B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung I
A-1205/2012
U r t e i l v o m 2 8 . J u n i 2 0 1 2
Besetzung
Richter Lorenz Kneubühler (Vorsitz),
Richter Christoph Bandli, Richter André Moser,
Gerichtsschreiber Pascal Baur.
Parteien
Warteck Invest AG, Grenzacherstrasse 79, 4058 Basel,
vertreten durch Advokat Dr. iur. David Dussy,
Aeschenvorstadt 55, 4010 Basel,
Beschwerdeführerin,
gegen
BVB Basler Verkehrsbetriebe, Claragraben 55, Postfach,
4005 Basel,
vertreten durch das Bau- und Verkehrsdepartement Basel-
Stadt, Münsterplatz 11, Postfach, 4001 Basel,
Beschwerdegegnerin,
und
Eidgenössische Schätzungskommission Kreis 7,
c/o Vischer AG, Postfach 526, 4010 Basel,
Vorinstanz.
Gegenstand
Tramverlängerung Linie 8, Basel; Nichteintreten auf Ent-
schädigungsforderung.
A-1205/2012
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die Warteck Invest AG ist Eigentümerin einer an der Kleinhü-
ningeranlage 2 in 4057 Basel gelegenen Liegenschaft, in der sich ein Re-
staurant mit dem Namen "Rheinhafen" befindet. Dieses wird von der
Gastro Rheinhafen GmbH betrieben, der die Warteck Invest AG die Lie-
genschaft verpachtet hat.
Im Zusammenhang mit der Verlängerung der Tramlinie 8 von Kleinhünin-
gen nach Weil am Rhein (Projekt "Tram 8 – grenzenlos"), mit der im Ja-
nuar 2009 begonnen wurde, wurden im Bereich der Kleinhüningeranlage
verschiedene Bauarbeiten durchgeführt. Am 16. Juni 2010 wandte sich
die FMC Treuhand AG im Namen der Gastro Rheinhafen GmbH brieflich
an das Bau- und Verkehrsdepartement des Kantons Basel-Stadt (nach-
folgend: Bau- und Verkehrsdepartement). Sie machte geltend, vor dem
Restaurant Rheinhafen seien seit längerer Zeit Baumaschinen aktiv. Der
Zugang zum Restaurant sei verstellt und die Parkplätze mit Baumaschi-
nen belegt. Als Folge davon habe das Restaurant einen massiven Um-
satzeinbruch erlitten. Sie erkundigte sich, ob es beim Baudepartement ei-
ne Möglichkeit gebe, derartige Einbussen zu entschädigen, und wo und
mit welchen Unterlagen gegebenenfalls ein Entschädigungsgesuch ein-
gereicht werden müsste.
Mit Schreiben vom 12. Juli 2010 informierte das Tiefbauamt des Kantons
Basel-Stadt (nachfolgend: Tiefbauamt) die FMC Treuhand AG über die
gegenwärtigen Bauarbeiten im Bereich der Kleinhüningeranlage und die
Voraussetzungen für einen Entschädigungsanspruch. Diese bezeichnete
es hinsichtlich des Restaurants Rheinhafen als nicht erfüllt. In formeller
Hinsicht wies es darauf hin, dass Entschädigungsbegehren nur von den
Eigentümern der betroffenen Liegenschaften gestellt werden könnten und
sich die Mieter und Pächter an die Vermieter wenden müssten. Ausser-
dem teilte es mit, für die Beurteilung von Entschädigungsbegehren im
Zusammenhang mit dem "Projekt Tram 8" sei die Eidgenössische Schät-
zungskommission Kreis 7 in Basel zuständig.
B.
Am 7. September 2010 gelangte die Warteck Invest AG brieflich an das
Tiefbauamt. Sie führte aus, die Bauarbeiten rund um die Kleinhüningeran-
lage für die Verlängerung der Tramlinie 8 dauerten nun bereits seit dem
Jahr 2009 an und führten zu starken Immissionen, welche die Anwohner
belasteten. In diesem Zusammenhang sei die Gastro Rheinhafen GmbH
A-1205/2012
Seite 3
an sie herangetreten und habe sie informiert, dass die Umsätze des Re-
staurants Rheinhafen während der Bauzeit um durchschnittlich 20% ein-
gebrochen seien und sie eine Reduktion des Mietzinses verlangen werde.
Da das Tiefbauamt Verursacher der Immissionen sei, leite sie diesem die
Umsatzzahlen der vergangenen Periode weiter. Gern erwarte sie dessen
Bericht, wie es sich zur Angelegenheit stelle.
Am 4. November 2010 nahm das Tiefbauamt erneut zur Angelegenheit
Stellung. Wie bereits im Schreiben an die FCM Treuhand AG vom 12. Juli
2010 informierte es über die gegenwärtigen Bauarbeiten im Bereich der
Kleinhüningeranlage und die Voraussetzungen für einen Entschädi-
gungsanspruch. Diese bezeichnete es hinsichtlich des Restaurants
Rheinhafen erneut als nicht erfüllt. In formeller Hinsicht wies es wiederum
auf die Zuständigkeit der Eidgenössischen Schätzungskommission Kreis
7 in Basel hin.
