B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung I
A-1239/2012
U r t e i l v o m 1 8 . D e z e m b e r 2 0 1 3
Besetzung
Richterin Marianne Ryter (Vorsitz),
Richter Jérôme Candrian,
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot,
Gerichtsschreiber Benjamin Kohle.
Parteien
Swisscom (Schweiz) AG, 3050 Bern,
vertreten durch Rechtsanwalt Stefan Gilgen, Swisscom
(Schweiz) AG, Legal Services & Regulatory Affairs,
3050 Bern,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Strassen ASTRA, 3003 Bern
und
Eidg. Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und
Kommunikation UVEK, Bundeshaus Nord, 3003 Bern,
Vorinstanz,
Gegenstand
Ausführungsprojekt Nationalstrasse N01/N20, Ausbau Nord-
umfahrung Zürich (Plangenehmigung).
A-1239/2012
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die Swisscom (Schweiz) AG (nachfolgend Swisscom) ist Eigentümerin
einer Kabelrohranlage, die im Gebiet Reckenholz, Zürich Affoltern, ent-
lang der Bärenbohl- und der Chäshaldenstrasse bzw. des Radweges ver-
legt ist. Dabei verläuft die Kabelrohranlage u.a. über das Grundstück
Nr. AF 4756, das sich im Eigentum der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft befindet. Auf der gegenüberliegenden Seite der Bärenbohl- und
der Chäshaldenstrasse verläuft parallel die Nationalstrasse N 20, die
Nordumfahrung Zürich.
Erstellt wurde die Kabelrohranlage gestützt auf eine als Dienstbarkeits-
vertrag bezeichnete Vereinbarung, die am 28. März bzw. 5. April 1984
zwischen der Rechtsvorgängerin der Swisscom, den Schweizerischen
PTT-Betrieben, und der Grundeigentümerin, der Schweizerischen Eidge-
nossenschaft, geschlossen worden war. Die Grundeigentümerin räumt
damit den PTT-Betrieben ein Leitungsbaurecht für den Bau einer Kabel-
rohranlage ein und erteilte die Zustimmung, das Leitungsbaurecht als
Dienstbarkeit im Grundbuch einzutragen. Unter der Überschrift "Obligato-
rische Bestimmungen" ist nebst der Bezahlung einer einmaligen Ent-
schädigung insbesondere festgehalten:
3.2 Bau, Unterhalt, Erweiterung und allfällige Beseitigung der Leitungsanla-
ge dürfen nur durch die PTT-Betriebe oder deren Beauftragte ausge-
führt werden und fallen ausschliesslich zu ihren Lasten.
Die Grundstücke, für welche die Schweizerische Eidgenossenschaft der
Swisscom bzw. ihrer Rechtsvorgängerin das vorstehend beschriebene
beschränkte dingliche Recht eingeräumt hatte, wurden zwischenzeitlich
neu parzelliert. So ist im Gebiet Reckenholz nebst dem erwähnten
Grundstück Nr. AF 4756 auch das Grundstück Nr. AF 4742 mit dem be-
schränkten dinglichen Recht zu Gunsten der Swisscom belastet. Auf dem
Grundstück Nr. AF 4742, das im Bereich der Autobahnüberführung Bä-
renbohlstrasse liegt, befindet sich die Strassenböschung der Bärenbohl-
und der Chäshaldenstrasse. Die eingangs erwähnte Kabelrohranlage ver-
läuft in diesem Bereich entlang der Strassenböschung über das Grund-
stück Nr. AF 4756.
B.
Mit Schreiben vom 17. Dezember 2008 beantragte das Bundesamt für
Strassen (ASTRA) dem Eidgenössischen Departement für Umwelt, Ver-
A-1239/2012
Seite 3
kehr, Energie und Kommunikation (UVEK) die Erteilung der Plangeneh-
migung für das Ausführungsprojekt "N01/N20, Ausbau Nordumfahrung
Zürich" (nachfolgend Ausbau Nordumfahrung Zürich). Das Ausführungs-
projekt ist Teil des Gesamtprojekts Nordumfahrung Zürich, das nebst dem
Ausbau der Nordumfahrung Zürich auch Erhaltungsmassnahmen bein-
haltet.
Der Perimeter des Ausführungsprojekts reicht von der Grenze der Kanto-
ne Aargau und Zürich bei Dietikon über das Limmattaler Kreuz, den
Gubrist und den Autobahnanschluss Zürich Affoltern bis zur Verzweigung
Zürich Nord. Es umfasst im Wesentlichen die durchgehende Erweiterung
der Nationalstrasse auf 2x3 Fahrstreifen zwischen dem Limmattaler
Kreuz und der Verzweigung Zürich Nord, die Verschiebung des Halban-
schlusses Weiningen, den Neubau einer 3. Tunnelröhre durch den
Gubrist sowie den Umbau des Autobahnanschlusses Zürich Affoltern. Zu-
dem soll die Entwässerung der Nationalstrasse dem neuesten Stand der
Gesetzgebung angepasst und auf der Ostseite des Gubrist die rund
580 m lange Überdeckung Katzensee erstellt werden.
Zwischen dem östlichen Portal des Gubristtunnels und der Verzweigung
Zürich Nord erfordert der geplante Ausbau der Nordumfahrung Zürich ei-
ne Verbreiterung der Nationalstrasse. Vorgesehen ist grundsätzlich eine
zentrische Verbreiterung der bestehenden Anlage, also eine Verbeiterung
auf beide Seiten. Als Folge dessen müssten im Gebiet Reckenholz die
Bärenbohl- und die Chäshaldenstrasse samt dem Radweg nach Süden
verlegt werden. Zudem ist vorgesehen, im nordwestlichen Bereich des
Grundstücks Nr. AF 4756, unmittelbar angrenzend an die Bären-
bohlstrasse, die Strassenabwasserbehandlungsanlage (SABA) Büsisee
zu erstellen. Beide Massnahmen, also sowohl die Verbreiterung der Na-
tionalstrasse und damit verbunden die Verlegung der Bärenbohl- und der
Chäshaldenstrasse als auch die Erstellung der SABA Büsisee, tangieren
die bestehende Kabelrohranlage der Swisscom. Diese muss den Projekt-
unterlagen zu Folge zwar nicht dauerhaft verlegt, allenfalls aber vorüber-
gehend umgelegt werden, um die im Ausführungsprojekt vorgesehenen
baulichen Massnahmen ausführen zu können. Entsprechendes hat das
ASTRA der Swisscom mit Schreiben vom 6. März 2009 unter Beilage
zweier Landerwerbsblätter betreffend die Grundstücke Nrn. AF 4756 und
AF 4742 mitgeteilt.
A-1239/2012
Seite 4
C.
Nach der Vorprüfung des Ausführungsprojekts leitete das UVEK das or-
dentliche Plangenehmigungsverfahren ein und beauftragte den Kanton
Zürich mit Schreiben vom 26. Januar 2009 damit, in Absprache mit dem
ASTRA für die öffentlichen Auflage des Ausführungsprojekts und dessen
Aussteckung besorgt zu sein.
D.
Das Ausführungsprojekt lag vom 16. März 2009 bis zum 29. April 2009 öf-
fentlich auf, wobei die 30-tägige Auflagefrist wegen des Fristenstillstandes
über Ostern um 15 Tage verlängert wurde. Während der öffentlichen Auf-
lage gingen beim UVEK 113 Einsprachen gegen das Ausführungsprojekt
ein, darunter jene der Swisscom vom 29. April 2009. Sie verlangte im
Wesentlichen und unter Verweis auf Art. 7 Abs. 2 des Bundesgesetzes
vom 20. Juni 1930 über die Enteignung (EntG, SR 711), es seien alle
notwendigen Vorkehren zu treffen, um die Fortbenutzung der Kabelrohr-
anlage sicherzustellen und die Arbeiten im Zusammenhang mit dem Aus-
bau der Nordumfahrung Zürich unter grösstmöglicher Schonung der Ka-
belrohranlage vorzunehmen. Im Übrigen verlangt die Swisscom im Sinne
einer enteignungsrechtlichen Einsprache volle Entschädigung und Schad-
loshaltung im Zusammenhang mit der vorübergehenden Enteignung der
Dienstbarkeit, gestützt auf welche die Kabelrohranlage erstellt wurde.
