleistungsmarkt für
Breitbanddienste sehr wohl analysiert. Die Beschwerdeführerin blende
einen wesentlichen Aspekt aus, nämlich die Tatsache, dass sie ADSL
auf dem Endkundenmarkt selber vertreibe. Dabei gelte sie, die ehema-
lige Monopolistin, mit rund 73 % Marktanteil mit Abstand als Markt-
leaderin. Bezüglich der Wechselkosten auf Vorleistungsebene ver-
nachlässige sie wesentliche Kostenelemente.
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10.4 Unter dem Einfluss des nachgelagerten Marktes ist zu überprü-
fen, inwiefern die Wettbewerbsverhältnisse auf dem nachgelagerten
Markt, das heisst dem Retailmarkt für Breitbanddienste, disziplinieren-
de Einflüsse auf den entsprechenden Wholesalemarkt auszuüben ver-
mögen (Gutachten der WEKO vom 20. November 2006, RPW 2006/4,
S. 748; Verfügung der WEKO vom 15. Dezember 2003, RPW 2004/2,
S. 436).
10.4.1 Die WEKO gelangte in ihrem Gutachten unter Berücksichtigung
der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Praxis der
REKO/WEF zum Schluss, dass disziplinierende Wirkungen aus an-
grenzenden Märkten nur teilweise zu berücksichtigen und nicht über-
zubewerten sind. Unter diesem Blickwinkel überprüfte sie, inwiefern
von Kabelnetzbetreibern, insbesondere von Cablecom, Wettbewerbs-
druck ausgeht. Zunächst hielt die WEKO fest, dass die Beschwerde-
führerin im Bereich der geschalteten Breitbandanschlüsse auf der
xDSL-Technologie über eine starke Stellung verfüge, die auch im End-
kundenmarkt gegen eine Disziplinierung der Beschwerdeführerin im
Wholesalemarkt spreche. Von anderen Internet Service Providern, die
das Vorleistungsangebot BBCS weiterverkaufen würden, könne keine
disziplinierende Wirkung ausgehen. Übrig blieben die Kabelnetzbetrei-
ber, deren regionale Zersplitterung indessen gegen eine Disziplinie-
rung spreche. Selbst Cablecom, die über die stärkste Stellung unter
den Kabelnetzbetreibern verfüge, entwickle angesichts ihres im Ver-
gleich zur Beschwerdeführerin geringen Marktanteils lediglich be-
grenzten Wettbewerbsdruck. Aussagekräftig sei etwa ein Vergleich der
Entwicklung der Marktanteile von Cablecom und der Beschwerdefüh-
rerin: Während sich der Marktanteil Ersterer in den letzten Jahren trotz
erheblicher Marketinganstrengungen verringert habe, habe Letztere ih-
ren Marktanteil kontinuierlich steigern können. Zudem wachse die
ADSL-Technologie bedeutend stärker als die Kabeltechnologie. Auch
ein Blick auf die Preise deute nicht darauf hin, dass die Beschwerde-
führerin durch die Kabelnetzbetreiber oder andere ADSL-Anbieter dis-
zipliniert werde. Diese Einschätzung sei durch die vom BAKOM durch-
geführte Marktbefragung bestätigt worden, wonach eine Mehrheit der
Befragten angab, dass aufgrund einer fehlenden schweizweiten alter-
nativen Infrastruktur keine Marktkräfte existierten, die in der Lage sei-
en, die Preisfestsetzung der Beschwerdeführerin beim schnellen Bit-
stromzugang zu disziplinieren. Notwendig hierzu sei ein behördlicher
Eingriff. Im Ergebnis schloss die WEKO, es gehe von den Kabelnetz-
betreibern, insbesondere von Cablecom, zwar ein gewisser Wettbe-
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werbsdruck aus. Dieser sei indessen nur begrenzt zu berücksichtigen
und vor allem nur beschränkt vorhanden. Deshalb könne sich die Be-
schwerdeführerin auch unter Berücksichtigung des Einflusses des
nachgelagerten Marktes unabhängig im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG
verhalten.
10.4.2 Die Vorinstanz hat sich ebenfalls mit der Frage des Einflusses
nachgelagerter Märkte auseinandergesetzt und die Beurteilung insbe-
sondere unter Berücksichtigung des von der Beschwerdeführerin an-
geführten Entscheids der REKO/WEF vom 30. Juni 2005 (RPW
2005/3, S. 505 ff.), der Vorgaben mit Bezug auf die Wettbewerbsver-
hältnisse auf dem Endkundenmarkt festhält, vorgenommen. Dabei kam
sie ebenfalls zum Resultat, seitens der Kabelnetzbetreiber und insbe-
sondere seitens von Cablecom bestehe nur ein beschränkter Wettbe-
werbsdruck auf die Beschwerdeführerin. Aufgrund des aktuellen Ent-
wicklungstrends des Marktanteils auf dem Endkundenmarkt sei künftig
von einem noch stärker bedrohten Wettbewerb auszugehen. Dem Vor-
wurf der Beschwerdeführerin, die WEKO habe zu Unrecht dem indirek-
ten Einfluss des nachgelagerten Marktes auf den Wholesalemarkt nur
beschränkt Rechnung getragen, entgegnet sie, letztlich sei massgeb-
lich, dass dieser Einfluss selbst dann, wenn er vollumfänglich zu be-
rücksichtigen wäre, angesichts des insgesamt nur mangelhaft ausge-
prägten Wettbewerbs nicht genügen würde, um die Beschwerdeführe-
rin im relevanten Markt ausreichend zu disziplinieren. Im Ergebnis sah
die Vorinstanz keinen Anlass, vom Gutachten der mit den Marktver-
hältnissen vertrauten und fachkompetenten WEKO abzuweichen.