C.
Am 25. Januar 2011 gelangten die Warteck Invest AG und die Gastro
Rheinhafen GmbH, nunmehr gemeinsam anwaltlich vertreten, erneut an
das Tiefbauamt. In der mit "Entschädigungsforderungen – Bauarbeiten:
Tram Nr. 8, Kleinhüningeranlage" betitelten förmlichen Eingabe legten sie
dar, wieso ihrer Ansicht nach die Voraussetzungen für eine Entschädi-
gung erfüllt seien, und wiesen die gegenteilige, im Schreiben vom 4. No-
vember 2010 vom Tiefbauamt geäusserte Auffassung zurück. Abschlies-
send hielten sie fest, sie erwarteten gern eine Zusage für eine Entschädi-
gung und stünden für weitere mündliche Erläuterungen jederzeit zur Ver-
fügung.
Mit Schreiben vom 22. März 2011 nahm das Bau- und Verkehrsdeparte-
ment zur Eingabe vom 25. Januar 2011 Stellung und informierte ein wei-
teres Mal über die bisher ausgeführten, die gegenwärtigen und die anste-
henden Bauarbeiten. Abschliessend hielt es fest, das Restaurant Rhein-
hafen sei von den Bauarbeiten sicherlich betroffen, aber nicht in einem
aussergewöhnlichen Ausmass. Bauarbeiten, Fussgängereinschränkun-
gen und Parkplatzbelegungen führten immer zu Nachteilen für die An-
wohner; eine Entschädigungspflicht bewirkten sie aber nicht.
D.
Am 3. Mai 2011 machten die Warteck Invest AG und die Gastro Rheinha-
fen GmbH beim Bundesamt für Verkehr (BAV) ein Verfahren betreffend
Enteignung nachbarrechtlicher Abwehrbefugnisse im Zusammenhang mit
A-1205/2012
Seite 4
den Bauarbeiten für die Verlängerung der Tramlinie 8 anhängig. Sie be-
antragten, die Basler Verkehrs-Betriebe (BVB) seien als Enteignerin zu
verpflichten, sie für den Verlust der Abwehrrechte gegen übermässigen
Baulärm und für die erlittenen Einbussen zu entschädigen.
Mit Verfügung vom 6. Juli 2011 nahm das BAV die Eingabe als nachträg-
liche enteignungsrechtliche Einsprache im Sinn von Art. 18f des Eisen-
bahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG, SR 742.101) entgegen,
soweit damit sinngemäss die Vornahme weiterer Massnahmen im Sinn
von Art. 19 Abs. 1 EBG und Art. 7 Abs. 3 des Enteignungsgesetzes vom
20. Juni 1930 (EntG, SR 711) verlangt werde, trat auf sie ein und wies sie
ab. Die nachträgliche Entschädigungsforderung überwies es zuständig-
keitshalber der Eidgenössischen Schätzungskommission Kreis 7 (nach-
folgend: Schätzungskommission).
E.
Das in der Folge vor dieser Schätzungskommission durchgeführte Ver-
fahren und namentlich die Einigungsverhandlung vom 27. Januar 2012
führten zu keinem Ergebnis. Umstritten blieb insbesondere die Eintretens-
frage bzw., ob die Entschädigungsforderung rechtzeitig geltend gemacht
worden sei.
Mit Verfügung vom 30. Januar 2012 trat die stellvertretende Präsidentin
der Schätzungskommission mangels Einhaltung der sechsmonatigen
Frist gemäss Art. 41 Abs. 2 Bst. b EntG auf die Entschädigungsforderung
nicht ein. Zur Begründung führte sie u.a. aus, die Eingabe vom 3. Mai
2011 sei erst fast ein Jahr nach der erstmaligen Mitteilung über die erlitte-
nen Umsatzeinbussen (Schreiben der FMC Treuhand AG vom 16. Juni
2010; vgl. oben Bst. A.b) eingereicht worden. Die früheren, an unzustän-
dige Empfänger gerichteten Schreiben könnten nicht als rechtsgültig an-
gemeldete Forderungen qualifiziert werden, habe doch das Bau- und
Verkehrsdepartement die Warteck Invest AG und die Gastro Rheinhafen
GmbH bereits mit Schreiben vom 12. Juli 2010 für die Geltendmachung
ihrer Forderungen an die Eidgenössische Schätzungskommission ver-
wiesen.
F.