E.
Das ASTRA nahm mit Schreiben vom 5. November 2009 Stellung zu der
Einsprache der Swisscom vom 29. April 2009. Es hielt fest, dem Begeh-
ren nach Schonung der bestehenden Kabelrohranlage könne entspro-
chen werden, das Begehren um Schadloshaltung und volle Entschädi-
gung hingegen sei abzuweisen. Zur Begründung verwies das ASTRA auf
Art. 35 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10),
wonach Anbieterinnen von Fernmeldedienstleistungen verpflichtet seien,
ihre Leitungen auf eigene Kosten zu verlegen. Zudem habe auch nach
Art. 693 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907
(ZGB, SR 210) die Swisscom als Dienstbarkeitsberechtige die Kosten der
Verlegung zu tragen.
F.
Am 31. Januar 2012 erteilte das UVEK dem ASTRA die nachgesuchte
Plangenehmigung unter Auflagen. Gleichzeitig hiess es zahlreiche Ein-
sprachen ganz oder teilweise gut und verpflichtete das ASTRA insbeson-
dere dazu, im Rahmen der Detailprojektierung Einzelaspekte nochmals
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Seite 5
bzw. genauer zu prüfen. Die Einsprache der Swisscom hiess das UVEK
ebenfalls teilweise gut und verpflichtete das ASTRA, die Arbeiten im Zu-
sammenhang mit dem Ausbau der Nordumfahrung Zürich unter grösst-
möglicher Schonung der bestehenden Kabelrohranlage auszuführen. Das
Begehren um volle Entschädigung und Schadloshaltung hingegen wies
das UVEK unter Verweis auf Art. 35 FMG ab.
G.
Gegen die Plangenehmigung des UVEK (Vorinstanz) vom 31. Januar
2012 sind beim Bundesverwaltungsgericht bis zum 8. März 2012 insge-
samt neun Beschwerden eingegangen, darunter jene der Swisscom (Be-
schwerdeführerin) vom 5. März 2012. Sie beantragt, es sei Ziff. 7.97 des
Dispositivs der angefochtenen Plangenehmigung aufzuheben und die
Vorinstanz anzuweisen, ihr Begehren um volle Entschädigung an die Eid-
genössische Schätzungskommission zu überweisen.
In ihrer Begründung hält die Beschwerdeführerin der Vorinstanz in formel-
ler Hinsicht nebst einer unvollständigen Feststellung des rechtserhebli-
chen Sachverhalts eine Verletzung der Begründungspflicht und damit ih-
res Anspruchs auf rechtliches Gehör vor. Die angefochtene Plangeneh-
migung enthalte weder den rechtserheblichen Sachverhalt noch die juris-
tischen Überlegungen, aufgrund derer ihre Einsprache abgewiesen wor-
den sei. Vielmehr begnüge sich die Vorinstanz damit, den Wortlaut der ih-
rer Ansicht nach anwendbaren fernmelderechtlichen Bestimmung wieder-
zugeben. Im Ergebnis lasse die angefochtene Plangenehmigung sowohl
eine Subsumtion als auch eine Auseinandersetzung mit ihren Vorbringen
gemäss der Einsprache vom 29. April 2009 vermissen.
In materieller Hinsicht hält die Beschwerdeführerin zunächst fest, sie ha-
be die Kabelrohranlage gestützt auf ein im Grundbuch eingetragenes be-
schränktes dingliches Recht erstellt und sei zudem Eigentümerin der Ka-
belrohranlage. Soweit diese nun aufgrund des Ausbaus der Nordumfah-
rung Zürich vorübergehend umgelegt werden müsse, greife die Vorin-
stanz in ein beschränktes dingliches Recht ein, wofür volle Entschädi-
gung zu leisten sei. Nichts anderes ergebe sich aus der Fernmeldege-
setzgebung. Hiernach seien die Kosten für die Verlegung einer Leitung
nur dann durch die betroffene Fernmeldedienstanbieterin zu tragen, wenn
die Leitung durch Boden im Gemeingebrauch verlaufe. Dies sei jedoch
vorliegend nicht der Fall. Indem die Vorinstanz die Fernmeldegesetzge-
bung gleichwohl angewandt habe, verletze sie die Eigentumsgarantie.
Anstatt die Entschädigungsforderung abzuweisen, hätte die Vorinstanz
A-1239/2012
Seite 6
diese entgegenzunehmen und der zuständigen Eidgenössischen Schät-
zungskommission zu überweisen gehabt.
Mit Blick auf die Stellungnahme des ASTRA vom 5. November 2009 und
den dortigen Verweis auf Art. 693 ZGB hält die Beschwerdeführerin
schliesslich fest, die Bestimmungen über die nachbarrechtlichen Durchlei-
tungsrechte seien seit der zum 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Immo-
biliarsachenrechtsrevision auf Personaldienstbarkeiten wie das vorlie-
gende Leitungsbaurecht nicht mehr anwendbar. Entsprechend habe in
Anwendung von Art. 742 Abs. 1 ZGB das ASTRA die Kosten für die Um-
legung der Kabelrohranlage zu tragen.
H.
Mit verfahrensleitender Verfügung vom 4. April 2012 hat die Instruktions-
richterin sieben der insgesamt neun gegen die Plangenehmigung vom
31. Januar 2012 anhängig gemachten Beschwerden vereinigt und unter
der Verfahrensnummer A-1251/2012 weitergeführt, nicht jedoch das vor-
liegende Verfahren.
I.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 29. Mai 2012, es
sei die Beschwerde insofern teilweise gutzuheissen, als die Entschädi-
gungsforderung der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft der
angefochtenen Plangenehmigung an die Eidgenössische Schätzungs-
kommission weiterzuleiten sei. Diese habe alsdann selbst über ihre Zu-
ständigkeit zu entscheiden. Im Übrigen bestreitet die Vorinstanz, die Be-
gründungspflicht und damit den Anspruch der Beschwerdeführerin auf
rechtliches Gehör verletzt zu haben, da diese in der Lage gewesen sei,
die Plangenehmigung anzufechten.
J.
Das ASTRA schliesst mit Vernehmlassung vom 6. Juni 2012 auf Abwei-
sung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Es hält in tatsächli-
cher Hinsicht fest, eine Umlegung der Kabelrohranlage sei nicht in jedem
Fall notwendig. Es könne jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass im
Zusammenhang mit dem Bau der SABA Büsisee kleinere Eingriffe in die
Kabelrohranlage notwendig würden und diese daher im betreffenden Ab-
schnitt vorübergehend umgelegt werden müsse. Die Kabelrohranlage
werde jedoch in jedem Fall zusätzlich durch Böschungen und Wege
überdeckt, was die Zugänglichkeit einschränke.
A-1239/2012
Seite 7
Im Weiteren weist das ASTRA den Vorhalt zurück, die Vorinstanz habe
den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör verletzt. Die
Beschwerdeführerin sei bereits im Verfahren vor der Vorinstanz durch ei-
nen ihrer Juristen vertreten gewesen, weshalb an die Begründung vorlie-
gend nicht allzu hohe Anforderungen zu stellen seien. Im Weiteren hält
das ASTRA fest, das Grundstück Nr. AF 4756, auf welchem die Kabel-
rohranlage verlegt sei, sei im betroffenen Bereich begrünt und falle daher
mit Blick auf die in Art. 35 Abs. 1 FMG exemplarisch aufgezählten Tatbe-
standsmerkmale wie Strassen, Plätze, Flüsse, Seen und Ufer ohne Wei-
teres in den Anwendungsbereich dieser Norm. Entsprechend habe die
Beschwerdeführerin die Kosten für eine vorübergehende Umlegung der
Kabelrohranlage selbst zu tragen.