10.4.3 Die WEKO hat sich im Rahmen dieses Verfahrens eingehend
mit der Frage des Einflusses des nachgelagerten Marktes auseinan-
dergesetzt und sie in ihrem Gutachten klar und stimmig beantwortet.
Die Vorinstanz ist diesen Ausführungen im Wesentlichen gefolgt, ist
aber gleichzeitig auch auf die von der Beschwerdeführerin vorgebrach-
ten Argumente eingegangen und hat eigene Erwägungen angestellt.
Im Ergebnis sah sie keinen Anlass, vom Gutachten der WEKO als
Fachbehörde in Wettbewerbsfragen abzuweichen. Auch das Bundes-
verwaltungsgericht erkennt weder offensichtliche Mängel noch innere
Widersprüche, die ein Abweichen vom Gutachten gebieten würden. Da
die Vorinstanz die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte ge-
prüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend
durchgeführt und begründet hat, besteht somit kein Anlass, die ange-
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fochtene Verfügung aufzuheben. Die Beschwerde ist daher auch in
diesem Punkt abzuweisen.
11.
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die angefochtene Ver-
fügung vor Bundesrecht standhält und die Vorinstanz zu Recht von ei-
ner marktbeherrschenden Stellung gemäss Art. 4 Abs. 2 KG der Be-
schwerdeführerin im Wholesalemarkt für Breitbanddienste ausgegan-
gen ist. Die Beschwerdeführerin hat demnach der Beschwerdegegne-
rin gemäss Art. 11 Abs. 1 Bst. b FMG den Zugang zum schnellen Bit-
strom während vier Jahren zu gewähren.
12.
Die Beschwerdeführerin hat als unterliegende Partei die Verfah-
renskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Spruchgebühr richtet
sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozess-
führung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt bei einer Strei-
tigkeit mit Vermögensinteresse 100 – 50'000 Franken (Art. 63 Abs. 4bis
Bst. b VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge-
richt [VGKE, SR 173.320.2]). Für eine Qualifikation als Streitigkeit mit
Vermögensinteresse ist es dabei unerheblich, ob ein Anspruch in Geld
ausgedrückt ist oder nicht und aus welchem Rechtsgebiet ein An-
spruch entspringt. Massgeblich ist vielmehr, ob der Rechtsgrund des
streitigen Anspruchs letzten Endes im Vermögensrecht ruht, mit dem
Begehren letztlich und überwiegend ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt
wird (vgl. BEAT RUDIN, in Marcel Alexander Niggli/Peter Uebersax/Hans
Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz,
Basel 2008, Art. 51 N 12). Bei Beschwerden gegen Teilentscheide bzw.
gegen Zwischenentscheide richtet sich der Streitwert nach den ge-
samten Begehren, die vor der Instanz streitig waren, welche den Teil-
entscheid getroffen hat, bzw. nach den Begehren, die vor der Instanz
streitig sind, wo die Hauptsache hängig ist (vgl. RUDIN, a.a.O., Art. 51
N 26 und N 30). Vorliegend ist von einer Streitigkeit mit Vermögensin-
teresse und einem Streitwert von deutlich über 1 Million Franken aus-
zugehen. Die Verfahrenskosten sind anhand der oben genannten Kri-
terien (u.a. Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels) auf
Fr. 30'000.- festzusetzen (vgl. Art. 4 VGKE). Dieser Betrag ist mit dem
geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen.
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13.
Nach Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die im Beschwerdeverfahren obsiegen-
de Partei Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihr erwachse-
nen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten. Vorliegend ist
die Beschwerdegegnerin als obsiegend zu betrachten. Da sie ihren in-
ternen Rechtsdienst mit der Intressenwahrung betraut hat und nicht
durch externe Anwälte vertreten war, steht ihr jedoch keine Parteient-
schädigung zu (Art. 8 ff. VGKE, speziell Art. 9 Abs. 2 VGKE; vgl. auch
BGE 133 III 439 E. 4).
14.
Dieses Urteil kann nicht beim Bundesgericht angefochten werden
(Art. 83 Bst. p Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[BGG, SR 173.110]). Es ist somit endgültig.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 30'000.- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 30'000.- verrechnet.
3.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. G1000149335/5127-10-000148/2007/
AZ330.24; Einschreiben)
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Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
André Moser Mia Fuchs
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