Am 1. März 2012 erhebt die Warteck Invest AG (nachfolgend: Beschwer-
deführerin) Beschwerde gegen diese Verfügung. Sie beantragt, die Ver-
fügung sei aufzuheben und die Eidgenössische Schätzungskommission
Kreis 7 (nachfolgend: Vorinstanz) anzuweisen, auf das Entschädigungs-
A-1205/2012
Seite 5
begehren einzutreten und dieses materiell zu beurteilen. Zur Begründung
bringt sie vor, die Entschädigungsforderung sei nicht verwirkt. Die Frist
von Art. 41 Abs. 2 Bst. b EntG gelte vorliegend aus grundsätzlichen Über-
legungen und wegen der unterbliebenen Androhung der Verwirkungsfolge
nicht. Sollte sie dennoch zur Anwendung kommen, wäre sie überdies als
gewahrt zu betrachten, habe die Beschwerdeführerin doch das Entschä-
digungsbegehren am 7. September 2010 und damit rechtzeitig bei einer
unzuständigen Behörde eingereicht bzw. habe das Bau- und Verkehrsde-
partement sie davon abgehalten, beim BAV bereits vor dem 3. Mai 2011
ein Entschädigungsbegehren geltend zu machen. Im Übrigen hätte die
Frist erst mit ausreichender Kenntnis von der Schädigung zu laufen be-
gonnen, was frühestens Ende Dezember 2010 der Fall gewesen wäre;
die Eingabe beim BAV wäre somit ohnehin rechtzeitig erfolgt.
G.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 30. März 2012
sinngemäss die Abweisung der Beschwerde. Sie stellt sowohl in Abrede,
dass die Verwirkungsfrist von Art. 41 Abs. 2 Bst. b EntG aus grundsätzli-
chen Überlegungen nicht zur Anwendung komme, als auch, dass die Be-
schwerdeführerin mit ihrem Schreiben vom 7. September 2010 rechtzeitig
ein Entschädigungsbegehren bei einer unzuständigen Stelle eingereicht
habe. Schliesslich habe es innerhalb der letzten sechs Monate vor der
Einreichung des Entschädigungsbegehrens beim BAV auch keine der-
massen starken Einwirkungen gegeben, dass es sich rechtfertigen würde,
die Frist erst ab November 2010 laufen zu lassen. Die Frist sei somit un-
ter jedem möglichen Aspekt nicht eingehalten worden.
H.
Die BVB (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) beantragen in ihrer Be-
schwerdeantwort vom 19. April 2012 ebenfalls die Abweisung der Be-
schwerde. Auch sie verneinen, dass die Verwirkungsfrist von Art. 41
Abs. 2 Bst. b EntG aus grundsätzlichen Überlegungen nicht zur Anwen-
dung komme. Der Geltung dieser Frist stehe auch das Fehlen der Andro-
hung der Verwirkungsfolge in der öffentlichen Anzeige im Kantonsblatt
Basel-Stadt nicht entgegen. Das Schreiben der Beschwerdeführerin vom
7. September 2010 sei weiter nicht als formelles Entschädigungsbegeh-
ren zu qualifizieren und es habe diesbezüglich keine Weiterleitungspflicht
bestanden. Schliesslich habe das Bau- und Verkehrsdepartement die Be-
schwerdeführerin nicht von einer rechtzeitigen Anmeldung des Entschä-
digungsbegehrens abgehalten, habe es doch ausdrücklich auf die zu-
A-1205/2012
Seite 6
ständige Behörde hingewiesen und die Beschwerdeführerin damit an-
gehalten, ihr Begehren dort einzureichen.
I.
Mit Eingabe vom 22. Mai 2012 verzichtet die Beschwerdeführerin auf wei-
tere Bemerkungen.
J.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien bzw. deren Vorbringen im Ein-
zelnen sowie die sich bei den Akten befindlichen Schriftstücke wird – so-
weit entscheidrelevant – in den nachfolgenden Erwägungen eingegan-
gen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das
Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32)
beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügun-
gen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Als Verfügungen gelten An-
ordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des
Bundes stützen und unter anderem die Feststellung des Bestehens,
Nichtbestehens oder Umfangs von Rechten oder Pflichten zum Gegen-
stand haben (Art. 5 Abs. 1 Bst. b VwVG). Der angefochtene Entscheid
der Vorinstanz stellt eine solche Verfügung dar. Das Bundesverwaltungs-
gericht ist demnach zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zu-
ständig (vgl. auch Art. 77 Abs. 1 EntG).
1.2 Das Beschwerdeverfahren richtet sich nach dem Verwaltungsge-
richtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32), soweit das Enteig-
nungsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 77 Abs. 2 EntG). Das VGG
verweist in Art. 37 seinerseits ergänzend auf das Verwaltungsverfahrens-
gesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021).
1.3 Die Beschwerdeberechtigung richtet sich nach Art. 78 Abs. 1 EntG; im
Übrigen gelten die allgemeinen Voraussetzungen gemäss Art. 48 Abs. 1
VwVG. Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am
Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten
A-1205/2012
Seite 7
hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die
Beschwerdeführerin ist als formelle Adressatin der angefochtenen Verfü-
gung, mit der auf ihr nachträgliches Entschädigungsbegehren nicht einge-
treten wird, besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an
deren Aufhebung. Sie ist somit ohne Weiteres zur Beschwerde legitimiert.
1.4 Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist demnach einzutreten.
2.