Schliesslich ist das ASTRA der Auffassung, mit dem Dienstbarkeitsvertrag
vom 28. März bzw. 5. April 1984 liege eine vertragliche Vereinbarung über
die Tragung der Kosten einer Verlegung bzw. Umlegung der Kabelrohran-
lage vor. Es verweist dabei auf Ziff. 3.2 des Dienstbarkeitsvertrages, die
eine generelle Kostentragungspflicht der Beschwerdeführerin vorsehe.
Zum selben Ergebnis führt nach Ansicht des ASTRA auch eine Auslegung
des Dienstbarkeitsvertrages nach dem Vertrauensprinzip zum Zeitpunkt
des Vertragsschlusses. Zum damaligen Zeitpunkt seien auf persönliche
Dienstbarkeiten wie die vorliegende die nachbarrechtlichen Bestimmun-
gen anwendbar gewesen, wobei nach Art. 693 Abs. 2 ZGB die Be-
schwerdeführerin die Kosten für die Umlegung der Kabelrohranlage
selbst zu tragen habe.
K.
Die Beschwerdeführerin hält mit Replik vom 28. Juni 2012 an ihren
Rechtsbegehren fest. Zur Begründung bringt sie unter Verweis auf die Li-
teratur erneut vor, Art. 35 FMG bzw. die fernmelderechtlichen Bestim-
mungen zur Kostentragung seien nur anwendbar, wenn die fragliche Lei-
tung im öffentlichen Grund und Boden bzw. Boden im Gemeingebrauch
verlegt worden seien. Vorliegend sei die Kabelrohranlage jedoch in einem
Grundstück verlegt, das dem Verwaltungsvermögen zuzurechnen sei,
weshalb die fernmelderechtlichen Bestimmungen nicht zur Anwendung
kämen. Da sich eine Regelung über die Kostentragung auch nicht aus
dem Dienstbarkeitsvertrag vom 28. März bzw. 5. April 1984 ergebe, sei
Enteignungsrecht anzuwenden und für den Eingriff in das an den
Grundstücken Nrn. AF 4756 und AF 4742 bestehende beschränkte dingli-
che Recht volle Entschädigung zu leisten.
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Seite 8
L.
Das ASTRA hält mit Schreiben vom 19. Juli 2012 an seinen Anträgen und
an seiner Begründung fest. Ergänzend führt es aus, die fernmelderechtli-
chen Bestimmungen über die in Boden im Gemeingebrauch verlegten
Leitungen würden für den gesamten Strassenperimeter gelten. Vorlie-
gend komme die betroffene Kabelrohranlage der Beschwerdeführerin in
den Bereich der geplanten SABA Büsisee und damit innerhalb des Natio-
nalstrassenperimeters zu liegen, weshalb die fernmelderechtlichen Be-
stimmungen anzuwenden seien und die Beschwerdeführerin die Kosten
einer allfälligen vorübergehenden Umlegung selbst zu tragen habe.
M.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die bei den Akten lie-
genden Schriftstücke sowie Planunterlagen ist, soweit entscheidrelevant,
in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt nach Art. 31 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwer-
den gegen Verfügungen i.S.v. Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit diese von einer
Vorinstanz i.S.v. Art. 33 VGG erlassen worden sind und kein Ausnahme-
grund i.S.v. Art. 32 VGG vorliegt. Die angefochtene Plangenehmigung ist
eine Verfügung i.S.v. Art. 5 VwVG und als Vorinstanz hat ein Departement
i.S.v. Art. 33 Bst. d VGG verfügt. Da zudem kein Ausnahmegrund vorliegt,
ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde sachlich zuständig. Das Verfahren richtet sich nach dem
VwVG, soweit das VGG nichts Anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 VwVG berechtigt, wer am Verfahren
vor der Vorinstanz teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung
besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhe-
bung oder Änderung hat. Verlangt ist also nebst der formellen Beschwer,
dass die Beschwerdeführerin über eine besondere Beziehungsnähe zur
Streitsache verfügt und einen praktischen Nutzen aus der Aufhebung
oder Änderung der angefochtenen Verfügung zieht, insbesondere wenn
wie vorliegend nicht der Verfügungsadressat im materiellen Sinne son-
A-1239/2012
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dern eine Dritte Beschwerde führt. Die besondere Beziehungsnähe muss
bei Bauprojekten insbesondere in räumlicher Hinsicht gegeben sein (BGE
137 II 30 E. 2.2.2; BGE 131 II 587 E. 2.1; Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts A-3762/2010 vom 25. Januar 2012 E. 2.2).
Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenom-
men, ist dabei mit ihren Begehren nicht durchgedrungen und aus diesem
Grund formell beschwert. Sie ist sodann Eigentümerin einer in Grund-
stück Nr. AF 4756 verlegten Kabelrohranlage bzw. eines an den beiden
Grundstücken Nrn. AF 4756 und AF 4742 bestehenden beschränkten
dinglichen Rechts und verfügt daher, da die beiden Grundstücke für den
Ausbau der Nordumfahrung Zürich beansprucht werden, über eine be-
sondere Beziehungsnähe zur Streitsache. Dringt sie mit ihren Begehren
durch, würde sie im Zusammenhang mit dem nationalstrassenbaubeding-
ten Eingriff in ihre (beschränkten) dinglichen Rechte schadlos gehalten
bzw. voll entschädigt, weshalb sie auch ein aktuelles und praktisches In-
teresse an der anbegehrten Änderung der angefochtenen Plangenehmi-
gung besitzt. Daran ändert nichts, dass die Vorinstanz bezüglich der be-
antragten Überweisung der Entschädigungsforderung der Beschwerde-
führerin an die Eidgenössische Schätzungskommission eine Gutheissung
der Beschwerde beantragt hat. Massgebend ist das Dispositiv der ange-
fochtenen Plangenehmigung, welches die Vorinstanz nicht in Wiederer-
wägung gezogen hat. Die Beschwerdeführerin ist daher formell wie mate-
riell beschwert und aus diesem Grund zur Beschwerdeerhebung berech-
tigt.
1.3 Im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht obliegt die Bestimmung
des Streitgegenstandes grundsätzlich den Parteien (ANDRÉ MO-
SER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht, 2. Aufl., Basel 2013, S. 30 Rz. 2.8 und S. 227
Rz. 3.198). Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist
entsprechend das Rechtsverhältnis, das den Gegenstand der angefoch-
tenen Verfügung bildet, soweit es im Streit liegt (BGE 133 II 35 E. 2).
Massgebend dabei sind das Dispositiv der angefochtenen Verfügung und
die Parteibegehren, wobei sich der Streitgegenstand stets aus der bean-
tragten Rechtsfolge ergibt (Urteil des Bundesgerichts 2C_446/2007 vom
22. Januar 2008 E. 2.2).
Nicht umstritten ist vorliegend die Notwendigkeit einer allfälligen vorüber-
gehenden Umlegung der Kabelrohranlage der Beschwerdeführerin. Hin-
gegen hat die Vorinstanz die Entschädigungsforderung der Beschwerde-
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führerin abgewiesen. Zur Begründung verwies sie auf die fernmelderecht-
lichen Bestimmungen über Leitungen, die in Boden im Gemeingebrauch
verlegt sind. Die Beschwerdeführerin ist demgegenüber der Ansicht, es
sei Enteignungsrecht anzuwenden und beantragt entsprechend die
Überweisung ihrer Entschädigungsforderung an die Eidgenössische
Schätzungskommission zur Festsetzung einer Enteignungsentschädi-
gung. Im Streit liegt demnach, ob sich der vorliegende Sachverhalt – Ein-
griff in die (beschränkten) dinglichen Rechte der Beschwerdeführerin –
nach Fernmelderecht oder nach Enteignungsrecht beurteilt und wer ent-
sprechend die Kosten für eine vorübergehende Umlegung der Kabelrohr-
anlage sowie einen allfälligen weiteren, der Beschwerdeführerin entste-
henden Schaden zu tragen hat.