Streitgegenstand im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist das
Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildet,
soweit es im Streit liegt. Wird – wie hier – ein Nichteintretensentscheid
angefochten, prüft das Bundesverwaltungsgericht nur, ob dieser Ent-
scheid zu Recht erfolgte (vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel
2008, Rz. 2.8 und 2.164, jeweils mit Hinweisen).
3.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf
Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Miss-
brauch des Ermessens, unrichtige oder unvollständige Feststelllung des
rechtserheblichen Sachverhalts und – grundsätzlich – Unangemessenheit
(Art. 49 VwVG).
4.
4.1 Das Grundeigentum beinhaltet unter anderem das Recht, übermässi-
ge Einwirkungen, die von benachbarten Grundstücken ausgehen, abzu-
wehren (vgl. insb. Art. 679, 684 und 685 des Schweizerischen Zivilge-
setzbuches vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]). Der von den Ein-
wirkungen Betroffene kann auf Beseitigung der Schädigung oder auf
Schutz gegen drohenden Schaden und auf Schadenersatz klagen
(Art. 679 Abs. 1 ZGB). Dies gilt allerdings nicht, wenn von einem Werk,
das im öffentlichen Interesse liegt und für das dem Werkeigentümer das
Enteignungsrecht zusteht, unvermeidbare übermässige Einwirkungen
ausgehen, da in diesem Fall die nachbarrechtlichen Unterlassungs-, Be-
seitigungs- und Schadenersatzansprüche dem vorrangigen öffentlichen
Interesse weichen müssen. Es bleibt dem Betroffen lediglich die Möglich-
keit, für die Unterdrückung seiner nachbarrechtlichen Abwehrrechte ge-
A-1205/2012
Seite 8
stützt auf Art. 5 EntG eine Entschädigung zu fordern (vgl. zum Ganzen
BGE 134 III 248 E. 5.1 mit Hinweisen und BGE 131 II 458 E. 3.1; Urteil
des Bundesgerichts 1E.3/2005 vom 10. Mai 2005 E. 3.1 mit Hinweisen;
GRÉGORY BOVEY, L'expropriation des droits de voisinage, Bern 2000,
S. 71 ff.; HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bun-
des, Band I, Bern 1986, Art. 5 N. 13 ff.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜL-
LER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich 2010,
Rz. 2086 ff.; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, All-
gemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 64 Rz. 8 ff.).
4.2 Die Geltendmachung der Entschädigungsforderung richtet sich nach
dem jeweils massgeblichen Verfahrensrecht (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/ UHL-
MANN, a.a.O., Rz. 2131; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 64
Rz. 32). Im vorliegenden Fall ist dies grundsätzlich das eisenbahnrechtli-
che Plangenehmigungsverfahren (vgl. Art. 18 ff. EBG und die Verordnung
vom 2. Februar 2000 über das Plangenehmigungsverfahren für Eisen-
bahnanlagen [VPVE, SR 742.142.1]). Dieses wird durch das Planaufla-
geverfahren gemäss dem Enteignungsgesetz ergänzt (Art. 18a EBG).
Nach Art. 18f Abs. 2 EBG sind innerhalb der Auflagefrist neben den Ein-
sprachen auch sämtliche enteignungsrechtlichen Einwände sowie Begeh-
ren um Entschädigung oder Sachleistung bei der Genehmigungsbehörde
geltend zu machen. Bei dieser sind auch nachträgliche Einsprachen und
Begehren nach den Art. 39 - 41 EntG einzureichen. Nach Abschluss des
Plangenehmigungsverfahrens wird, soweit erforderlich, das Schätzungs-
verfahren vor der Eidgenössischen Schätzungskommission gemäss den
Bestimmungen des EntG durchgeführt. Die Genehmigungsbehörde
übermittelt dem Präsidenten der Schätzungskommission zu diesem
Zweck die genehmigten Pläne, den Enteignungsplan, die Grunderwerbs-
tabelle und die angemeldeten Forderungen (Art. 18k Abs. 1 und 2 EBG).
Diese Regelung ist Ausdruck davon, dass sich die Kombination von Plan-
genehmigungs- und Enteignungsverfahren auf die Verfahrensschritte bis
zu einem gemeinsamen Entscheid über die Realisierung des Projekts
und eine allfällige Enteignung beschränkt. Vermögensrechtliche Fragen
sind anschliessend im Schätzungsverfahren zu regeln (vgl. BGE 133 II
130 E. 3.2 und BGE 129 II 106 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 1E.7/2004
vom 13. Juli 2004 E. 4; Botschaft des Bundesrats vom 25. Februar 1998
zu einem Bundesgesetz über die Koordination und Vereinfachung der
Plangenehmigungsverfahren, BBl 1998 2600 und 2635 i.V.m. 2621 f.).
Wieso diese Konzeption für nachträgliche Entschädigungsforderungen
nicht gelten sollte, ist nicht ersichtlich. Über die Zulässigkeit derartiger
Forderungen entscheidet nach Art. 19 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Ap-
A-1205/2012
Seite 9
ril 1972 für die eidgenössischen Schätzungskommissionen (SR 711.1) der
Präsident der Schätzungskommission (vgl. BOVEY, a.a.O., S. 133;
HESS/WEIBEL, a.a.O., Art. 41 N. 25).