1.4 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist daher einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge-
schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger und unvollständiger
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehlern bei
der Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit (Art. 49
VwVG). Sodann gilt der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes we-
gen. Das Bundesverwaltungsgericht ist entsprechend nicht an die Be-
gründung der Rechtsbegehren gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann
eine Beschwerde auch aus anderen Gründen als den von den Verfah-
rensbeteiligten angerufenen gutheissen oder die angefochtene Verfügung
im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorin-
stanz abweicht (sog. Motivsubstitution; BVGE 2009/61 E. 6.1; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-6471/2010 vom 20. September 2012 E. 2).
3.
In formeller Hinsicht hält die Beschwerdeführerin der Vorinstanz zunächst
eine unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
damit eine Verletzung der Untersuchungsmaxime vor. Die Vorinstanz ha-
be es hinsichtlich der Anwendung von Art. 35 FMG unterlassen, festzu-
stellen, ob es sich beim Grundstück Nr. AF 4756 um Boden im Gemein-
gebrauch handle oder ob das Grundstück dem Verwaltungsvermögen zu-
zurechnen sei. Dies sei jedoch insofern entscheidwesentlich, als sich der
Anwendungsbereich von Art. 35 FMG auf Leitungen beschränke, die in
Boden im Gemeingebrauch verlegt seien.
A-1239/2012
Seite 11
Aus den Planunterlagen ergibt sich in tatsächlicher Hinsicht, dass die Ka-
belrohranlage der Beschwerdeführerin im Grundstück Nr. AF 4756 verlegt
ist (Plan Werkleitungen 1:1'000, Objekt Trasse Eichried – Chäshalden-
strasse / Los 4, Dok. Nr. 4-25.03). Dies ist unbestritten und der Sachver-
halt damit vollständig erstellt. Soweit die Beschwerdeführerin mit ihrer
Rüge der unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachver-
halts auf die Zuordnung des Grundstücks Nr. AF 4756 zu den öffentlichen
Sachen im engeren Sinn und die Anwendung der fernmelderechtlichen
Bestimmungen zielt, kann ihr nicht gefolgt werden, da es sich dabei nicht
um Sachverhalts- sondern um Rechtsfragen handelt. Der Vorhalt der Be-
schwerdeführerin, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unvollständig
festgestellt, erweist sich daher als unbegründet. Eine andere Frage ist, ob
die Vorinstanz ihren Entscheid ausreichend begründet hat (vgl. hierzu
sogleich E. 4).
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin hält der Vorinstanz im Weiteren eine Verlet-
zung ihrer Begründungspflicht vor. Sie habe die Entschädigungsforderung
der Beschwerdeführerin lediglich unter Wiedergabe des Wortlauts von
Art. 35 Abs. 2 FMG abgewiesen, sich nicht mit ihren Vorbringen gemäss
der Einsprache vom 29. April 2009 auseinandergesetzt und damit den
Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör verletzt.
4.2 Das rechtliche Gehör ist in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101)
verankert und verlangt als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht,
dass die Behörde die Vorbringen der Parteien tatsächlich hört, prüft und
in der Entscheidfindung berücksichtigt (BGE 136 I 229 E. 5.2). Damit
hängt die Pflicht der Behörde zusammen, ihre Verfügung zu begründen,
da sich meist nur anhand der Verfügungsbegründung feststellen lässt, ob
die Behörde ihrer Prüfungs- und Berücksichtigungspflicht nachgekommen
ist. Die Rechtsprechung leitet daher aus dem Anspruch auf rechtliches
Gehör eine Begründungspflicht der Behörde ab (vgl. Art. 35 Abs. 1
VwVG; BGE 136 I 229 E. 5.2; BGE 117 Ib 481 E. 6b/bb).
Die Begründung einer Verfügung besteht in der Regel aus der Darstel-
lung des rechtserheblichen Sachverhalts und dessen anschliessender
Subsumtion unter die einschlägigen Rechtsnormen. Dabei muss die Be-
gründung – im Sinne einer Minimalanforderung – in jedem Fall so abge-
fasst sein, dass sich der Betroffene über deren Tragweite Rechenschaft
geben und sie sachgerecht anfechten kann. Es sind wenigstens kurz die
A-1239/2012
Seite 12
Überlegungen zu nennen, von denen sich die Behörde hat leiten lassen
und auf die sich ihr Entscheid stützt (BGE 136 I 229 E. 5.2; Urteil des
Bundesgerichts 2C_762/2011 vom 15. Juni 2012 E. 4.1; BVGE 2009/35
E. 6.4.1; REGINA KIENER/BERNHARD RÜTSCHE/MATHIAS KUHN, Öffentliches
Verfahrensrecht, Zürich/St. Gallen 2012, Rz. 813). Welchen Anforderun-
gen eine Begründung zu genügen hat, ist im Einzelfall anhand der kon-
kreten Umstände und der Interessen der Betroffenen festzulegen. Dabei
ist die erforderliche Begründungsdichte insbesondere abhängig von der
Eingriffsschwere des Entscheids, den Vorbringen der Verfahrensbeteilig-
ten sowie der Komplexität des Sachverhalts und der sich stellenden
Rechtsfragen (Urteil des Bundesgerichts 1P.736/2001 vom 5. April 2002
E. 3.1 mit Hinweisen; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3103/2011
vom 9. Mai 2012 E. 7 mit Hinweisen; RENÉ RHINOW/HEINRICH KOL-
LER/CHRISTINA KISS/DANIELA THURNHERR/DENISE BRÜHL-MOSER, Öffentli-
ches Prozessrecht, 2. Aufl., Basel 2010, Rz. 347).
Die Anforderungen an die Begründung sind umso höher zu stellen, je
grösser der Entscheidungsspielraum der Behörde ist und je stärker ein
Entscheid in die individuellen Rechte des Betroffenen eingreift (BGE 129 I
232 E. 3.3; Urteil des Bundesgerichts 2A.81/2005 vom 7. Februar 2006
E. 2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 152 f. Rz. 3.109). Dasselbe
gilt, wenn sich in tatsächlicher und/oder rechtlicher Hinsicht komplexe
Fragen stellen (vgl. BGE 129 I 232 E. 3.3). Umgekehrt vermag eine mi-
nimale Begründung zu genügen, wenn die Interessen des Betroffenen nur
am Rande tangiert sind oder wenn die Gründe für den Entscheid offen-
sichtlich sind (LORENZ KNEUBÜHLER, Die Begründungspflicht, Bern 1998,
S. 30 und 181; vgl. auch FELIX UHLMANNALEXANDRA SCHWANK, in: Praxis-
kommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009,
Art. 35 N 15 mit Hinweisen). Auch in diesem Fall muss sich der Betroffene
jedoch über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn
sachgerecht anfechten können, so dass sich die Behörde in der Regel
nicht einfach damit begnügen darf, zur Entscheidbegründung die an-
wendbare Rechtsnorm wiederzugeben (vgl. BVGE 2012/24 E. 3.2.3 und
E. 3.3; RENÉ WIEDERKEHR, Die Begründungspflicht nach Art. 29 Abs. 2 BV
und die Heilung bei Verletzung, in: Schweizerisches Zentralblatt für
Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl], 2010, S. 489 mit Hinweis).
4.3 Die Vorinstanz hat die von der Beschwerdeführerin mit Einsprache
vom 29. April 2009 erhobene Entschädigungsforderung abgewiesen und
sich zur Begründung darauf beschränkt, den Wortlaut von Art. 35 Abs. 2
FMG wiederzugehen. Eine Subsumtion des rechtserheblichen Sachver-
A-1239/2012
Seite 13
halts unter die – nach Ansicht der Vorinstanz – anwendbare Bestimmung
fehlt und es kann nicht gesagt werden, die Gründe für den Entscheid sei-
en offensichtlich: Der sachliche Anwendungsbereich von Art. 35 FMG be-
schränkt sich nach dem Wortlaut von dessen Abs. 1 auf Leitungen, die in
"Boden im Gemeingebrauch (wie Strassen, Fusswege, öffentliche Plätze,
Flüsse, Seen sowie Ufer)" verlegt sind. Das Grundstück Nr. AF 4756,
über welches die Kabelrohranlage der Beschwerdeführerin führt, wird
demgegenüber von der Eidgenössischen Forschungsanstalt Agroscope
Reckenholz-Tänikon ART landwirtschaftlich bzw. für die landwirtschaftli-
che Forschung genutzt, so dass eine Subsumtion des vorliegenden
Sachverhalts unter Art. 35 Abs. 2 FMG nicht ohne Weiteres auf der Hand
liegt.