4.3 Nach Art. 41 Abs. 1 EntG können in zwei Fällen nachträgliche Ent-
schädigungsforderungen geltend gemacht werden. Zunächst, wenn ein
Berechtigter den Nachweis leistet, dass ihm oder seinem Vertreter die
Geltendmachung der Ansprüche wegen unverschuldeter Hindernisse
unmöglich war oder ihm der Bestand eines Rechts erst später zur Kennt-
nis gelangt ist (Bst. a). Im Weiteren, wenn vom Enteigner entgegen dem
aufgelegten Plan und Verzeichnis oder der persönlichen Anzeige ein
Recht in Anspruch genommen oder geschmälert wird, oder wenn sich ei-
ne Schädigung des Enteigneten, die im Zeitpunkt der Planauflage oder
der persönlichen Anzeige nicht oder nicht nach ihrem Umfang vorherzu-
sehen war, erst beim Bau oder nach Erstellung des Werks oder als Folge
seines Gebrauchs einstellt (Bst. b). Die nachträglichen Entschädigungs-
forderungen gelten als verwirkt, wenn sie – im ersten Fall – nicht binnen
30 Tagen seit Wegfall des die Anmeldung hindernden Grundes oder seit-
dem der Forderungsberechtigte vom Bestand seines Rechts Kenntnis er-
halten hat, bzw. – im zweiten Fall – nicht binnen sechs Monaten, seitdem
der Forderungsberechtigte von der Inanspruchnahme, Schmälerung oder
Schädigung Kenntnis erhalten hat, beim Präsidenten der Schätzungs-
kommission geltend gemacht werden (Art. 41 Abs. 2 Bst. a und b EntG).
4.4 Vorliegend ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin ihre Ent-
schädigungsforderung für die angebliche Enteignung nachbarrechtlicher
Abwehrbefugnisse im eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahren
betreffend die Verlängerung der Tramlinie 8, das am 6. Oktober 2008 mit
der Plangenehmigung durch das BAV abgeschlossen wurde, nicht gel-
tend gemacht hatte. Unbestritten ist weiter, dass die eingereichte Forde-
rung als nachträgliche im Sinn von Art. 41 Abs. 1 Bst. b zweite Variante
EntG zu qualifizieren ist und beim BAV als zuständiger eisenbahnrechtli-
cher Plangenehmigungsbehörde einzureichen war (Art. 18f Abs. 2 i.V.m.
Art. 18 Abs. 2 Bst. a EBG). Streitig ist jedoch, ob die Vorinstanz zu Recht
davon ausgegangen ist, auf die nachträgliche Entschädigungsforderung
der Beschwerdeführerin komme die Verwirkungsfrist nach Art. 41 Abs. 2
Bst. b EntG zur Anwendung, und ob sie diese zu Recht als verpasst be-
trachtet hat. Nachfolgend ist zunächst auf die erste Frage einzugehen
(vgl. E. 5).
A-1205/2012
Seite 10
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, vorliegend komme nicht die
sechsmonatige Verwirkungsfrist von Art. 41 Abs. 2 Bst. b EntG, sondern
eine fünfjährige Verjährungsfrist zur Anwendung. Das Planauflageverfah-
ren erfasse Entschädigungsforderungen für die Enteignung nachbarrecht-
licher Abwehransprüche, wie sie gerade bei Immissionen durch Bauarbei-
ten entstehen könnten, nicht; entsprechend erfolge auch keine persönli-
che Anzeige nach Art. 31 EntG. Im Weiteren setze die Geltung der Ver-
wirkungsfristen des EntG voraus, dass den Enteigneten die Verwirkung
angedroht, d.h. durch öffentliche Bekanntmachung auf die Bestimmung
von Art. 41 EntG hingewiesen worden sei. Dieser Anforderung genüge die
öffentliche Bekanntmachung des Plangenehmigungsgesuchs für die Ver-
längerung der Tramlinie 8 nicht.
5.2 Die Beschwerdegegnerin hält die Argumentation der Beschwerdefüh-
rerin für falsch. Die fünfjährige Verjährungsfrist finde lediglich auf nach-
trägliche Entschädigungsforderungen für die Enteignung nachbarrechtli-
cher Abwehransprüche gemäss Art. 685 Abs. 1 ZGB Anwendung. Ent-
sprechende Forderungen betreffend nachbarrechtliche Abwehransprüche
nach der allgemeinen Bestimmung von Art. 684 ZGB, wie sie die Be-
schwerdeführerin geltend mache, seien dagegen grundsätzlich im Rah-
men des Planauflageverfahrens geltend zu machen. Da dies bei über-
mässigen Immissionen durch Bauarbeiten schwierig sein könne, sei zu-
dem eine nachträgliche Forderungsanmeldung innert der sechsmonati-
gen Verwirkungsfrist von Art. 41 Abs. 2 Bst. b EntG möglich. Im Weiteren
treffe es zwar zu, dass in der öffentlichen Anzeige ein Verweis auf Art. 41
Abs. 2 EntG gefehlt habe. Der Beschwerdeführerin sei aus dieser man-
gelhaften Eröffnung jedoch kein Nachteil erwachsen, habe sie doch spä-
testens durch das Schreiben des Bau- und Verkehrsdepartements vom
4. November 2010 gewusst, dass dieses nicht für die Beurteilung der gel-
tend gemachten Entschädigungsforderung zuständig sei. Sie habe dem-
nach trotz des Beginns des Fristenlaufs am 7. September 2010 (erstes
Schreiben der Beschwerdeführerin an das Tiefbauamt; vgl. oben Bst. B.a)
noch vier Monate Zeit gehabt, die Forderung bei der richtigen Instanz an-
zumelden.