Daran ändert nichts, dass die durch einen ihrer Juristen vertretene Be-
schwerdeführerin in der Lage war, die Plangenehmigung anzufechten,
wie die Vorinstanz und das ASTRA vorbringen. Der Anspruch auf rechtli-
ches Gehör als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht verlangt,
dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids ein Bild ma-
chen und diesen sachgerecht, d.h. in Kenntnis der dem Entscheid zu
Grunde liegenden Überlegungen, anzufechten vermag. Einzig aus der
Wiedergabe des Wortlauts von Art. 35 Abs. 2 FMG gehen jedoch vorlie-
gend wie gesagt die dem Entscheid zu Grunde liegenden Überlegungen
nicht hinreichend hervor. Die Vorinstanz hat daher ihren Entscheid unzu-
reichend begründet und so den Anspruch der Beschwerdeführerin auf
rechtliches Gehör verletzt.
4.4 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist nach konstanter bundesge-
richtlicher Rechtsprechung formeller Natur. Grundsätzlich führt daher sei-
ne Verletzung ungeachtet der Erfolgsaussichten in der Beschwerdesache
selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Das Bundesgericht
lässt es jedoch (ausnahmsweise) zu, Verfahrensfehler wie eine Verlet-
zung des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Rechtsmittelverfahren zu
heilen bzw. die unterbliebene Gewährung des rechtlichen Gehörs nach-
zuholen. Dies setzt voraus, dass die Verletzung nicht besonders schwer
wiegt und der Betroffene die Möglichkeit hat, sich vor einer Beschwerde-
instanz zu äussern, die zur freien Prüfung aller Sachverhalts- und Rechts-
fragen berechtigt ist. Überdies nimmt das Bundesgericht selbst bei
schwerwiegenden Gehörsverletzungen von einer Rückweisung an die
Vorinstanz Abstand, wenn dies zu einem formalistischen Leerlauf und
damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde (BGE 137 I 195
E. 2.3.2; Urteil des Bundesgerichts 1A.234/2006 vom 8. Mai 2007 E. 2.2).
A-1239/2012
Seite 14
Der Heilung zugänglich sind nach der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung insbesondere Verstösse gegen die Begründungspflicht. Hierzu ist
das Versäumte im Rechtsmittelverfahren nachzuholen, indem entweder
die Vorinstanz eine genügende Begründung nachschiebt, etwa in ihrer
Vernehmlassung, oder aber die Rechtsmittelinstanz der beschwerdefüh-
renden Partei vor Erlass ihres Entscheids Gelegenheit einräumt, zu der in
Aussicht genommenen Begründung Stellung zu nehmen (BGE 125 I 209
E. 9a; Urteil des Bundesgerichts 2C_762/2011 vom 15. Juni 2012 E. 4.1;
vgl. auch ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 1710; WIEDER-
KEHR, a.a.O., S. 502). Im Falle einer Heilung ist die festgestellte Verlet-
zung des Anspruchs auf rechtliches Gehör jedenfalls bei der Verlegung
der Kosten zu berücksichtigen, selbst wenn die Beschwerde in materieller
Hinsicht abzuweisen ist (BGE 131 II 200 E. 4.3 und 7.3; Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts A-2144/2011 vom 30. Juli 2012 E. 6.3.2; LORENZ
KNEUBÜHLER, Die Kostenverlegung im Beschwerdeverfahren des Bun-
des, in: ZBl, 2005, S. 466 mit Hinweisen).
Vorliegend wiegt der Verfahrensfehler nicht besonders schwer. Der Be-
schwerdeführerin war es aufgrund der Nennung von Art. 35 Abs. 2 FMG
möglich, den Entscheid wenn auch nicht sachgerecht aber doch immerhin
anzufechten. Die Vorinstanz und das ASTRA haben im Verfahren vor
Bundesverwaltungsgericht eine Begründung nachgeschoben, wobei im
Rahmen der nachfolgenden materiellen Prüfung der Beschwerde zu be-
urteilen ist, ob die Rechtsauffassung der Vorinstanz in der Sache zutrifft.
Die Beschwerdeführerin hatte sodann Gelegenheit, sich zu den Vernehm-
lassungen der Vorinstanz und des ASTRA zu äussern. Da zudem das
Bundesverwaltungsgericht mit uneingeschränkter Kognition urteilt, kann
der Verstoss gegen die Begründungspflicht vorliegend als behoben gel-
ten.
4.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass einzig die Wiedergabe des
Wortlauts von Art. 35 Abs. 2 FMG den Anforderungen an die Entscheid-
begründung vorliegend nicht genügt, da es der Beschwerdeführerin nicht
hinlänglich möglich war, den Entscheid in Kenntnis der ihm zu Grunde
liegenden Überlegungen anzufechten. Die Vorinstanz hat somit den An-
spruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör verletzt, wenn auch
nicht in besonders schwerwiegender Weise. Im Verfahren vor Bundes-
verwaltungsgericht hat die Vorinstanz sodann eine Begründung nachge-
schoben und die Beschwerdeführerin hatte Gelegenheit, sich hierzu zu
A-1239/2012
Seite 15
äussern. Damit ist der Verstoss gegen die Begründungsflicht als behoben
zu betrachten.
5.
5.1 Im Weiteren ist zu prüfen, ob die Vorinstanz in der Sache richtig ent-
schieden hat. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die fernmelderecht-
lichen Bestimmungen über die in Boden im Gemeingebrauch verlegten
Leitungen seien vorliegend nicht anwendbar und es bestehe auch keine
Vereinbarung über die Verteilung der Kosten, die aus einer vorüberge-
henden Umlegung der Kabelrohranlage erwachsen würden. Entspre-
chend sei sie für den nationalstrassenbaubedingten Eingriff in ihre Kabel-
rohranlage bzw. das beschränkte dingliche Recht voll zu entschädigen
und hierzu ihre Entschädigungsforderung an die Eidgenössische Schät-
zungskommission zu überweisen.
5.2 Der Bau einer Nationalstrasse setzt wie deren Ausbau ein Ausfüh-
rungsprojekt voraus, das nach Art. 21 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom
8. März 1960 über die Nationalstrassen (NSG, SR 725.11) Aufschluss gibt
über Art, Umfang und Lage des Werkes samt Nebenanlagen, die Einzel-
heiten der bautechnischen Ausgestaltung und die Baulinien. Zuständig für
die Ausarbeitung eines Ausführungsprojekts ist das ASTRA, soweit die-
ses den Bau einer neuen oder – wie vorliegend – den Ausbau einer be-
stehenden Nationalstrasse zum Gegenstand hat (Art. 21 Abs. 2 Bst. b
NSG). Das Ausführungsprojekt ist sodann der Vorinstanz als dem zu-
ständigen Departement zur Genehmigung einzureichen und während 30
Tagen öffentlich aufzulegen (Art. 27 Abs. 1 und Art. 27b Abs. 2 NSG).
Während der Auflagefrist sind nebst Einsprachen gegen das Ausfüh-
rungsprojekt auch sämtliche enteignungsrechtlichen Einwände sowie Be-
gehren um Entschädigung oder Sachleistung geltend zu machen
(Art. 27d Abs. 1 und 2 NSG). Die Vorinstanz erteilt schliesslich die Plan-
genehmigung und entscheidet gleichzeitig über die enteignungsrechtli-
chen Einsprachen (Art. 26 Abs. 1 und Art. 28 Abs. 1 NSG). Können die für
den Bau oder Ausbau einer Nationalstrasse erforderlichen Rechte nicht
freihändig erworben werden, steht dem ASTRA das Enteignungsrecht zu
(Art. 39 Abs. 1 NSG). In diesem Fall wird nach Abschluss des Plange-
nehmigungsverfahrens das Schätzungsverfahren zur Festsetzung der al-
lenfalls zuzusprechenden Entschädigungen durchgeführt (Art. 39 Abs. 2
NSG).
Werden durch ein Ausführungsprojekt bzw. durch die Bauarbeiten im Zu-
sammenhang mit dem Bau oder Ausbau einer Nationalstrasse öffentliche
A-1239/2012
Seite 16
Einrichtungen wie Verkehrswege oder Leitungen betroffen, so hat das
ASTRA nach Massgabe des öffentlichen Interesses für deren Fortbenüt-
zung zu sorgen (Art. 42 Abs. 2 NSG). Die Kosten für die erforderlichen
Vorkehren fallen nach Art. 45 Abs. 1 Satz 1 NSG auf die neue National-
strasse. Diese Regelung entspricht dem Verursacherprinzip, wonach jene
Partei die Kosten trägt, auf deren Veranlassung hin Vorkehren nach
Art. 42 NSG zu treffen sind (BGE 96 I 485 E. 4-6a mit Verweis u.a. auf die
Botschaft des Bundesrates vom 3. Juli 1959 zum Entwurf eines Bundes-
gesetzes über die Nationalstrassen, in: Bundesblatt [BBl] 1959 II 129 f.).
Vorbehalten bleiben nach Art. 45 Abs. 1 Satz 2 NSG die Bestimmungen
der Fernmeldegesetzgebung und schliesslich findet Art. 45 Abs. 1 NSG
keine Anwendung, soweit zwischen den Beteiligten abweichende Verein-
barungen über die Kosten bestehen oder getroffen werden (Art. 47 Abs. 1
NSG).
Über Art und Umfang der nach Art. 42 Abs. 2 NSG zu treffenden Vorkeh-
ren entscheidet die Vorinstanz mit der Plangenehmigung bzw. dem Ent-
scheid über die enteignungsrechtlichen Einsprachen (Art. 26 Abs. 1 und
Art. 28 Abs. 1 NSG; vgl. auch Art. 55 Abs. 1 EntG); sieht ein Ausfüh-
rungsprojekt die nach Art. 42 Abs. 2 NSG zu treffenden Vorkehren nicht
bereits vor, hat der Betroffene mit enteignungsrechtlicher Einsprache ent-
sprechende Begehren zu stellen (Art. 27d Abs. 2 NSG; vgl. auch Art. 35
Bst. b i.V.m. Art. 7 Abs. 2 EntG). Demgegenüber hat die Eidgenössische
Schätzungskommission im Anschluss an das Plangenehmigungsverfah-
ren darüber zu befinden, ob trotz der getroffenen Vorkehren ein Schaden
verbleibt, der zu entschädigen ist. Sie legt zudem fest, wem die allenfalls
neu erstellte Einrichtung gehört und wer die sich daraus ergebende
Mehrbelastung für den Unterhalt zu tragen hat (vgl. Art. 64 Abs. 1 Bst. c
und d EntG). Diese Aufteilung der Zuständigkeit zwischen der Plange-
nehmigungsbehörde und der Eidgenössischen Schätzungskommission
ergibt sich bereits aus der Konzentration der Entscheidverfahren bzw.
dem Zusammenfallen von Plangenehmigungs- und Enteignungsverfahren
(kombiniertes Plangenehmigungsverfahren). Demgemäss entscheidet die
Vorinstanz als das zuständige Departement gleichzeitig mit dem Ent-
scheid über die Plangenehmigung über alle enteignungsrechtlichen Ein-
wände, welche die Zulässigkeit der Enteignung betreffen oder eine Plan-
änderung bezwecken und somit auch über Begehren nach Art. 42 Abs. 2
NSG. Der Entscheid über die angemeldeten Entschädigungsforderungen
fällt demgegenüber in die Zuständigkeit der Eidgenössischen Schät-
zungskommission (BGE 108 Ib 492 E. 5; BGE 105 Ib 338 E. 2a; BGE 104
Ib 348 E. 3; vgl. auch BGE 128 II 368 E. 3.1 und BGE 131 II 420 E. 4
A-1239/2012
Seite 17
betreffend die mit Art. 42 Abs. 2 NSG übereinstimmende Normierung in
den Art. 7 Abs. 2 EntG und Art. 19 Abs. 1 Satz 2 des Eisenbahngesetzes
vom 20. Dezember 1957 [EBG, SR 742.101]; Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts A-4632/2012 vom 11. Juni 2013 E. 4; HEINZ HESS/HEINRICH
WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Kommentar Band I, Bern
1986, N. 30-33 zu Art. 7).
5.3 Das Ausführungsprojekt für den Ausbau der Nordumfahrung Zürich
tangiert u.a. die Kabelrohranlage der Beschwerdeführerin und damit eine
öffentliche Einrichtung i.S.v. Art. 42 Abs. 2 NSG (vgl. Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts A-1829/2006 vom 26. August 2008 E. 5). Konkret
verlangt der Ausbau der Nordumfahrung Zürich unter Umständen nach
einer vorübergehenden Umlegung der Kabelrohranlage im Bereich der
geplanten SABA Büsisee (hierzu nachfolgend E. 5.4), wobei aus den
Planunterlagen nicht ersichtlich ist, welche Vorkehren im Detail zu treffen
sind. Im Weiteren wird die Kabelrohranlage aufgrund der Verlegung der
Bärenbohl- und der Chäshaldenstrasse teilweise durch Strassen, Wege
und Böschungen bzw. mehrere Meter mächtige Geländeaufschüttungen
zusätzlich überdeckt (hierzu nachfolgend E. 5.5).
5.4
5.4.1 Der Fortbestand der Kabelrohranlage bzw. des beschränkten dingli-
chen Rechts, gestützt auf welches die Beschwerdeführerin die Kabel-
rohranlage erstellt hat, wird durch den geplanten Bau der SABA Büsisee
nicht in Frage gestellt. Vielmehr dient die vorübergehende Umlegung der
Kabelrohranlage deren Fortbenützung und ist als eine Massnahme i.S.v.
Art. 42 Abs. 2 NSG anzusehen. Vor diesem Hintergrund hat die Vorin-
stanz, entsprechend der enteignungsrechtlichen Einsprache der Be-
schwerdeführerin, zu Recht in der Sache entschieden; wie vorstehend
ausgeführt fällt der Entscheid über Art und Umfang der Vorkehren i.S.v.
Art. 42 Abs. 2 NSG und damit über die Verteilung der in diesem Zusam-
menhang entstehenden Kosten in den sachlichen Zuständigkeitsbereich
der Vorinstanz. Soweit also die Beschwerdeführerin von vornherein eine
Überweisung ihrer Entschädigungsforderung an die Eidgenössische
Schätzungskommission anbegehrt, kann ihr nach dem Gesagten nicht
gefolgt werden; die Eidgenössische Schätzungskommission hat nach Ab-
schluss des Plangenehmigungsverfahrens nur noch zu entscheiden, ob
trotz Vorkehren i.S.v. Art. 42 Abs. 2 NSG ein Schaden verbleibt, der zu
entschädigen ist. Wie vorstehend in E. 2 ausgeführt, kann das Bundes-
verwaltungsgericht eine Beschwerde jedoch auch aus anderen Gründen
als den von den Verfahrensbeteiligten angerufenen gutheissen, weshalb
A-1239/2012
Seite 18
der Entscheid der Vorinstanz über die Verteilung der Kosten für die allfäl-
lige Umlegung der Kabelrohranlage gleichwohl auf dessen Rechtmässig-
keit hin zu überprüfen ist.