5.3 Die Vorinstanz ist hinsichtlich des ersten Einwands der Beschwerde-
führerin der gleichen Ansicht wie die Beschwerdegegnerin. Zur Erläute-
rung führt sie aus, Bauschäden im Sinn von Art. 685 ZGB seien unbeab-
sichtigt und unerwartet. Unvermeidbare Lärmeinwirkungen und
A-1205/2012
Seite 11
Zutrittserschwerungen, die nach Art. 684 ZGB zu beurteilen seien, könn-
ten dagegen in aller Regel bereits aufgrund der eingereichten Planunter-
lagen ungefähr abgeschätzt werden. Die entsprechenden Entschädi-
gungsforderungen seien deshalb grundsätzlich bereits während der Plan-
auflagefrist einzureichen. Sie wende aus diesem Grund die Verwirkungs-
frist von Art. 41 Abs. 2 Bst. b EntG in ständiger Praxis auf Entschädi-
gungsforderungen für Umsatzeinbussen wegen Baulärms an, was der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung entspreche. Zum zweiten Einwand
der Beschwerdeführerin äussert sich die Vorinstanz nicht.
5.4
5.4.1 Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind nachträgli-
che Entschädigungsforderungen nach Art. 41 Abs. 1 Bst. b EntG innert
der sechsmonatigen Verwirkungsfrist von Art. 41 Abs. 2 Bst. b EntG an-
zumelden, wenn für den Bau oder Betrieb eines Werks ein abgekürztes
oder ein Enteignungsverfahren mit öffentlicher Planauflage stattgefunden
hat. Dies gilt auch für entsprechende Forderungen betreffend die Enteig-
nung nachbarrechtlicher Abwehrrechte. Die Geltung der Verwirkungsfrist
setzt dabei in formeller Hinsicht voraus, dass den Enteigneten die Verwir-
kungsfolge durch öffentliche Bekanntmachung und/oder persönliche An-
zeige – soweit sie einen Anspruch auf eine solche haben (vgl. Art. 31
Abs. 1 EntG, auf den Art. 18e EBG verweist; Art. 33 EntG) – ausdrücklich
angedroht wird (vgl. Art. 30 Abs. 1 Bst. c und Art. 34 Abs. 1 Bst. f EntG).
Unterbleibt eine derartige Androhung, unterliegen die nachträglichen Ent-
schädigungsforderungen nicht der Verwirkung, sondern der Verjährung.
Dabei gilt grundsätzlich eine Verjährungsfrist von fünf Jahren ab Entste-
hung des Entschädigungsanspruchs (vgl. zum Ganzen BGE 131 II 581
E. 2.2.5, BGE 131 II 65 E. 1 und 1.1, BGE 130 II 394 E. 11, BGE 124 II
543 E. 4a und BGE 113 Ib 34 [zu Art. 685 ZGB], jeweils mit Hinweisen).
5.4.2 Die Darstellungen in der Literatur geben im Wesentlichen die bun-
desgerichtliche Rechtsprechung wider (vgl. BOVEY, a.a.O., S. 125 ff. mit
Hinweisen; HESS/WEIBEL, a.a.O., Art. 5 N. 41, Art. 30 N. 19 und Art. 41
N. 4 ff. und 34, jeweils mit Hinweisen; DANIEL GEBHARDT/BEATRICE WAG-
NER PFEIFER, Enteignungsrechtliche Entschädigungsansprüche beim Bau
der Nordtangente – aus der Praxis der Eidgenössischen Schätzungs-
kommission Kreis 7, Basler juristische Mitteilungen [BJM] 2001, S. 5 f. mit
Hinweisen). Nach einer einschränkenden Ansicht kommt die sechsmona-
tige Verwirkungsfrist von Art. 41 Abs. 2 Bst. b EntG bei Entschädigungs-
ansprüchen für die Enteignung nachbarrechtlicher Abwehransprüche ge-
A-1205/2012
Seite 12
mäss Art. 685 ZGB nicht zum Tragen. Diese könnten nicht bereits wäh-
rend der Planauflagefrist angemeldet werden, da zu diesem Zeitpunkt ei-
ne Schädigung durch Bauarbeiten nicht erwartet werde. Sie seien ent-
sprechend nicht von der Planauflage betroffen; auch würden keine per-
sönlichen Anzeigen nach Art. 31 EntG zugestellt. Der Betroffene habe
seinen enteignungsrechtlichen Entschädigungsanspruch deshalb nach-
träglich, nach Massgabe von Art. 41 Abs. 1 EntG, anzumelden, wobei ei-
ne Verjährungsfrist von fünf Jahren gelte (vgl. BEATRICE WAGNER PFEIFER,
Beweissicherung und Entschädigung bei Bauschäden – Verfahren vor der
Eidgenössischen Schätzungskommission, BJM 2011, S. 81 f.).
5.4.3 Die Beschwerdeführerin beruft sich für ihren Einwand, die sechs-
monatige Verwirkungsfrist von Art. 41 Abs. 2 Bst. b EntG finde auf nach-
trägliche Entschädigungsforderungen für die Enteignung nachbarrechtli-
cher Abwehransprüche generell keine Anwendung, auf diese einschrän-
kende Ansicht. Auf die Frage braucht allerdings nicht näher eingegangen
zu werden. Vorliegend ist unbestritten, dass in der öffentlichen Bekannt-
machung des Plangenehmigungsgesuchs für die Tramverlängerung der
Linie 8, die am 10. November 2007 im Kantonsblatt Basel-Stadt erschie-
nen ist, nicht auf die Verwirkungsfolge von Art. 41 Abs. 2 EntG hingewie-
sen wurde. Auch wird von keiner Seite geltend gemacht, die Beschwerde-
führerin habe eine persönliche Anzeige erhalten. Damit fehlt es von vorn-
herein an einer unerlässlichen Voraussetzung für die Geltung der Verwir-
kungsfrist von Art. 41 Abs. 2 Bst. b EntG. Diese kommt daher nicht zur
Anwendung; vielmehr gilt eine fünfjährige Verjährungsfrist, die grundsätz-
lich ab Entstehung des geltend gemachten Entschädigungsanspruchs
läuft und zum heutigen Zeitpunkt offensichtlich noch nicht verstrichen ist.
5.4.4 An diesem Ergebnis ändert der Verweis der Beschwerdegegnerin
auf die bei einer mangelhaften Eröffnung geltenden Regeln nichts
(vgl. dazu Art. 38 VwVG; FELIX UHLMANN/ALEXANDRA SCHWANK, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum VwVG, Zürich
2009, Art. 38 N. 1 ff., insb. 6 ff. und 17 ff., jeweils mit Hinweisen; HÄFE-
LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1641 und 1645, jeweils mit Hinweisen).
Wie dargelegt (vgl. oben E. 5.4.1), verlangen Art. 30 Abs. 1 Bst. c und
Art. 34 Abs. 1 Bst. f EntG, dass in der öffentlichen Bekanntmachung bzw.
in der persönlichen Anzeige u.a. die Verwirkungsfolge von Art. 41 Abs. 2
EntG angedroht wird. Das Bundesgericht und ihm folgend die Literatur in-
terpretieren diese Regelung, wie ausgeführt (vgl. oben E. 5.4.1 f.), dahin-
gehend, dass die Verwirkung ohne diese Androhung nicht eintreten und
die Verwirkungsfrist von Art. 41 Abs. 2 Bst. b EntG demnach nicht zu lau-
A-1205/2012
Seite 13
fen beginnen kann. Gemäss dieser Auslegung regelt das EntG somit die
Folgen einer unterlassenen Androhung der Verwirkung und einer insofern
mangelhaften öffentlichen Bekanntmachung bzw. persönlichen Anzeige
im erwähnten Sinn selbst. Für die Anwendung der bei einer mangelhaften
Eröffnung geltenden Regeln besteht in dieser Hinsicht daher von vorn-
herein kein Raum.
5.4.5 Selbst wenn im Übrigen die bei einer mangelhaften Eröffnung gel-
tenden Grundsätze herangezogen würden, wirkte sich dies nicht zuun-
gunsten der Beschwerdeführerin aus. Weder die Vorinstanz noch die Be-
schwerdegegnerin machen geltend, die Beschwerdeführerin habe vor
dem Schreiben des Bau- und Verkehrsdepartements vom 4. November
2010 von der sechsmonatigen Verwirkungsfrist gewusst. Würde – unge-
achtet der sich diesbezüglich stellenden Fragen – davon ausgegangen,
sie hätte sich aufgrund dieses Schreibens nach Treu und Glauben nach
einer allfälligen Frist für die Geltendmachung der Entschädigungsforde-
rung und allfälligen Säumnisfolgen erkundigen müssen (vgl. BGE 129 II
125 E. 3.3; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts U.295/00
vom 12. Dezember 2000 E. 2a; UHLMANN/SCHWANK, a.a.O., Art. 38 N. 6 f.