5.4.2 Die Kosten für die allfällige vorübergehende Umlegung der Kabel-
rohranlage fallen entsprechend dem Verursacherprinzip – den Anlass für
die Umlegung setzt das ASTRA mit dem geplanten Ausbau der Nordum-
fahrung – grundsätzlich auf die Nationalstrasse (Art. 45 Abs. 1 Satz 1
NSG); zwar bezieht sich die in Art. 45 Abs. 1 Satz 1 NSG vorgesehene
Kostenverteilung nach dessen Wortlaut nur auf neue Nationalstrassen,
nach Art. 28 der Nationalstrassenverordnung vom 7. November 2007
(NSV, SR 725.111) findet die Bestimmung von Art. 45 Abs. 1 NSG jedoch
auch Anwendung auf deren Ausbau. Zu prüfen bleibt nachfolgend, ob
sich aus den fernmelderechtlichen Bestimmungen, welche Art. 45 Abs. 1
Satz 2 NSG vorbehält, oder einer allfälligen zwischen den Parteien getrof-
fenen Vereinbarung eine andere Kostenverteilung ergibt.
5.4.3 Nach Art. 35 Abs. 1 FMG sind die Eigentümer von Boden im Ge-
meingebrauch wie Strassen, Fusswege, öffentliche Plätze, Flüsse, Seen
sowie Ufer verpflichtet, den Anbieterinnen von Fernmeldediensten die
Benützung dieses Bodens für den Bau und Betrieb von Leitungen zu be-
willigen, sofern diese Einrichtungen den Gemeingebrauch nicht beein-
trächtigen. Die Anbieterinnen von Fernmeldedienstleistungen wiederum
müssen ihre Leitungen verlegen, wenn vom Grundeigentümer eine Be-
nützung des Grundstücks beabsichtigt ist, die sich mit der Leitungsfüh-
rung nicht verträgt (Art. 35 Abs. 2 FMG). Die Kosten der Verlegung wer-
den dabei von der Anbieterin der Fernmeldedienstleistungen getragen,
vorbehältlich Art. 76 Abs. 2 Bst. a bis d der Verordnung vom 9. März 2007
über Fernmeldedienste (FDV, SR 784.101.1).
Diese Regelung bezieht sich nach der Rechtsprechung und der herr-
schenden Lehre ausschliesslich auf öffentliche Sachen im Gemein-
gebrauch, nicht hingegen auf Verwaltungs- oder Finanzvermögen (ANDRÉ
WERNER MOSER, Der öffentliche Grund und seine Benützung, Bern 2011,
S. 301 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung und die Literatur; vgl. auch
BGE 132 III 651 E. 9 und BGE 103 Ib 247 E. 3 zu aArt. 5 des Elektrizi-
tätsgesetzes vom 24. Juni 1902 [EleG, SR 734.0], dem Art. 35 FMG im
Wesentlichen nachgebildet ist [vgl. hierzu die Botschaft des Bundesrates
vom 10. Juni 1996 zum revidierten Fernmeldegesetz, in: BBl 1996 III
1438]). Das Grundstück Nr. AF 4756, über welches vorliegend die Kabel-
rohranlage der Beschwerdeführerin führt, ist jedoch weder zum Gemein-
A-1239/2012
Seite 19
gebrauch gewidmet, noch handelt es sich wie beispielsweise bei den öf-
fentlichen Gewässern eine von der Natur aus geschaffene öffentliche Sa-
che in Gemeingebrauch (vgl. hierzu MOSER, a.a.O., S. 35 und 37). Ent-
gegen der Auffassung der Vorinstanz und des ASTRA finden daher die
fernmelderechtlichen Bestimmungen über Leitungen, die in Boden im
Gemeingebrauch verlegt sind, vorliegend keine Anwendung. Daran än-
dert nichts, dass die Kabelrohranlage nach dem Ausbau der Nordumfah-
rung Zürich im Bereich des Grundstücks Nr. AF 4756 grösstenteils inner-
halb des Perimeters der Bärenbohl- und der Chäshaldenstrasse bzw. des
Radweges und damit in Boden im Gemeingebrauch liegt, wie das ASTRA
geltend macht. Die Bestimmung von Art. 35 FMG bezieht sich offensicht-
lich einzig auf Leitungen, die aktuell bereits in Boden im Gemeingebrauch
verlegt sind. Nicht beurteilt werden braucht vorliegend, wie es sich
inskünftig bei einer Inanspruchnahme der betreffenden Grundstücksflä-
chen für die Verlegung von Leitungen verhält. Somit bleibt im Folgenden
zu prüfen, ob zwischen den Beteiligten eine Vereinbarung über die Kos-
ten getroffen wurde, wie die Vorinstanz und das ASTRA geltend machen.
Nach Art. 47 Abs. 1 NSG ist die in Art. 45 Abs. 1 NSG vorgesehene Kos-
tenverteilung nicht anwendbar, wenn die Beteiligten eine abweichende
Vereinbarung über die Kosten treffen oder getroffen haben. Die Vorin-
stanz und das ASTRA verweisen diesbezüglich auf die als Dienstbar-
keitsvertrag bezeichneten Vereinbarung vom 28. März bzw. 5. April 1984.
Dessen Ziff. 3.2 bezieht sich indes gerade nicht auf das Um- bzw. Verle-
gen der Kabelrohranlage, weshalb die dort vorgesehene Kostenteilung
nicht zum Tragen kommt. Nicht anwendbar sind sodann die dispositiven
Bestimmungen des ZGB, auf welche sich die Verfahrensbeteiligten be-
ziehen. Diese wurden nicht zum Bestandteil der Vereinbarung vom
28. März bzw. 5. April 1984 erklärt, so dass auf sie nicht wie auf eine Ver-
einbarung i.S.v. Art. 47 Abs. 1 NSG verwiesen werden kann (vgl. in die-
sem Zusammenhang auch das Urteil des Bundesgerichts 2A.80/1999
vom 5. Januar 2000 E. 5c/bb, wonach nur dann angenommen werden
kann, eine getroffene Vereinbarung schliesse die Anwendung einer ge-
setzlichen Bestimmung über die Verteilung von Kosten aus, wenn un-
missverständlich eine davon abweichende Lösung getroffen wurde). Es
besteht demnach vorliegend keine vertragliche Vereinbarung über die Tei-
lung der mit der Umlegung der Kabelrohranlage verbunden Kosten, wes-
halb offen bleiben kann, welcher Rechtsnatur die Vereinbarung vom
28. März bzw. 5. April 1984 ist.
A-1239/2012
Seite 20
5.4.4 Nach dem Gesagten bleibt es vorliegend bei der Kostenverteilung
nach Art. 45 Abs. 1 Satz 1 NSG und es fallen die Kosten für die vorüber-
gehende Umlegung der Kabelrohranlage auf die Nationalstrasse. An die-
sem Ergebnis ändert nichts, dass nach Art. 47 Abs. 2 NSG das ASTRA
bei Streitigkeiten über die Kostenverteilung eine Verfügung erlässt. Diese
Bestimmung bedeutet nicht, dass über solche Streitigkeiten in einem ge-
sonderten Verfahren zu befinden ist. Vielmehr ist nach Art. 26 Abs. 2 NSG
und damit im Sinne der Konzentration der Entscheidverfahren im Plange-
nehmigungsverfahren auch über die Kostentragung nach Art. 45 Abs. 1
NSG zu entscheiden (vgl. BGE 131 II 420 E. 4.2.1 betreffend die analoge
Regelung im EBG).
5.5 Im Weiteren fällt vorliegend in Betracht, dass die Kabelrohranlage –
wie vorstehend ausgeführt – im Bereich des Grundstücks Nr. AF 4756
aufgrund der Verlegung der Bärenbohl- und der Chäshaldenstrasse durch
Strassen, Wege und Böschungen zusätzlich überdeckt wird. Damit dürfte
die Zugänglichkeit zu den Werkleitungen einschränkt werden. Und auch
über das Grundstück Nr. AF 4742, für welches ebenfalls ein beschränktes
dingliches Recht zu Gunsten der Beschwerdeführerin im Grundbuch ein-
getragen ist, werden inskünftig die Bärenbohl- und die Chäshaldenstras-
se sowie der Radweg führen. Es ist jedoch vorliegend nicht darüber zu
entscheiden, ob der Beschwerdeführerin in Bezug auf die Kabelrohranla-
ge und das an den Grundstücken Nrn. AF 4742 und AF 4756 bestehende
beschränkte dingliche Recht trotz der nach Art. 42 NSG zu treffenden
Vorkehren ein Schaden verbleibt, für den eine Entschädigung zu leisten
ist. Dieser Entscheid obliegt im Anschluss an das vorliegende Plange-
nehmigungsverfahren der Eidgenössischen Schätzungskommission
(Art. 39 Abs. 2 NSG und Art. 64 Abs. 1 Bst. a und c EntG; vgl. BGE 128 II
368 E. 3.1). Insofern hat die Vorinstanz übersehen, dass sie verpflichtet
gewesen wäre, die Entschädigungsforderung der Beschwerdeführerin
dem Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission zu über-
weisen (Art. 39 Abs. 3 NSG). Die Vorinstanz ist daher anzuweisen, die
Entschädigungsforderung nach Abschluss des Plangenehmigungsverfah-
rens zusammen mit den benötigten Unterlagen an die zuständige Eidge-
nössische Schätzungskommission zu überweisen.
5.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zu Recht
über die Verteilung der Kosten für die Umlegung der Kabelrohranlage
entscheiden hat. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz und des AST-
RA gelangen jedoch vorliegend weder die Bestimmungen der Fernmel-
degesetzgebung zur Anwendung noch besteht eine Vereinbarung zwi-
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Seite 21
schen den Parteien über die Verteilung der Kosten. Diese fallen daher
entsprechend der Bestimmung von Art. 45 Abs. 1 Satz 1 NSG auf die Na-
tionalstrasse. Sodann wird im Anschluss an das Plangenehmigungsver-
fahren die Eidgenössische Schätzungskommission darüber zu befinden
haben, ob der Beschwerdeführerin trotz der nach Art. 42 Abs. 2 NSG zu
treffenden Vorkehren ein Schaden verbleibt, der zu entschädigen ist.
Aus den Planunterlagen erhellt wie gesagt (noch) nicht, welche Vorkeh-
ren im Detail zu treffen sein werden, um die Fortbenützung der Kabel-
rohranlage zu gewährleisten. Allfällige Vorkehren werden daher im Rah-
men der Detailprojektierung näher zu bestimmen sein, was grundsätzlich
nicht zu beanstanden ist. In Bezug auf das Verfahren ist jedoch zu beach-
ten, dass die Parteirechte umfassend gewährt werden. Sodann ist der
Entscheid über das Detailprojekt je nach (neuen) Rechtsfragen in eine
Verfügung zu kleiden und den Parteien derselbe Rechtsschutz wie gegen
die Plangenehmigung zu gewähren (vgl. BGE 121 II 378 E. 6; Urteil des
Bundesgerichts 1C_343/2011 vom 15. März 2012 E. 3.4).
6.
Insgesamt ergibt sich, dass die Vorkehren zur Fortbenützung der Kabel-
rohranlage vom ASTRA zu treffen und – entgegen der Auffassung der
Vorinstanz – auch zu finanzieren sind. Insofern ist die Beschwerde gutzu-
heissen und festzustellen, dass die Kosten für die vorübergehende Umle-
gung der Kabelrohranlage der Beschwerdeführerin im Bereich von
Grundstück Nr. AF 4756 auf die Nationalstrasse fallen. Sodann ist die
Vorinstanz anzuweisen, die Entschädigungsforderung der Beschwerde-
führerin nach Abschluss des Plangenehmigungsverfahrens zusammen
mit den benötigten Unterlagen an die zuständige Eidgenössische Schät-
zungskommission zu überweisen. Diese wird alsdann darüber zu befin-
den haben, ob der Beschwerdeführerin trotz der getroffenen Vorkehren
ein Schaden verbleibt, der zu entschädigen ist.
7.
7.1 Die Kosten des Verfahrens auferlegt das Bundesverwaltungsgericht
entsprechend dem Unterliegerprinzip in der Regel der unterliegenden
Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und spricht der ganz oder teilweise obsie-
genden Partei eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und
verhältnismässig hohe Kosten zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m.
Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Hat die Vorinstanz in einem kombinierten Plangenehmi-
A-1239/2012
Seite 22
gungsverfahren gleichzeitig über enteignungsrechtliche Einsprachen ent-
schieden, richten sich die Kosten- und Entschädigungsfolgen ebenfalls
nach dem EntG. Danach trägt der Enteigner die im Zusammenhang mit
der Geltendmachung des Enteignungsrechts stehenden Kosten vor dem
Bundesverwaltungsgerichts, einschliesslich einer Parteientschädigung an
den Enteigneten. Werden die Begehren des Enteigneten ganz oder zum
grössten Teil abgewiesen, so können die Kosten auch anders verlegt
werden (Art. 116 Abs. 1 EntG).
7.2 Die von der Beschwerdeführerin erhoben Einwände richten sich ge-
gen die ihr für Vorkehren nach Art. 42 Abs. 2 NSG auferlegten Kosten und
das Unterlassen der Vorinstanz, ihre Entschädigungsforderung der Eid-
genössischen Schätzungskommission zu überweisen. Dabei handelt es
sich zumindest sinngemäss um enteignungsrechtliche Rechtsbegehren.
Zwar bezwecken Begehren nach Art. 42 Abs. 2 NSG in erster Linie Plan-
änderungen, sie sind jedoch wie vorstehend ausgeführt mittels enteig-
nungsrechtlicher Einsprache geltend zu machen und daher in Bezug auf
die Kosten- und Entschädigungsfolgen auch als solche zu betrachten. Es
rechtfertigt sich daher, die Kosten und Entschädigungsfolgen vorliegend
ausschliesslich nach den Spezialbestimmungen des EntG festzusetzen.
7.3 Die Kosten für das vorliegende Verfahren in der Höhe von Fr. 2'500.--
sind nach dem Gesagten dem Enteigner und damit dem ASTRA zur Be-
zahlung aufzuerlegen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-
1619/2011 vom 20. Dezember 2011 E. 11 und Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts A-8233/2010 vom 27. Dezember 2011 E. 10.1 f.). Dem Be-
schwerdeführer wird der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 2'500.-- nach
Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet. Eine Parteientschä-
digung ist der nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin, die auch
kein entsprechendes Begehren stellt, nicht zuzusprechen (Art. 9 Abs. 2
VGKE) und auch das ASTRA hat keinen Anspruch auf eine Parteient-
schädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
A-1239/2012
Seite 23
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und Dispositiv-Ziffer 7.97 der Plange-
nehmigung vom 31. Januar 2012 insofern aufgehoben, als die Einspra-
che der Beschwerdeführerin vom 29. April 2009 teilweise abgewiesen
wurde.
2.
Es wird festgestellt, dass die Kosten für die allenfalls notwendige vorü-
bergehende Umlegung der Kabelrohranlage im Bereich des Grundstücks
Nr. AF 4756 auf die Nationalstrasse fallen.
3.
Die Vorinstanz wird angewiesen, die Entschädigungsforderung der Be-
schwerdeführerin im Anschluss an das Plangenehmigungsverfahren zu-
sammen mit den benötigten Unterlagen an den Präsidenten der zustän-
digen Eidgenössischen Schätzungskommission zu überweisen.
4.
Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 2'500.-- werden dem Bundes-
amt für Strassen ASTRA zur Bezahlung auferlegt. Der Betrag ist innert 30
Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten
der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zustellung des Einzahlungs-
scheins erfolgt mit separater Post.
5.
Der Beschwerdeführerin wird der geleistete Kostenvorschuss in der Höhe
von Fr. 2'500.-- nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu-
rückerstattet. Hierzu hat sie dem Bundesverwaltungsgericht einen Ein-
zahlungsschein zuzustellen oder ihre Kontonummer bekannt zu geben.
6.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
A-1239/2012
Seite 24
7.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 533-315; Gerichtsurkunde)
– das Bundesamt für Strassen ASTRA (Einschreiben)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Marianne Ryter Benjamin Kohle
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift
ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be-
gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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