und 21, jeweils m.w.H.), hätte sie frühestens ab dem Tag des Erhalts die-
ses Schreibens von der unvollständigen öffentlichen Bekanntmachung
und der sechsmonatigen Verwirkungsfrist gewusst. Diese hätte entspre-
chend frühestens ab diesem Zeitpunkt für sie zu laufen begonnen, an-
sonsten ihr aus der mangelhaften öffentlichen Bekanntmachung vom
10. November 2007 ein Nachteil erwachsen wäre (vgl. Urteile des Eidge-
nössischen Versicherungsgerichts I.565/02 vom 6. Mai 2003 E. 3.1 und
U.295/00 vom 12. Dezember 2000 E. 2.a; Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts B-6713/2007 vom 18. Juli 2008 E. 2.2; UHLMANN/SCHWANK,
a.a.O., Art. 38 N. 8 m.w.H.). Mit der Eingabe vom 3. Mai 2011 beim BAV
machte sie ihre Entschädigungsforderung weniger als sechs Monate
nach dem für den Fristbeginn massgeblichen Zeitpunkt und damit innert
der Verwirkungsfrist bei der (zur Weiterleitung der Forderung) zuständi-
gen Behörde geltend (Art. 77 Abs. 1 Ziff 3 OR analog; RENÉ RHI-
NOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA TURNHERR/DENISE BRÜHL-
MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl., Basel 2010, Rz. 902). Dies gilt
erst recht, wenn davon ausgegangen würde, sie habe erst Ende Dezem-
ber 2010 ausreichende Kenntnisse über ihre angebliche Schädigung ge-
habt (vgl. oben Bst. F), um eine nachträgliche Entschädigungsforderung
geltend zu machen, begänne doch in diesem Fall die Verwirkungsfrist erst
ab diesem Zeitpunkt zu laufen. In beiden Fällen hätte sie somit die Ver-
A-1205/2012
Seite 14
wirkungsfrist mit der Einreichung des Entschädigungsbegehrens beim
BAV am 3. Mai 2011 gewahrt.
5.4.6 Als Fazit ist damit festzuhalten, dass im vorliegenden Fall die
sechsmonatige Verwirkungsfrist von Art. 41 Abs. 2 Bst. b EntG keine An-
wendung findet. Stattdessen gilt eine fünfjährige Verjährungsfrist, die
grundsätzlich ab Entstehung des geltend gemachten Entschädigungsan-
spruchs läuft. Selbst wenn die Verwirkungsfrist zur Anwendung käme, wä-
re sie mit der Einreichung des Entschädigungsbegehrens beim BAV am
3. Mai 2011 gewahrt worden. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich ein Ein-
gehen auf die weiteren Vorbringen der Parteien (vgl. oben Bst. F ff.).
Vielmehr ist die Beschwerde gutzuheissen und die Angelegenheit zur ma-
teriellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
6.
6.1 Gemäss der allgemeinen Regelung des EntG trägt grundsätzlich der
Enteigner die Kosten des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht,
einschliesslich einer Parteientschädigung an den Enteigneten. Werden
dessen Begehren ganz oder zum grösseren Teil abgewiesen, können die
Kosten auch anders verteilt werden. Unnötige Kosten trägt in jedem Fall,
wer sie verursacht hat (Art. 116 Abs. 1 EntG).
6.2 Die Beschwerdeführerin setzt sich mit ihrem Rechtsbegehren durch
und hat keine unnötigen Kosten verursacht. Es besteht deshalb kein An-
lass, die Verfahrenskosten, inklusive einer Parteientschädigung an die
Beschwerdeführerin, nicht der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Ange-
sichts der konkreten Umstände des vorliegenden Falls erscheint es an-
gebracht, die Verfahrenskosten auf Fr. 2'000.– festzusetzen. Die Höhe
der Parteientschädigung ist aufgrund der Akten zu bestimmen. In Anbe-
tracht des mutmasslichen Arbeits- und Zeitaufwands für das vorliegende
Verfahren, namentlich für das Verfassen der Rechtsschrift, hält das Bun-
desverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.– inklusive
Auslagen und Mehrwertsteuer für angemessen (vgl. Art. 8 ff. VGKE).
A-1205/2012
Seite 15
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung der Vorinstanz vom
30. Januar 2012 wird aufgehoben und die Angelegenheit zur materiellen
Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.– werden der Beschwerdegegnerin
auferlegt. Sie sind innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vor-
liegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zu-
stellung des Einzahlungsscheins erfolgt mit separater Post.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin eine Parteient-
schädigung von Fr. 3'000.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu be-
zahlen.
4.
Der Beschwerdeführerin wird der Kostenvorschuss von Fr. 2'000.– nach
Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. Hierzu
hat sie dem Bundesverwaltungsgericht einen Einzahlungsschein zuzu-
stellen oder ihre Kontonummer bekannt zu geben.
5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. Enteignungsverfahren Nr. 363; Gerichtsurkun-
de)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Lorenz Kneubühler Pascal Baur
A-1205/2012
Seite 16
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Frist steht still
vom 15. Juli bis und mit dem 15. August (Art. 46 Abs. 1 Bst. b BGG). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: