B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Entscheid aufgehoben durch BGer mit
Urteil vom 05.05.2015 (2C_895/2012)
Abteilung I
A-1246/2011
Ur t e i l vom 2 3 . J u l i 2 0 1 2
Besetzung
Richter Michael Beusch (Vorsitz),
Richter Daniel Riedo, Richterin Salome Zimmermann,
Gerichtsschreiber Stefano Bernasconi.
Parteien
A._______, …,
vertreten durch …,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössische Steuerverwaltung ESTV, Hauptabteilung
Direkte Bundessteuer, Verrechnungssteuer, Stempelabga-
ben, Eigerstrasse 65, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Verrechnungssteuer.
A-1246/2011
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die dänische A._______ (A._______ oder Beschwerdeführerin) mit Sitz in
Kopenhagen ist eine 100 %-ige Tochtergesellschaft der B._______, […],
einem […] Finanzkonzern. Allein in Dänemark beschäftigt die A._______
nach eigenen Angaben rund […] Personen und sie sei somit eine der be-
deutsamsten Gesellschaften der B._______-Gruppe.
B.
B.a Die A._______ stellte bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung
(ESTV) verschiedene Anträge auf Rückerstattung der schweizerischen
Verrechnungssteuer für Fälligkeiten aus den Jahren 2006 und 2007. Fol-
gende dieser Anträge wurden von der ESTV genehmigt:
- für Fälligkeiten 2006:
Antrag Formular 89 Nr. 14720 in der Höhe von CHF […] (Eingang bei der ESTV: 4. April
2006; unter Abzug der Erträge 2005). Die Auszahlung erfolgte mit Valuta-Datum vom 3. Au-
gust 2006;
Antrag Formular 89 Nr. 14721 in der Höhe von CHF […] (Eingang bei der ESTV: 17. Juli
2006). Die Auszahlung erfolgte mit Datum vom 2. August 2006;
Antrag Formular 89 Nr. 14916 in der Höhe von CHF […] (Eingang bei der ESTV: 22. Sep-
tember 2006). Die Auszahlung erfolgte mit Datum vom 17. Oktober 2006;
- für Fälligkeiten 2007:
Antrag Formular 89 Nr. 22889 in der Höhe von CHF […] (Eingang bei der ESTV: 28. März
2007). Die Auszahlung erfolgte mit Datum vom 4. Mai 2007.
Demgegenüber hat die ESTV folgende Anträge für Fälligkeiten für das Jahr
2007 verweigert:
Antrag Formular 89 Nr. 22898 in der Höhe von CHF […] (Eingang bei der ESTV: 5. Juni
2007);
Antrag Formular 89 Nr. 56451 in der Höhe von CHF […] (Eingang bei der ESTV: 22. Okto-
ber 2007);
Antrag Formular 89 Nr. 56452 in der Höhe von CHF […] (Eingang bei der ESTV: 22. Okto-
ber 2007).
A-1246/2011
Seite 3
B.b Auf entsprechende Anfrage vom 23. August 2007 hin liess die
A._______ der ESTV am 19. September 2007 (act. 9) einen Auszug ihrer
Marktaktivität zukommen und erklärte, dass die Rückerstattungsanträge
für die gesamte ("hole") A._______, für sechs verschiedene Konten, ge-
stellt worden seien. Sie handle hauptsächlich mit "Index-Futures" und
"ADR's" (wohl: American Depositary Receipt).
Hinsichtlich der Aktienpositionen im Rückerstattungsantrag gemäss For-
mular 89 Nr. 22898 vom 3. Mai 2007, zu welchen die ESTV nähere Anga-
ben erbeten hatte, führte die A._______ aus, dass sie diese Aktien gröss-
tenteils zur Absicherung der von ihr verkauften "SMI Futures" erworben
habe. Mit den Futures habe sie ein Arbitragegeschäft gemacht. Üblicher-
weise habe sie entweder bei Verfall der Futures den Aktienbestand saldiert
(closed) oder die Aktien im eigenen Bestand behalten und die Futures für
drei Monate gegen Entgelt verlängert (rolled). Einige Basiswerte habe sie
sogar bis zu einem Jahr in ihrem Bestand gehalten. Bei den "ADR's" habe
sie ebenfalls ein Arbitragegeschäft gemacht. Dabei habe sie in keinem Fall
bilaterale Vereinbarungen über Preisrisiken oder Dividenden abgeschlos-
sen. Zwischen ihr und den Future-Gegenparteien habe kein Aktienhandel
stattgefunden. Sie habe auch keine Dividenden weitergeleitet, sondern
diese für die Gewinnerzielung einbehalten. Diese Haltung liess die
A._______ mit Schreiben vom 2. Juni 2008 (act. 14) im Wesentlichen be-
stätigen, wobei ihre damalige Rechtsvertreterin – im Widerspruch zur Aus-
sage im vorerwähnten Schreiben vom 19. September 2007 – neu aus-
führte, die Aktien-Long-Positionen seien durch den Verkauf von SMI Fu-
tures abgesichert worden.
B.c Mit E-Mail vom 18. Juli 2008 (act. 16) machte die A._______ geltend,
dass die X._______ Ltd., […] (X._______), bei den aufgeführten Kauf- und
Verkaufstransaktionen der Aktien ihr gegenüber als tatsächliche Gegen-
partei ("Prinzipal"), und nicht nur als Agent, aufgetreten sei. Die erwähnten
Futures seien an der EUREX gehandelt worden, und es habe sich daher
nicht um "OTC-Produkte" [Over-the-counter = ausserbörslicher Handel
zwischen Finanzteilnehmern] gehandelt. Anlässlich einer Besprechung
zwischen der ESTV und der A._______ am 7. Oktober 2008 wurde verein-
bart, dass die A._______ der ESTV ein Transaktionsjournal der EUREX
zustelle, um den Nachweis zu erbringen, dass es sich bei den SMI-Index-
Future-Transaktionen nicht um OTC-Geschäfte gehandelt hatte.
B.d Mit E-Mail vom 16. Dezember 2008 (act. 19) erklärte die damalige Ver-
treterin der A._______ der ESTV, dass die EUREX keinerlei Bestätigung
A-1246/2011
Seite 4
für Nicht-EUREX-Mitglieder ausstelle. Da die A._______ kein Mitglied der
EUREX sei, habe letztere lediglich in einer (angehängten) E-Mail festge-
halten, dass Futures – wie sie von der A._______ verkauft worden seien –
standardisierte EUREX-Kontrakte seien, die an der EUREX gehandelt wer-
den könnten. Solche Kontrakte würden die gleichen Spezifikationen auf-
weisen wie die am Handelsbildschirm aufgeführten Futures, obwohl es sich
in casu um einen "Block-Trade" gehandelt habe. Im angehängten Handels-
journal der EUREX wurden die Transaktionen laut ESTV indes klar als
"OTC-Type" qualifiziert. Der E-Mail war auch ein Schreiben der Y._______
Group, […] (Y._______; ausführender Broker der A._______ bezüglich der
Future-Verkäufe), beigefügt, in welchem diese bestätigte, dass die Future-
Transaktionen an der EUREX als Block-Trades vorgenommen worden
seien, und es sich dabei nicht um OTC-Geschäfte gehandelt habe. Ferner
habe sie (die Y._______) die A._______ nicht über die Gegenparteien der
Future-Transaktionen informiert. Die Bezeichnung "OTC" auf dem Han-
delsjournal sei lediglich eine Bezeichnung für einen spezifischen Handels-
typ, die Anzeige, dass sie (die Y._______) flüssige Mittel gefunden habe,
ohne dass sie das Geschäft habe ins Auftragsbuch eingeben müssen. Da-
her sei der Handel als Blocktransaktion eingegeben worden.
C.
C.a Mit Schreiben vom 16. Februar 2009 teilte die ESTV der damals be-
auftragten Vertreterin der A._______ mit, dass sie bei der Bestimmung des
Anspruchs auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer nicht nur darauf
abstelle, ob die jeweilige Antragstellerin eine juristische Person und in Dä-
nemark ansässig sei. Vielmehr erstrecke sich die Prüfung auch auf das
Vorliegen einer allfälligen Steuerumgehung im Sinn eines Abkommens-
missbrauchs. Sie habe festgestellt, dass die A._______ Aktien im Wert von
CHF […] in Blocktransaktionen erworben habe und diese gleichentags
durch den Verkauf von Futures abgesichert worden seien. Ferner habe so-
wohl die Y._______ als auch die EUREX bestätigt, dass es sich bei diesen
Transaktionen um "Typ OTC" gehandelt habe. Aufgrund des Umfangs (zu-
mal Transaktionen dieser Grösse nicht nur bekannte Gegenparteien vo-
raussetzten, sondern auch klare Abmachungen) und der zeitlichen Ausge-
staltung (d.h. die zeitliche Nähe zwischen dem Kauf der Wertschiften und
den Ertragsfälligkeiten) erachte die ESTV diese Transaktionen als höchst
ungewöhnlich. Die Ansicht, wonach die A._______ bei diesen Transaktio-
nen im Risiko gestanden habe, teile sie (die ESTV) nicht. Dies nicht zuletzt
darum, weil es sich um Blocktransaktionen "Typ OTC" gehandelt habe, bei
welchen die Gegenparteien bekannt seien und der Ertrag somit bereits vor
Abschluss der Transaktion berechenbar sei. Überdies habe sie – so die
A-1246/2011
Seite 5
ESTV weiter – festgestellt, dass nur ein kleiner Teil der Dividendenerträge
in Form von Gewinn bei der A._______ verblieben sei. Gestützt auf die
tatsächliche Gestaltung der Rechtsverhältnisse und gestützt auf das Vor-
gehen der Beteiligten ginge sie nicht nur von einem Abkommensmiss-
brauch aus, sondern spreche der A._______ auch das Recht zur Nutzung
an den Wertschriftenerträgen ab. Aus diesen Gründen komme sie (die
ESTV) zum Schluss, dass für die Durchführung der Transaktion der Stand-
ortvorteil der A._______, verbunden mit einer vollen Rückerstattung der
schweizerischen Verrechnungssteuer ausschlaggebend gewesen sei.
C.b Anlässlich einer telefonischen Besprechung vom 28. April 2009 wurde
die A._______ von der ESTV gebeten, die Gegenparteien der Verkäufer
der Wertschriften an die X._______ bekannt zu geben. Am 19. Mai 2009
(act. 24) informierte die inzwischen neu und auch im vorliegenden Verfah-
ren mandatierte Vertreterin der A._______ die ESTV, dass die Wertschrif-
ten-Transaktionen mit acht Gegenparteien aus drei verschiedenen Län-
dern (Schweden, USA und Niederlande) abgewickelt worden seien.
X._______ wolle die Identität dieser Gegenparteien jedoch nicht offen le-
gen.
C.c Bezug nehmend auf das besagte Schreiben vom 16. Februar 2009
teilte die A._______ der ESTV mit Schreiben vom 29. Mai 2009 mit, dass
sie deren Ansicht nicht teile. Sie bat die ESTV daher, einen direkt beim
Bundesverwaltungsgericht anfechtbaren Entscheid zu erlassen.
C.d Einen solchen erliess die ESTV am 15. Januar 2010. Darin bestätigte
sie ihre bisherige Auffassung und wies den Antrag auf Rückerstattung der
Verrechnungssteuer nach Formular 89 Nr. 22898, 56451 und 56452 im ge-
samten Umfang von CHF […] ab. Gleichzeitig forderte die ESTV die ihrer
Ansicht nach zu Unrecht erfolgten Rückerstattungen nach Formular 89
Nr. 14720, 14721, 14916 und 22889 im Gesamtumfang von CHF […] zu-
rück. Auf den zurückgeforderten Beträgen machte sie zudem einen Ver-
zugszins ab dem Datum der Rückerstattung durch sie bis zum Tage der
Wiedereinzahlung in der Höhe von 5 % geltend. Dem Ersuchen der Vertre-
terin der A._______, einen direkt bei der Beschwerdeinstanz anfechtbaren
Entscheid zu erlassen, kam die ESTV indessen nicht nach. Dies hatte die
ESTV der A._______ bereits mit Schreiben vom 1. Juli 2009 angekündigt.
D.
Gegen diesen Entscheid liess die A._______ am 15. Februar 2010 Ein-
sprache erheben. Sie beantragte, es seien die Anträge auf Rückerstattung
A-1246/2011
Seite 6
der Verrechnungssteuer nach Formular 89 Nr. 22898, 56451 und 56452 im
gesamten Umfang von CHF […] vollumfänglich gutzuheissen und die Be-
träge zu überweisen. Zudem sei festzustellen, dass die bereits erfolgte
Rückerstattung der Verrechnungssteuer im Betrag von CHF […] (Formular
89 Nr. 14720, 14721, 14916 und 22889) zu Recht erfolgt sei und die Be-
träge weder zurückbezahlt werden müssten noch einen Vergütungszins
darauf geschuldet sei. Dies alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
für die ESTV. Diese Einsprache leitete die ESTV in der Folge am 22. Feb-
ruar 2011 zuständigkeitshalber an das Bundesverwaltungsgericht weiter.
Dieses hatte mit Zwischenverfügung vom 11. Januar 2011 im Verfahren A-
6537/2010 entschieden, dass Entscheide der ESTV im Bereich des Dop-
pelbesteuerungsabkommens zwischen der Schweiz und Dänemark direkt
der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht unterlägen (vgl. dazu
E. 1.1).
Zur Begründung wies die A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin)
zunächst auf ihre Tätigkeit als sog. "Broker Dealer" hin. Sie sei überdies im
Eigenhandel und im Market Making mit verschiedenen Derivaten und Un-
derlyings tätig. Diese Eigenhandels- und Market Making-Aktivitäten seien
durchaus üblich. Im Bereich des Handels mit Aktien und Aktienderivaten
habe die B._______ Gruppe insgesamt einen Umsatz (aggregierte Prä-
mien) von rund EUR […] Mia. erzielt. Der Umsatz setze sich dabei haupt-
sächlich aus Aktien mit EUR […] Mia. und aus Futures/Forwards-Kontrak-
ten mit EUR […] Mia. zusammen. Im Vergleich dazu habe der Umsatz mit
Schweizer Papieren rund CHF […] Mia., also bloss rund 3.5 % des Umsat-
zes mit Aktien, betragen. In Anbetracht der hohen Börsenkapitalisierung
schweizerischer Gesellschaften sei somit der Umsatz mit schweizerischen
Titeln keineswegs überproportional hoch. Wie viele andere Banken und In-
vestmentbanken nutze auch sie – so die Beschwerdeführerin weiter –
Preisunterschiede zwischen verschiedenen Märkten und Instrumenten
aus, um Hedging und Risk Management für Positionen von Kunden zu op-
timieren. Falls die Händler eine solche Arbitragemöglichkeit wahrnehmen,
würden sie diese entsprechend ausführen. Dabei müsse beachtet werden,
dass die Preise und Geschäfte, die überwacht werden, allen Marktteilneh-
mern zugänglich seien (z.B. über Bloomberg oder Reuters) und sie (die
Beschwerdeführerin) in keiner Weise in einer Exklusivposition sei, auf dem
Schweizer Aktienmarkt, dem EUREX oder irgendeinem anderen Markt sol-
che Geschäfte zu tätigen.
Die Beschwerdeführerin führte des Weiteren aus, sie handle im Rahmen
des Eigenhandels und der Portfolioabsicherung täglich hohe Volumen an
A-1246/2011
Seite 7
Aktien und Derivaten. Der Handel werde meist nicht durch die Börse abge-
wickelt, sondern über spezialisierte Interbankenhändler (sog. Liquidity Bro-
kers), welche die Handelsaufträge von Banken und anderen institutionellen
Anlegern aggregieren und zusammenführen würden. Die Liquidity Brokers
würden nicht nur als "Broker", sondern auch als "Principal" auftreten und
brächten Marktpositionen zueinander, ohne die Gegenparteien einander
offenzulegen. Für hohe Volumen sei der Handel über die Liquidity Brokers
effizienter als über die Börse, wo die Banken die Preise offenlegen müss-
ten. Die X._______, die Gegenpartei des Aktienkaufs, sei der […] Liquidity
Broker mit einem täglichen Handelsvolumen von über USD […] Mia. Als
Liquidity Broker stelle X._______ die Liquidität im Interbankenmarkt, d.h.
zwischen den Banken, sicher. Auch die Z._______ SA, […] (Z._______;
heute: Y._______), über welche die SMI-Futures verkauft worden seien,
sei ein Liquidity Broker.
Ferner wies die Beschwerdeführerin darauf hin, dass es sich entgegen den
Ausführungen der ESTV im angefochtenen Entscheid bei den vorliegend
abgeschlossenen Geschäften nicht um risikofreie Geschäfte gehandelt
habe. Vielmehr trage sie (die Beschwerdeführerin) das Dividendenrisiko,
das Liquiditätsrisiko im Spot- und im Future-Markt, das Kursverlaufsrisiko
und das Zins- und Finanzierungsrisiko.
In rechtlicher Hinsicht führte die Beschwerdeführerin aus, eine Rückerstat-
tung der Verrechnungssteuer gestützt auf Art. 10 Abs. 1 des Abkommens
vom 23. November 1973 zwischen der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft und dem Königreich Dänemark zu Vermeidung der Doppelbesteue-
rung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen
(SR 0.672.931.41, in der Fassung vom 23. November 1973, AS 1974 1720
[DBA-DK]) setze – im Gegensatz zu den meisten anderen DBA der
Schweiz – gerade keine "Nutzungsberechtigung" des Empfängers voraus.
Die im angefochtenen Entscheid zitierte gegenteilige Praxis der ESTV sei
mit dem Wortlaut von Art. 10 Abs. 1 DBA-DK nicht vereinbar und somit völ-
kerrechtswidrig.
E.
In ihrer Vernehmlassung vom 26. April 2011 schloss die ESTV auf kosten-
fällige Abweisung der als Beschwerde überwiesenen Einsprache vom
15. Februar 2010. Zur Begründung machte sie hauptsächlich geltend, vor-
liegend würden die eingereichten Zahlen auf jeden Fall klar belegen, dass
der Beschwerdeführerin kaum etwas aus dem Kapitalertrag verblieben sei,
sie diesen folglich habe weiterleiten müssen und ihr daher das Recht zur
A-1246/2011
Seite 8
Nutzung für diese Future-Transaktionen abgesprochen werden müsse.
Mangels dieses Nutzungsrechts erübrige sich eine weitere Prüfung, ob al-
lenfalls ein Abkommensmissbrauch vorliege. Sollte das Gericht jedoch wi-
der Erwarten zu einem anderen Schluss kommen, so wäre in einem weite-
ren Schritt zu untersuchen, ob ein solcher Missbrauch vorliege.
Dasselbe gelte auch bezüglich der Rückforderung der bereits zurückerstat-
teten Verrechnungssteuer, zumal ungerechtfertigte Leistungen zurückzu-
geben seien. Dieser Grundsatz sei im Schweizer Rechtssystem allgemein
anerkannt und komme dementsprechend in verschiedenen Gesetzen ex-
plizit zum Ausdruck. Der systemimmanente Grundsatz verpflichte die
ESTV – nebst den bereits erwähnten Gründen – Art. 51 Abs. 3 des Bun-
desgesetzes vom 13. Oktober 1965 über die Verrechnungssteuer (VStG,
SR 642.21) analog anzuwenden und die zu Unrecht gewährte Rückerstat-
tung zurückzufordern. Eine weitere Rechtsgrundlage für die vorliegende
Rückforderung der bereits an die Beschwerdeführerin zurückerstatteten
Verrechnungssteuern fände sich übrigens auch in Art. 12 des Bundesge-
setzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR,
SR 313.0). Die Beschwerdeführerin habe die Rückerstattung in den Jahren
2006 und 2007 dadurch erwirkt, dass sie sich gegenüber der ESTV als
Nutzungsberechtigte an den entsprechenden Ertragsfälligkeiten ausgege-
ben habe, obwohl dies nicht der Fall gewesen sei.
F.
In ihrer Replik vom 16. Juni 2011 bestätigte die Beschwerdeführerin ihre
Anträge und verwies mit Bezug auf die Begründung auf ihre Einspra-
che/Beschwerde vom 15. Februar 2010. Ergänzend stellte die Beschwer-
deführerin nochmals klar, dass sie den Verkauf von SMI Futures (Haupt-
geschäft) mit dem Kauf der SMI-Titel abgesichert habe (Sicherungsge-
schäft). Des Weiteren nahm sie eine Klärung der Begriffe "Block Trade",
"OTC" und Transaktionen nach "OTC-Type" vor.
Mit Duplik vom 15. August 2011 hielt die ESTV an ihrem Antrag auf kos-
tenfällige Abweisung der Beschwerde fest.
G.
Nach Eingang und Zustellung der Triplik vom 20. September 2011 teilte die
ESTV dem Bundesverwaltungsgericht mit Schreiben vom 13. Oktober
2011 mit, dass sie auf die Einreichung einer Quadruplik verzichte. Sie hielt
indes an ihrem bisherigen Antrag auf Abweisung der Beschwerde unter
A-1246/2011
Seite 9
Kostenfolge fest und verwies im Übrigen vollumfänglich auf die Ausführun-
gen in ihrer Vernehmlassung vom 26. April 2011 sowie ihrer Duplik vom
15. August 2011.
H.
Auf die weiteren Begründungen der Parteien wird – soweit entscheidwe-
sentlich – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Zu den beim
Bundesverwaltungsgericht anfechtbaren Verfügungen gehören auch Ent-
scheide der ESTV betreffend die Rückerstattung der schweizerischen Ver-
rechnungssteuer von Dividenden und Zinsen an ausländische Antragsteller
(Art. 32 VGG e contrario, Art. 33 Bst. d VGG i.V.m. Art. 3 Abs. 4 der Ver-
ordnung zum schweizerisch-dänischen Doppelbesteuerungsabkommen
vom 18. Dezember 1974 [SR 672.931.41, Vo DBA-DK]). Die Zuständigkeit
des Bundesverwaltungsgerichts zur Behandlung der Beschwerde ist somit
gegeben (vgl. so bereits Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsge-
richts A-6537/2010 vom 11. Januar 2011). Soweit das VGG nichts anderes
bestimmt, richtet sich gemäss dessen Art. 37 das Verfahren nach dem
VwVG.
1.2. Gemäss Art. 25 Abs. 2 VwVG ist dem Begehren um Erlass einer Fest-
stellungsverfügung zu entsprechen, wenn der Gesuchsteller ein entspre-
chendes schutzwürdiges Interesse nachweist. Laut konstanter bundesge-
richtlicher Rechtsprechung ist der Anspruch auf Erlass einer Feststellungs-
verfügung subsidiär gegenüber rechtsgestaltenden Verfügungen (vgl. ISA-
BELLE HÄNER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], VwVG – Praxiskom-
mentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [nachfolgend:
Praxiskommentar], Zürich/Basel/Genf 2009, N 20 zu Art. 25).
Die Beschwerdeführerin erfüllt die Voraussetzungen der Beschwerdebe-
fugnis nach Art. 48 Abs. 1 VwVG. Auf die form- und fristgerecht einge-
reichte Beschwerde ist einzutreten.
A-1246/2011
Seite 10
1.3. Das Bundesverwaltungsgericht kann den angefochtenen Entscheid
grundsätzlich in vollem Umfang überprüfen. Der Beschwerdeführer kann
neben der Verletzung von Bundesrecht (Art. 49 Bst. a VwVG) und der un-
richtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sach-
verhalts (Art. 49 Bst. b VwVG) auch die Rüge der Unangemessenheit er-
heben (Art. 49 Bst. c VwVG; vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel
2008, Rz. 2.149). Im Beschwerdeverfahren gilt der Grundsatz der Rechts-
anwendung von Amtes wegen. Das Bundesverwaltungsgericht ist demzu-
folge verpflichtet, auf den – unter Mitwirkung der Verfahrensbeteiligten –
festgestellten Sachverhalt die richtige Rechtsnorm, d.h. jenen Rechtssatz
anzuwenden, den es als den zutreffenden erachtet, und ihm jene Ausle-
gung zu geben, von der es überzeugt ist. Aus der Rechtsanwendung von
Amtes wegen folgt, dass das Bundesverwaltungsgericht als Beschwer-
deinstanz nicht an die rechtliche Begründung der Begehren gebunden ist
(Art. 62 Abs. 4 VwVG) und eine Beschwerde auch aus anderen als den
geltend gemachten Gründen (teilweise) gutheissen oder den angefochte-
nen Entscheid im Ergebnis mit einer von der Vorinstanz abweichenden Be-
gründung bestätigen kann (vgl. BVGE 2009/61 E. 6.1 mit Verweis auf
BVGE 2007/41 E. 2 mit Hinweisen).
1.4. Ist der Sachverhalt unklar und daher zu beweisen, endet die Beweis-
würdigung mit dem richterlichen Entscheid darüber, ob eine rechtserhebli-
che Tatsache als erwiesen zu gelten hat oder nicht. Der Beweis ist geleis-
tet, wenn das Gericht gestützt auf die freie Beweiswürdigung zur Überzeu-
gung gelangt ist, dass sich der rechtserhebliche Sachumstand verwirklicht
hat (vgl. ausführlich Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-629/2010
vom 29. April 2011 E. 3.2). Gelangt die Entscheidinstanz nicht zum Ergeb-
nis, dass sich der in Frage stehende Umstand verwirklicht hat, so fragt sich,
wer die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat. Nach der objektiven Be-
weislastregel ist bei Beweislosigkeit zu Ungunsten desjenigen zu urteilen,
der die Beweislast trägt (BGE 130 III 321 E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts
4C.269/2005 vom 16. November 2006 E. 6.2.2; FRITZ GYGI, Bundesver-
waltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 280 ff.; MARTIN ZWEIFEL, Die
Sachverhaltsermittlung im Steuerveranlagungsverfahren, Zürich 1989,
S. 108 ff.). Diese Beweislastregel greift freilich erst dann, wenn es sich un-
ter Berücksichtigung des Untersuchungsgrundsatzes und des Grundsat-
zes der freien Beweiswürdigung als unmöglich erweist, den Sachverhalt zu
ermitteln (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-629/2010 vom 29. April
2011 E. 3.3).
A-1246/2011
Seite 11
Für die Beweislast gilt auch im Bereich des öffentlichen Rechts Art. 8 des
Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB,
SR 210) als allgemeiner Rechtsgrundsatz (vgl. PATRICK L. KRAUSKOPF/
KATRIN EMMENEGGER, in: Praxiskommentar, N 6 zu Art. 12). Demnach hat
jene Partei das Vorhandensein einer Tatsache zu beweisen, die aus ihr
Rechte ableitet (BGE 133 V 216 E. 5.5). Im Steuerrecht gilt der allgemein
anerkannte Grundsatz, wonach die Steuerbehörde die Beweislast für steu-
erbegründende und steuererhöhende Tatsachen trägt, während der Steu-
erpflichtige für die steueraufhebenden und steuermindernden Tatsachen
beweisbelastet ist (vgl. dazu etwa [anstelle zahlreicher] das Urteil des Bun-
desgerichts vom 14. Juli 2005, veröffentlicht in Archiv für Schweizerisches
Abgaberecht [ASA] 75 S. 495 ff. E. 5.4; BVGE 2009/60 E. 2.1.3 mit weite-
ren Hinweisen; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-629/2010 vom
29. April 2011 E. 3.3).
Liegen Beweisschwierigkeiten vor, die typischerweise bei bestimmten
Sachverhalten auftreten, werden Beweiserleichterungen vorgesehen.
Diese so genannte "Beweisnot" liegt aber nicht schon darin begründet,
dass eine Tatsache, die ihrer Natur nach ohne weiteres dem unmittelbaren
Beweis zugänglich wäre, nicht bewiesen werden kann, weil der beweisbe-
lasteten Partei die Beweismittel fehlen. Blosse Beweisschwierigkeiten im
konkreten Einzelfall können nicht zu einer Beweiserleichterung führen
(BGE 130 III 321 E. 3.2 mit Hinweisen). Beweisnotstand führt keinesfalls
zu einer Umkehr der Beweislast (BGE 130 III 321 E. 3.2 mit Hinweisen;
Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-1819/2011 vom 29. August 2011
E. 4.2, A-7570/2009 und A-7572/2009 vom 22. Juni 2011 E. 2.3.2; TARKAN
GÖKSU, in: Amstutz et. al [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privat-
recht, Zürich/Basel/Genf 2007, N 22 zu Art. 8 ZGB).
2.
2.1. Der Bund erhebt eine Verrechnungssteuer auf dem Ertrag bewegli-
chen Kapitalvermögens (Art. 132 Abs. 2 der der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101] und
Art. 1 Abs. 1 VStG). Gegenstand dieser Steuer sind u.a. die Zinsen, Ren-
ten, Gewinnanteile und die sonstigen Erträge auf den von einem Inländer
ausgegebenen Aktien (Art. 4 Abs. 1 Bst. b VStG). Steuerpflichtig ist der
Schuldner der steuerbaren Leistung (Art. 10 Abs. 1 VStG) und damit im
Falle von Aktienerträgen die Dividenden ausschüttende Gesellschaft. Die
steuerbare Leistung ist bei der Auszahlung, Überweisung, Gutschrift oder
A-1246/2011
Seite 12
Verrechnung ohne Rücksicht auf die Person des Gläubigers um den Steu-
erbetrag zu kürzen, bei Kapitalerträgen um 35 % (Art. 13 Abs. 1 Bst. a
i.V.m. Art. 14 Abs. 1 VStG).
2.2. Nach Art. 24 Abs. 2 VStG haben juristische Personen Anspruch auf
Rückerstattung der Verrechnungssteuer, wenn sie bei Fälligkeit der steu-
erbaren Leistung ihren Sitz im Inland hatten. Gemäss Art. 21 Abs. 1 Bst. a
VStG hat ein nach Art. 22 bis 28 VStG Berechtigter Anspruch auf Rücker-
stattung der ihm vom Schuldner abgezogenen Verrechnungssteuer, wenn
er bei Fälligkeit der steuerbaren Leistung das Recht zur Nutzung des den
steuerbaren Ertrag abwerfenden Vermögenswertes besass. Nach Art. 21
Abs. 2 VStG ist die Rückerstattung in allen Fällen unzulässig, in denen sie
zu einer Steuerumgehung führen würde.
2.3. Während ein Inländer die auf Erträgen aus beweglichem Kapitalver-
mögen erhobene Verrechnungssteuer zurückfordern kann, wenn er bei de-
ren Fälligkeit das Recht zur Nutzung hatte und die Rückerstattung nicht zu
einer Steuerumgehung führt (E. 2.2), gelten für ausländische Leistungs-
empfänger andere Voraussetzungen. Einen Anspruch auf Entlastung ha-
ben sie nur dann, wenn dies ein zwischen der Schweiz und dem entspre-
chenden Ansässigkeitsstaat abgeschlossenes Doppelbesteuerungsab-
kommen (DBA) vorsieht (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-
813/2010 vom 7. September 2011 E. 3.1; MAJA BAUER-BALMELLI, in: Zwei-
fel/Athanas/Bauer-Balmelli [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen
Steuerrecht II/2, Basel 2005 [hiernach: Kommentar VStG], N 55 zu Art. 21
VStG mit Hinweisen; DIESELBE, Der Sicherungszweck der Verrechnungs-
steuer, unter besonderer Berücksichtigung der Erträge aus Beteiligungs-
rechten, Diss. Zürich 2001 [hiernach: Sicherungszweck], S. 167 ff.; Urteil
des Bundesgerichts 2A.239/2005 vom 28. November 2005 E. 2.2 mit Hin-
weis). Der Grund für die unterschiedliche Behandlung liegt darin, dass die
Verrechnungssteuer bezüglich ausländischen Empfängern nicht einen Si-
cherungszweck, sondern einen Fiskal- oder Belastungszweck hat (BAUER-
BALMELLI, Sicherungszweck, S. 107). Dementsprechend findet im interna-
tionalen Verhältnis Art. 21 Abs. 2 VStG (Vorbehalt der Steuerumgehung)
keine (bzw. keine direkte) Anwendung (Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts A-2744/2008 vom 23. März 2010 E. 3.3; vgl. in der Aussage noch
deutlicher: Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission [SRK]
2003-159 vom 3. März 2005 E. 3e/bb; diese Frage offen lassend: Urteil des
Bundesgerichts 2A.239/2005 vom 28. November 2005 E. 3.3.3; vgl. ferner
BAUER-BALMELLI, Sicherungszweck, S. 174, die den direkten Zugriff auf
Art. 21 Abs. 2 VStG schlechthin als unzulässig erachtet).
A-1246/2011
Seite 13
Bei ausländischen Leistungsempfängern kann es sich nämlich – aus den
eben dargelegten Gründen – nie um eine Frage der Rückerstattung der
Verrechnungssteuer im originären Sinn handeln; vielmehr geht es um die
quantitative Abgrenzung der Besteuerungsbefugnisse zweier Staaten (Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts A-2744/2008 vom 23. März 2010
E. 3.3, unter Verweis auf MAIJA BAUER-BALMELLI, Altreservenpraxis – ein
rechtliches Argumentarium, in: Forum für Steuerrecht [FStR] 2004 [hier-
nach: Altreservenpraxis], S. 204 und 208). Weil Art. 21 Abs. 2 VStG für die
Rückerstattung an Personen mit Sitz im Inland Geltung hat (vgl. oben
E. 2.2), sich also auf die Rückerstattung der Verrechnungssteuer im origi-
nären Sinn bezieht, bleibt ein (direkter) Rückgriff auf diese Steuerumge-
hungsklausel zur Verweigerung eines in einem DBA-statuierten Rücker-
stattungsanspruchs ausgeschlossen. Hinzu kommt, dass das DBA – als
Teil des Völkerrechts – grundsätzlich dem VStG vorgeht (Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts A-2744/2008 vom 23. März 2010 E. 1.4; Entscheid
der SRK 2003-159 vom 3. März 2005 E. 3e/bb; BAUER-BALMELLI, Kom-
mentar VStG, N 58 zu Art. 21 VStG; DIESELBE, Sicherungszweck, S. 281;
GEORG LUTZ, Abkommensmissbrauch – Massnahmen zur Bekämpfung
des Missbrauchs von Doppelbesteuerungsabkommen, Zürich 2005,
S. 98).
2.4. Die Schweiz verfolgt als Kapitalexportstaat die Politik, die Besteue-
rungsbefugnis des Quellenstaates möglichst einzuschränken (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-813/2010 vom 7. September 2011 E. 3.1;
RENÉ MATTEOTTI, "Treaty Shopping" und seine Grenzen in der schweizeri-
schen Rechtsprechung, in: Zeitschrift für schweizerisches und internatio-
nales Steuerrecht [zsis)] vom 24. Oktober 2008, Zürich 2008 [nachfolgend:
Treaty Shopping 2008], Ziff. 1 [Einleitung]). Entsprechende Verträge kom-
men zustande, weil sich die Vertragsstaaten auf der Basis der Reziprozität
gegenseitig bereit erklären, auf einen Teil des nach internem Recht steuer-
baren Einkommens und Vermögens zugunsten der anderen Vertragspartei
zu verzichten (MATTEOTTI, Treaty Shopping 2008, Ziff. 4.2; DERSELBE, Die
Verweigerung der Entlastung von der Verrechnungssteuer wegen Treaty
Shoppings, in: ASA 75 S. 767 ff. [hiernach: Treaty Shopping 2007], S. 794;
GERHARD KRAFT, Die missbräuchliche Inanspruchnahme von Doppelbe-
steuerungsabkommen, Heidelberg 1991, S. 3).
3.
3.1. Gemäss Art. 1 DBA-DK gilt das Abkommen für Personen, die entwe-
der in Dänemark oder in der Schweiz oder in beiden Vertragsstaaten an-
A-1246/2011
Seite 14
sässig sind. Der Begriff der Ansässigkeit ist in Art. 4 Abs. 1 DBA-DK defi-
niert. Danach ist mit dem Ausdruck "eine in einem Vertragsstaat ansässige
Person", eine Person gemeint, die nach dem Recht dieses Staates dort
aufgrund ihres Wohnsitzes, ihres ständigen Aufenthaltes, des Ortes ihrer
Geschäftsleistung oder eines anderen, ähnlichen Merkmals steuerpflichtig
ist (vgl. Entscheid der SRK 2003-159 vom 3. März 2005 E. 3a).
3.2. Gemäss Art. 10 Abs. 1 DBA-DK (in der vorliegend relevanten Fassung
vom 23. November 1973, AS 1974 1720) können Dividenden, die eine in
einem Vertragsstaat ansässige Gesellschaft an eine in dem anderen Ver-
tragsstaat ansässige Person zahlt, nur in dem anderen Staat besteuert
werden. Demnach unterliegen die von einer in der Schweiz ansässigen
Gesellschaft an eine in Dänemark ansässige Person gezahlten Dividenden
nur in Dänemark der Besteuerung. Zwar kann die Schweiz gemäss Art. 26
Abs. 1 DBA-DK zunächst Steuern von Dividenden im Abzugswege (an der
Quelle) erheben. Allerdings ist die derart einbehaltene Steuer auf Antrag
zu erstatten, soweit ihre Erhebung durch das Abkommen eingeschränkt
wird (Art. 26 Abs. 2 DBA-DK). Das wird in Art. 1 Vo DBA-DK dadurch prä-
zisiert, dass dort ausgeführt wird, die in Art. 10 DBA-DK vorgesehene Ent-
lastung von Steuern von Dividenden und Zinsen werde von schweizeri-
scher Seite durch die volle Erstattung der Verrechnungssteuer gewährt.
Gemäss Art. 26 Abs. 4 DBA-DK müssen die Anträge auf Erstattung stets
eine amtliche Bescheinigung des Staates, in dem der Steuerpflichtige an-
sässig ist, über die Erfüllung der Voraussetzungen für die unbeschränkte
Steuerpflicht in diesem Staat enthalten (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2A.239/2005 vom 28. November 2005 E. 2.3).
3.3. Als völkerrechtlicher Vertrag im Sinn von Art. 2 Abs. 1 Bst. a des Wie-
ner Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (Wie-
ner Übereinkommen, Vertragsrechtskonvention, VRK, SR 0.111; in Kraft
getreten für die Schweiz am 6. Juni 1990) ist das DBA-DK – unter Vorbehalt
speziellerer Regeln (BVGE 2010/7 E. 3.6.1; BVGE 2010/64 E. 4.2) – ge-
mäss den Auslegungsregeln der VRK auszulegen. Weil die VRK im Be-
reich der Auslegungsregeln Völkergewohnheitsrecht kodifiziert hat, können
diese Regeln auch für Abkommen angewendet werden, welche vor Inkraft-
treten der VRK geschlossen wurden (BGE 122 II 234 E. 4c) bzw. von Staa-
ten angewendet werden, welche die VRK nicht ratifiziert haben. Die Ausle-
gung nach Art. 31 VRK ist ein einheitlicher Vorgang und stützt sich auf den
Wortlaut der vertraglichen Bestimmung gemäss seiner gewöhnlichen Be-
deutung, Ziel und Zweck des Vertrags, Treu und Glauben sowie den Zu-
A-1246/2011
Seite 15
sammenhang. Dabei haben die einzelnen Auslegungselemente den glei-
chen Stellenwert (BVGE 2010/7 E. 3.5 mit zahlreichen weiteren Hinweisen;
JEAN-MARC SOREL/VALÉRIE BORÉ EVENO, in: The Vienna Convention on the
Law of Treaties: A Commentary, edited by Olivier Corten/Pierre Klein, 2
Bände, Oxford/New York 2011, N. 8 zu Art. 31 VRK 1969). Ergänzende
Auslegungsmittel sind die Vertragsmaterialien und die Umstände des Ver-
tragsabschlusses, welche – nur, aber immerhin – zur Bestätigung oder bei
einem unklaren oder widersprüchlichen Auslegungsergebnis heranzuzie-
hen sind (Art. 32 VRK). Der Grundsatz von Treu und Glauben ist als leiten-
der Grundsatz der Staatsvertragsauslegung während des gesamten Aus-
legungsvorgangs zu beachten (vgl. zur ganzen Erwägung auch [anstelle
zahlreicher] Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-4911/2010 vom
30. November 2010 E. 4.1 mit zahlreichen weiteren Hinweisen; DANIEL DE
VRIES REILINGH, Manuel de droit fiscal international, Bern 2012, N. 109 ff.).
3.3.1. Den Ausgangspunkt der Auslegung bildet der Wortlaut der vertragli-
chen Bestimmung. Der Text der Vertragsbestimmung ist aus sich selbst
heraus gemäss seiner gewöhnlichen Bedeutung zu interpretieren. Diese
gewöhnliche Bedeutung ist jedoch in Übereinstimmung mit ihrem Zusam-
menhang sowie dem Ziel und Zweck des Vertrags gemäss Treu und Glau-
ben zu eruieren. Vorbehalten bleibt nach Art. 31 Abs. 4 VRK eine klar ma-
nifestierte einvernehmliche Absicht der Parteien, einen Ausdruck nicht im
üblichen, sondern in einem besonderen Sinn zu verwenden (BVGE 2010/7
E. 3.5.1; [anstelle zahlreicher] Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-
4013/2010 vom 15. Juli 2010 E. 4.6.2 mit zahlreichen weiteren Hinweisen).
3.3.2. Was unter dem Zusammenhang einer Bestimmung zu verstehen ist,
wird in Art. 31 Abs. 2 VRK definiert. Der Begriff des Zusammenhangs im
Sinn von Art. 31 Abs. 2 VRK ist eng auszulegen. Er erstreckt sich ins-be-
sondere weder auf die Umstände anlässlich des Vertragsabschlusses (wel-
che in Form der vorbereitenden Arbeiten etwa als Hilfsmittel gemäss Art.
32 VRK ausschliesslich subsidiär zur Auslegung herangezogen wer-den
können; BVGE 2010/7 E. 3.5.2) noch auf Elemente ausserhalb des Textes.
Art. 31 Abs. 3 VRK definiert sodann diejenigen Elemente, welche als so
genannter "contexte externe" gleich wie der Zusammenhang bei der Aus-
legung zu berücksichtigen sind. Gemäss Art. 31 Abs. 3 Bst. c VRK ist in
diesem Sinn auch jeder in den Beziehungen zwischen den Ver-tragspar-
teien anwendbare einschlägige Völkerrechtssatz in die Auslegung einzu-
beziehen. Es existiert somit keine Hierarchie zwischen Art. 31 Abs. 2 und
3 VRK (BVGE 2010/7 E. 3.5.4 mit zahlreichen weiteren Hinweisen).
A-1246/2011
Seite 16
3.3.3. Ziel und Zweck eines Vertrags sind diejenigen Objekte, welche die
Parteien mit dem Vertrag erreichen wollen. Art. 31 VRK spricht sich nicht
darüber aus, welchen Quellen Ziel und Zweck eines Vertrags entnommen
werden können. Die Lehre unterstreicht diesbezüglich allgemein die Be-
deutung des Titels und der Präambel des Vertrags (BVGE 2010/7 E. 3.5.2;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6053/2010 vom 10. Januar 2011
E. 5.1.3; ferner XAVIER OBERSON, Précis de droit fiscal international, 3.
Aufl., Bern 2009 [hiernach: Précis], N. 93).
3.3.4. Bestehen in einem DBA dem OECD-MA nachgebildete Regeln, so
ist in der schweizerischen Lehre und in der Rechtsprechung unbestritten,
dass dem OECD-MA und seinen offiziellen Kommentierungen bei der Aus-
legung des DBA eine wichtige Bedeutung zukommen (PETER LOCHER, Ein-
führung in das internationale Steuerrecht der Schweiz, 3. Aufl., Bern 2005
[nachfolgend: Einführung], S. 130; OBERSON, Précis, N. 96-98; Urteil des
Bundesgerichts 2A.239/2005 vom 28. November 2005 E. 3.4.5 und 3.6;
Urteil des Bundesgerichts 2C_276/2007 vom 6. Mai 2008, veröffentlicht in
Steuerentscheid 2008 A 32 Nr. 10, E. 5.6). Dabei unterliegen allerdings
auch das OECD-MA und seine Kommentare den Auslegungsregeln von
Art. 31 ff. VRK (JACQUES SASSEVILLE, Court Decisions and the Commen-
tary to the OECD Model Convention, in: Courts and Tax Treaty Law, S. 189
ff., 194; KLAUS VOGEL, in: Vogel/Lehner, Doppelbesteuerungsabkommen,
5. Auflage, München 2008, Einleitung N. 125). Entsprechend kann etwa ein
in einem DBA selbst definierter Begriff – im Bedarfsfall – vertragsautonom
gemäss den Regeln der Art. 31 ff. VRK ausgelegt und können im Rahmen
dieser Auslegung das OECD-MA und seine Kommentare berücksichtigt
werden. Zu beachten ist hierbei freilich, dass eine Berücksichtigung des
OECD-MA und seiner Kommentare als ergänzende Hilfsmittel im Sinn von
Art. 32 VRK die subsidiäre Bedeutung dieser Auslegungshilfen zur Folge
hat. Angesichts der Adressaten des OECD-MA und des entsprechenden
Kommentars, nämlich der Regierungen der OECD-Mitgliedstaaten, vermö-
gen diese Regelwerke weder für die Gerichte der Mitgliedstaaten noch für
ihre Steuerpflichtigen irgendeine und damit auch keine abgeschwächte
Bindungswirkung zu erzielen (BVGE 2011/6 E. 7.3.1; BVGE 2010/7
E. 3.6.2; VOGEL, a.a.O., Einleitung N. 124b; SASSEVILLE, a.a.O., S. 192 f.;
MARKUS REICH/ROBERT WALDBURGER, Rechtsprechung im Jahr 2005 [Teil
I], veröffentlicht in IFF Forum für Steuerrecht [FStR] 2006, S. 222 ff., 233
f.).
4.
A-1246/2011
Seite 17
4.1. Dem Wortlaut des Art. 10 Abs. 1 DBA-DK, wonach Dividenden, die
eine in einem Vertragsstaat ansässige Gesellschaft an eine in dem ande-
ren Vertragsstaat ansässige Person zahlt, nur in dem anderen Staat be-
steuert werden können, lässt sich nicht entnehmen, was damit gemeint ist,
dass die Zahlung an eine in dem anderen Vertragsstaat ansässige Person
geht. Die Bestimmung enthält insbesondere keine Hinweise darauf, welche
Eigenschaften diese Person aufweisen muss. Auch aus der Entstehungs-
geschichte des DBA-DK, welche allenfalls subsidiär in Anwendung von Art.
32 VRK herangezogen werden könnte (E. 3.3.2), ergeben sich keine wei-
teren einschlägigen Hinweise (vgl. Entscheid der SRK vom 3. März 2005
[SRK 2003-159] E. 3d/aa). Das DBA-DK von 1973 folgt in seiner Formulie-
rung des Art. 10 Abs. 1 derjenigen des OECD-MA in der Fassung von 1963.
Diese enthält – worauf die Beschwerdeführerin zu Recht hinweist – noch
keine explizite Nennung des Konzepts des Nutzungsberechtigten (bzw.
"beneficial owner"). Dieses wurde erst mit dem OECD-MA von 1977 in des-
sen Art. 10 Abs. 2 OECD-MA eingeführt (vgl. BVGE 2011/6 E. 7.3.1; vgl.
etwa auch [anstelle vieler] JESSICA SALOM, L'attribution du revenu en droit
fiscal suisse et international, Genève etc. 2010, S. 185; zum Ganzen und
auch zum Nachfolgenden Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-6537/2010 vom 7. März 2012 E. 3.3).
4.2. In der Lehre wird grossmehrheitlich vertreten, das Erfordernis der Nut-
zungsberechtigung sei implizit in jedem DBA enthalten (so namentlich LO-
CHER, Einführung, S. 152; ROBERT DANON, Le concept de bénéficiaire
effectif dans le cadre du MC OCDE, FStR 2007, S. 40). Betreffend das
DBA-DK kann Entsprechendes sodann dem bereits erwähnten Entscheid
der SRK entnommen werden (vgl. Entscheid der SRK vom 3. März 2005
[SRK 2003-159] E. 3d, insbesondere 3d/cc+dd+ee). Diese Auffassung
stützt sich nicht unwesentlich auf das OECD-MA und seine Kommentare,
wobei ausgeführt wird, die einschlägigen Passagen im Kommentar seien
lediglich ergänzt worden, um diesen einen Punkt zu verdeutlichen, welcher
der ständigen Auffassung aller Mitgliedstaaten entsprochen habe. Inwie-
weit nun dem massgebenden DBA-Text zeitlich nachgehende Bestandteile
des OECD-MA oder gar diese betreffende Kommentarstellen zur Ausle-
gung eines vorbestehenden konkreten DBA-Textes beitragen können, ist
in der Lehre umstritten (BEAT BAUMGARTNER, Das Konzept des beneficial
owner im internationalen Steuerrecht der Schweiz, Zürich 2010, S. 25 ff.;
DE VRIES REILINGH, a.a.O., N. 159 ff.; MICHAEL LANG, Introduction to the
Law of Double Taxation Conventions, Wien 2010, N. 92 ff.; STEFAN O-
ESTERHELT, Bedeutung des OECD-Kommentars für die Auslegung von
Doppelbesteuerungsabkommen, ASA 80, S. 380 ff.; STEFFEN LAMPERT,
A-1246/2011
Seite 18
Doppelbesteuerungsrecht und Lastengleichheit, Baden-Baden 2010, S. 82
ff. mit zahlreichen weiteren Hinweisen; HARALD SCHAUMBURG, Internatio-
nales Steuerrecht, 3. Aufl., Köln 2011, Rz. 16.77 mit FN 9). Die Frage, ob
das Erfordernis der Nutzungsberechtigung trotz fehlender expliziter Erwäh-
nung auch im DBA-DK enthalten ist, braucht vorliegend freilich – wie nach-
stehend zu zeigen sein wird (E. 4.3 und E. 7) – ebensowenig beantwortet
zu werden wie diejenige, welcher Auffassung das Bundesverwaltungsge-
richt beizutreten vermöchte. Unterbleiben können damit ohne weiteres
Ausführungen zu den entsprechenden Vorbringen der Beschwerdeführe-
rin.
4.3.
4.3.1. Beim Konzept des "beneficial owner" in den Verteilungsnormen des
OECD-MA in Bezug auf Dividenden, Zinsen und Lizenzgebühren, handelt
es sich um eine Anspruchsvoraussetzung für die Geltendmachung von Ab-
kommensvorteilen, mit welchen eine allfällige Doppelbesteuerung vermie-
den werden soll (BAUMGARTNER, a.a.O., S. 222 ff. insbesondere S. 223).
Der Begriff dient dazu, die Intensität der Beziehung zwischen einem Steu-
ersubjekt und einem Steuerobjekt aus einer wirtschaftlichen Betrachtungs-
weise zu beurteilen. Das Konzept des "beneficial owner" bezieht sich an-
hand einer sog. "substance over form"-Betrachtung auf die wirtschaftliche
Realität und stellt nicht auf die (zivilrechtliche) Form ab (BVGE 2011/6 E.
7.3.2; BAUMGARTNER, a.a.O., S. 102). Es stellt als Anspruchsvorausset-
zung auf den Umfang der Entscheidungsbefugnisse des Steuersubjekts
hinsichtlich der Verwendung der Einkünfte als massgebliches Objekt ab,
wodurch eine nur als für Rechnung der interessierenden Partei handelnde
Treuhänderin oder Verwalterin von den Abkommensvorteilen ausgeschlos-
sen werden soll (vgl. BVGE 2011/6 E. 7.3.2; BAUMGARTNER, a.a.O., S. 115
ff., insbesondere S. 117 und die hier verwiesene Literatur; zum Ganzen
und auch zum Folgenden: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-
6537/2010 vom 7. März 2012 E. 3.3.3). Von der Zielsetzung des Konzepts
des Nutzungsberechtigten zu unterscheiden ist seine Umsetzung. Wer als
"Empfänger" der "Zahlung" – auf dessen Abkommensberechtigung es an-
kommt – im Sinn von Art. 10 Abs. 2 OECD-MA anzusehen ist (so TISCH-
BIREK, in: Vogel/Lehner, Doppelbesteuerungsabkommen, 5. Auflage, Mün-
chen 2008, N. 42 zu Art. 10 und VOGEL, a.a.O., N. 20 zu Vor Art. 10 - 12),
bestimmt sich nicht nach formalen, sondern nach wirtschaftlichen Kriterien
("substance over form"-Betrachtung) (VOGEL, a.a.O., N. 17 zu Vor Art. 10 -
12). Das Konzept des Nutzungsberechtigten verankert diesbezüglich somit
eine wirtschaftliche Betrachtungsweise (BAUMGARTNER, a.a.O., S. 93; VO-
GEL, a.a.O., N. 17 zu Vor Art. 10 - 12; vgl. zum Ganzen auch ROBERT
A-1246/2011
Seite 19
DANON, Cession transfrontalière de droit de participations. Distinction entre
évasion fiscale, treaty et rule shopping, in: Pierre-Marie Glauser [éd.], Eva-
sion fiscale, Genève etc. 2010 [nachfolgend: Distinction], S. 140 ff.).
4.3.2. Ist eine Person verpflichtet, Einkünfte an eine andere Person weiter-
zuleiten, zeigt dies, dass ihre Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Ver-
wendung dieser Einkünfte eingeschränkt ist. Ist die Weiterleitungspflicht
vertraglich begründet, kann dies für die Qualifikation als Nutzungsberech-
tigte schädlich sein (DANON, a.a.O, FStR 2007, S. 45; BAUMGARTNER,
a.a.O., S. 130 f.). Im Weiteren kann auch eine aus den faktischen Umstän-
den ergebende Pflicht zur Weiterleitung die Entscheidungsbefugnis in ei-
nem solchen Ausmass einschränken, dass die betreffende Person nicht
mehr als Nutzungsberechtigte gelten kann (vgl. VOGEL, a.a.O., vor Art. 10-
12 N 19; MICHAEL LANG, Schweizer Grundsatzurteil zum Beneficial Owner
nach DBA-Recht, Steuer und Wirtschaft International [SWI] 2012, S. 228 f.
[nachfolgend: LANG, Beneficial Owner]). Die Entscheidungsbefugnis ist
umso schwächer, je stärker eine gegenseitige oder wechselseitige Abhän-
gigkeit bzw. Interdependenz zwischen den Einkünften und der Pflicht zu
deren Weiterleitung besteht. Im Vordergrund steht die Abhängigkeit der Er-
zielung von Einkünften von der Pflicht zur Weiterleitung dieser Einkünfte.
Daneben ist die Abhängigkeit der Pflicht zur Weiterleitung der Einkünfte
von der Erzielung dieser Einkünfte zu berücksichtigen (BAUMGARTNER,
a.a.O., S. 139 ff.). Im Weiteren ist die Übernahme der mit den Einkünften
verbundenen Risiken ein Indiz für die Qualifikation als Nutzungsberechtig-
ter (BAUMGARTNER, a.a.O., S. 124 und 146 ff., auch zum Nachfolgenden).
Massgebend ist in diesem Zusammenhang insbesondere, wer das Risiko
trägt, dass die Unternehmung allenfalls keine Dividende ausrichtet. Zur Be-
urteilung der Nutzungsberechtigung ist in zeitlicher Hinsicht auf den Zeit-
punkt der Zahlung der Einkünfte abzustellen. Eine unter Umständen nur
sehr kurze Haltedauer steht der Nutzungsberechtigung deshalb nicht ent-
gegen (JONAS MISTELI, Dividenden-Stripping, Bern 2001, S. 132 Rn. 385).
Im Weiteren enthält das Konzept des Nutzungsberechtigten keine subjek-
tiven Elemente wie z.B. dasjenige der Missbrauchsabsicht. Die Motive für
die Wahl einer bestimmten Struktur sind deshalb für die Frage der Nut-
zungsberechtigung unwesentlich (BAUMGARTNER, a.a.O., S. 128 f.).
4.3.3. Das Konzept der Nutzungsberechtigung wurde zwar letztlich zwecks
Verhinderung von "Treaty Shopping" in das OECD-MA aufgenommen (vgl.
dazu die Übersicht bei VERN KRISHNA, Treaty Shopping and the Concept of
Beneficial Ownership in Double Tax Treaties, in: Canadian Current Tax, Au-
A-1246/2011
Seite 20
gust 2009, S. 129 ff., 131 f.). Verhindert werden sollte letztlich die Möglich-
keit, dass sich nicht abkommensberechtigte Personen die Vorteile eines
DBA über Mittelspersonen bzw. zwischengeschaltete Strukturen verschaf-
fen (anstatt vieler XAVIER OBERSON, La notion de bénéficiare effectif en
droit fiscal international, in: Subilia-Rouge/Mollard/Tissot Benedetto
[Hrsg.], Festschrift SRK, Lausanne 2004, S. 213 ff., 225 [nachfolgend: No-
tion]; VOGEL, a.a.O., N. 12 zu Vor Art. 10 - 12; DANON/GLAUSER, a.a.O.,
S. 517).
Nach richtiger Auffassung stellt es jedoch – wie z.B. auch das Konzept der
Ansässigkeit – eine Anspruchsvoraussetzung, und nicht eine eigentliche
Missbrauchsklausel dar (vgl. MAJA BAUER-BALMELLI, Der Begriff "Nut-
zungsberechtigter" im DBA Schweiz-Luxemburg, SWI 2002 S. 563 ff., 569;
BAUMGARTNER, a.a.O., S. 222 ff.; LANG, Beneficial Owner, S. 228). Erst
wenn alle Anspruchsvoraussetzungen eines DBA erfüllt sind (einschliess-
lich der Nutzungsberechtigung), stellt sich die Frage eines allfälligen Ab-
kommensmissbrauchs. Dieses Ergebnis steht auch im Einklang mit der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung, die klar zwischen dem Konzept der
Nutzungsberechtigung und dem Rechtsmissbrauch unterscheidet (Urteil
des Bundesgerichts 2A.239/2005 vom 28. November 2005 E. 3.5.3).
5.
5.1. Der Begriff des Abkommensmissbrauchs weist international keine ein-
heitlichen Konturen auf. In der schweizerischen Lehre wird – ausgehend
von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach (auch auf internati-
onaler Ebene) ein Rechtsmissbrauch vorliegt, wenn ein Rechtsinstitut
zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses
Rechtsinstitut nicht schützen will (u.a. BGE 127 II 49 E. 5a) – die Auffas-
sung vertreten, dass zwar die Inanspruchnahme von Abkommensvorteilen
für abkommensfremde Zwecke, jedoch nicht alle zwecks Verhinderung ei-
ner unerwünschten Inanspruchnahme eines DBA in die Abkommen aufge-
nommenen verpönten Verhaltensweisen (sog. "abkommensrechtliche
Missbrauchsbestimmungen") als Rechtsmissbrauch zu qualifizieren seien
(LUTZ, a.a.O., S. 7 ff.).
5.2. Die in der Lehre kontrovers diskutierte Frage, ob Abkommen einen un-
geschriebenen Missbrauchsvorbehalt enthalten (vgl. dazu anstatt vieler
LUTZ, a.a.O., S. 100 f.; VOGEL, a.a.O., Einleitung N. 190), wurde durch das
Bundesgericht auf dem Weg der Auslegung beantwortet. Nach der bun-
desgerichtlichen Rechtsprechung ist ein DBA gemäss den Art. 31 ff. VRK
A-1246/2011
Seite 21
und damit auch nach Treu und Glauben auszulegen (Urteil des Bundesge-
richts 2A.416/2005 vom 4. April 2006 E. 3.1). Somit kann jeder Vertrags-
staat vom anderen erwarten, dass dieser den Vertrag nach Treu und Glau-
ben und in Übereinstimmung mit dessen Zielsetzung auslegt, was einen
Rechtsmissbrauch – d.h. die Verwendung eines Rechtsinstituts für Zwe-
cke, welche dieses nicht schützen will – ausschliesst (Urteil des Bundes-
gerichts 2A.416/2005 vom 4. April 2006 E. 3.1). Das Rechtsmissbrauchs-
verbot ist somit als Teilgehalt des Grundsatzes von Treu und Glauben an-
zusehen und bei jeder Anwendung von internationalen Abkommen zu be-
rücksichtigen (Urteil des Bundesgerichts 2A.239/2005 vom 28. November
2005 E. 3.4.3).
5.3. Wenn es in einem Abkommen an einer ausdrücklichen Missbrauchs-
klausel fehlt, so ist ein Abkommensmissbrauch nach der bundesgerichtli-
chen Rechtsprechung jedoch nur dann anzunehmen, wenn die betreffende
Gesellschaft – im vorliegenden Zusammenhang die Dividendenempfänge-
rin – zusätzlich keine echte wirtschaftliche bzw. aktive Geschäftstätigkeit
ausübt (Urteil des Bundesgerichts 2A.239/2005 vom 28. November 2005
E. 3.6.3). Für die Ausübung einer solchen aktiven Tätigkeit sind Räumlich-
keiten, Personal und Einrichtungen erforderlich, wobei der Grad der not-
wendigen Infrastruktur von den zu erbringenden Leistungen abhängt (vgl.
MATTEOTTI, Treaty Shopping 2007, S. 795).
6.
Im vorliegenden Fall ist nicht umstritten, dass es sich bei der Beschwerde-
führerin um eine in Dänemark ansässige Gesellschaft handelt, welche die
Voraussetzungen für die unbeschränkte Steuerpflicht in diesem Staat er-
füllt. Im Weiteren hat die Beschwerdeführerin die Rückerstattungsanträge
unbestrittenermassen im Sinn von Art. 26 Abs. 4 DBA-DK formell korrekt
gestellt. Sie hat demnach grundsätzlich Anspruch auf Rückerstattung der
Verrechnungssteuer nach Art. 10 Abs. 1 i.V.m. Art. 26 Abs. 4 DBA-DK so-
wie Art. 1 Abs. 1 Vo DBA-DK. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass die Be-
schwerdeführerin – wenn im DBA-DK die Nutzungsberechtigung des Divi-
dendenempfängers als Voraussetzung für die Anwendbarkeit implizit ent-
halten sein sollte (E. 4.1 und E. 4.2) – als Nutzungsberechtigte (E. 7) der
erhaltenen Dividenden zu qualifizieren ist. Bejahendenfalls ist alsdann zu
prüfen, ob eine missbräuchliche Inanspruchnahme des DBA-DK vorliegt
(E. 8).
7.
A-1246/2011
Seite 22
7.1. Mit Bezug auf ihre Geschäftstätigkeit macht die Beschwerdeführerin
geltend, sie führe für ihre Kunden Handelsgeschäfte aus. Ferner sei sie im
Eigenhandel (Proprietary Trading) tätig und habe überdies sicherzustellen,
dass für alle von ihr ausgegebenen Derivate jederzeit verbindliche An- und
Verkaufspreise gestellt würden (Market Making). Aus Risiko/Rendite-As-
pekten würden die von der B._______-Gruppe gehaltenen Aktien und Ak-
tienderivate aktiv bewirtschaftet. Sie (die Beschwerdeführerin) handle re-
gelmässig hohe Volumen an Aktien und Derivaten auf eigene Rechnung
und auf Rechnung von Kunden. Mit Aktien und Aktienderivaten seien von
der B._______-Gruppe im Jahr 2007 ein "Umsatz (aggregierte Prämien)"
bzw. ein "Erlös" (Wortlaut gemäss Einsprache vom 15. Februar 2010 bzw.
gemäss Replik vom 16. Juni 2011) von rund EUR […] Mio. erzielt worden,
wobei EUR […] Mio. auf Aktien und EUR […] Mio. auf Futures/Forwards-
Kontrakte entfallen seien. Der Bestand an Derivaten habe per Ende 2008
rund EUR […] Mia. (per Ende 2007: rund EUR […] Mia.) betragen.
Einen wesentlichen Bestandteil des Eigenhandels stelle – so die Be-
schwerdeführerin weiter – das sog. Arbitragegeschäft dar. Dabei würden
ihre Händler festgestellte Preisunterschiede zwischen verschiedenen
Märkten und Instrumenten ausnützen. So stellten ihre Händler im Rahmen
ihrer Tätigkeit fest, dass gemäss ihrer Berechnungen der Future, der den
SMI-Index abbilde (Derivat), im Markt höher bewertet sei als die im SMI
enthaltenen Aktien (Underlying) selber. Um von dieser Preisdifferenz zu
profitieren, habe sie (die Beschwerdeführerin) am 19. Februar 2007 die
(gemäss ihrer Einschätzung) überbewerteten Futures-Kontrakte verkauft.
Der Verkauf der Futures sei zum Marktpreis börslich via einen "Broker" an
einen ihr (der Beschwerdeführerin) unbekannten Käufer erfolgt. Da ein
"Broker" die Gegenpartei nicht offenlege, habe sie (die Beschwerdeführe-
rin) nicht wissen können, wer die Futures gekauft habe. Sie wisse nicht,
wie viele Käufer auf der Gegenseite gestanden seien. Entsprechend habe
die Transaktion vollständig anonym abgewickelt werden können. Diese
Anonymität sei zusätzlich durch die Clearingstelle garantiert worden, über
welche das Clearing der Transaktionen (d.h. das Verrechnen der gegen-
seitigen Forderungen) erfolgt sei.
Um einen Teil der mit dem Verkauf (d.h. dem Aufbau dieser Short-Position
an SMI-Futures) verbundenen Risiken abzusichern, habe sie (die Be-
schwerdeführerin) SMI-Aktien in der entsprechenden Höhe gekauft. Sie
habe also zunächst das Derivat verkauft und sich mit dem Kauf der SMI-
Aktien (Underlying) abgesichert. Diese Absicherung mit Aktien sei ein typi-
scher Vorgang beim Arbitragegeschäft. Der Kauf der Aktien sei, gleich wie
A-1246/2011
Seite 23
der Verkauf der Futures, zum Marktpreis börslich über einen "Broker" er-
folgt, weshalb sie (die Beschwerdeführerin) nicht habe wissen können, von
wem sie die Aktien erworben habe. Zu erwähnen bleibe, dass der Kauf der
Aktien über einen anderen "Broker" erfolgt sei als der Verkauf der Future-
Kontrakte. Zudem seien die Futures- und Aktien-Transaktionen je über eine
andere Börse erfolgt: die Futures seien über die Börse EUREX gehandelt
worden, während die Käufe und Verkäufe der Aktien über die Börse virt-x
getätigt worden seien.
Die am 19. Februar 2007 verkauften Future-Kontrakte seien am 15. März
2007 ausgelaufen. Weil die SMI-Futures nach Ansicht der Beschwerdefüh-
rerin gegenüber dem Underlying in diesem Zeitpunkt noch immer überbe-
wertet waren, habe sie (die Beschwerdeführerin) die März-Futures zurück
gekauft und eine gleiche Anzahl Juni-Futures (erneut) verkauft (d.h. die
März-Futures seien durch Juni-Futures abgelöst worden; sog. Rolling). Am
15. Juni 2007 seien auch diese Futures ausgelaufen. Da sich die Preise
zwischen Derivat (Future) und Underlying (Aktie) im Juni 2007 wieder an-
genähert hatten und ein Arbitragegeschäft nicht mehr länger lukrativ er-
schienen sei, habe sie (die Beschwerdeführerin) entschieden, dass kein
erneutes Rolling stattfinden solle. Vielmehr habe sie die Futures beim Aus-
laufen am 15. Juni 2007 wieder zurückgekauft. In der Folge habe sie (die
Beschwerdeführerin) auch die am 19. Februar 2007 erworbenen Aktien am
15. Juni 2007 wieder verkauft, zumal nach dem Rückkauf der Futures eine
Absicherung durch Aktien überflüssig geworden sei. Dieser Verkauf sei
ebenfalls zum Marktpreis börslich über einen "Broker" erfolgt, weshalb sie
(die Beschwerdeführerin) auch bei diesem Geschäft keine Kenntnis vom
Käufer (bzw. den Käufern) der Aktien gehabt hätte.
Weil sie – so die Beschwerdeführerin schliesslich – in der Periode vom
19. Februar 2007 bis am 15. Juni 2007 Aktien sämtlicher SMI-Gesellschaf-
ten gehalten habe, habe sie die von den Gesellschaften während dieser
Periode ausbezahlten Dividenden vereinnahmt. Die an der Quelle in Abzug
gebrachte Verrechnungssteuer habe sie sodann gestützt auf das DBA
Schweiz-Dänemark zurückgefordert.
7.2. Die ESTV weist darauf hin, dass die Frage, ob eine Person das Recht
zur Nutzung an einem Kapitalertrag habe, also der "beneficial owner" sei,
gestützt auf die wirtschaftliche Realität unter Beachtung der Gesamtum-
stände beurteilt werden müsse. Nach eigenen Angaben sei der Beschwer-
deführerin aus dem gesamten Future-Geschäft im März 2007 gerade ein-
mal CHF […], also nur 9 % des Dividendenertrags von CHF […] verblieben.
A-1246/2011
Seite 24
Im Juni 2007 habe sie (die Beschwerdeführerin) einen Gewinn von CHF
[…] des gesamten Future-Geschäfts selber behalten, was gar nur 5,6 %
des Dividendenertrags von CHF […] entspreche. Offensichtlich habe die
Beschwerdeführerin den grössten Teil des Kapitalertrags aus den von ihr
gehaltenen Aktien nicht selber behalten können. Der Dividendenertrag sei
bei der Beschwerdeführerin grösstenteils wieder abgeflossen; damit
müsse der Ertrag im Rahmen von vertraglichen Verpflichtungen (gegen-
über der B._______-Gruppe, den Käufern der Futures und den Verkäufern
und Käufern der Wertschriften) ab- bzw. weitergeleitet worden sein. In wel-
cher Form die Weiterleitung erfolgt sei, sei für die Ab- oder Zusicherung
des Rechts zur Nutzung nicht relevant.
7.3. Massgebend zur Beantwortung der Frage nach der Nutzungsberech-
tigung ist, in welchem Umfang die Beschwerdeführerin die Entscheidungs-
befugnis über die Verwendung der ihr ausgeschütteten Dividenden inne-
hatte (E. 4.3.1 und 4.3.2). Der Beschwerdeführerin ist zunächst darin zu-
zustimmen, dass allein die Konzernmitgliedschaft den Verlust des Nut-
zungsrechts zugunsten der Muttergesellschaft noch nicht zu begründen
vermag. Daran ändert auch die 100 %-ige Beherrschung durch die […]
B._______ grundsätzlich nichts. Die ESTV behauptet vorliegend zu Recht
nicht, dass im Verhältnis zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft eine
"Direct Conduit-Struktur" vorgelegen hätte. Solches ergibt sich denn auch
nicht aus den Akten.
7.3.1. Wesentlich ist in diesem Zusammenhang, ob die Beschwerdeführe-
rin zur Weiterleitung der Dividenden verpflichtet war. Im Rahmen der Fu-
ture-Kontrakte hat sich die Beschwerdeführerin nach eigenen, unwider-
sprochen gebliebenen Aussagen lediglich dazu verpflichtet, beim Auslau-
fen der Futures die mit den Futures verbundenen Verpflichtungen finanziell
(durch Barausgleich) zu erfüllen (Replik, S. 35 mit Hinweis u.a. auf ERNST
MÜLLER-MÖHL, Optionen und Futures, 5. Aufl., Zürich 2002, S. 41). Weder
ergibt sich aus den Akten, noch vermag die ESTV hinreichend darzulegen
(E. 1.4), dass die Beschwerdeführerin rechtlich dazu verpflichtet gewesen
wäre, sich infolge der Future-Kontrakte mittels Aktienkäufen abzusichern.
Zu prüfen ist hiernach, ob eine sich aus den faktischen Umständen erge-
bende Pflicht zur Weiterleitung der Dividenden bestand. Wie gesehen,
kann auch eine solche Pflicht die Entscheidungsbefugnis in einem Aus-
mass einschränken, dass die betreffende Person nicht mehr als Nutzungs-
berechtigte gelten kann (E. 4.3.2). Es ist insoweit also eine "substance over
form"- bzw. eine wirtschaftliche Betrachtung massgebend (E. 4.3.1 und
A-1246/2011
Seite 25
4.3.2), wie dies von der ESTV geltend gemacht wird. Auch wenn die Finan-
zierung der Aktienkäufe eingestandenermassen gruppenintern und damit
teilweise durch die Muttergesellschaft erfolgte, ist damit noch nicht gesagt,
dass die Beschwerdeführerin zur Begleichung des daraus resultierenden
Zinsaufwands die vereinnahmten Dividenden an die Muttergesellschaft
hätte weiter leiten müssen. Kommt hinzu, dass der Zinsaufwand unabhän-
gig davon zu begleichen war, ob ein Dividendenertrag generiert wurde oder
nicht. Insofern trifft es zu, dass die Beschwerdeführerin sowohl das Divi-
dendenrisiko als auch das Zins- und Finanzierungsrisiko trug. Bereits dies
und die fehlenden Interdependenzen zwischen den Einkünften und deren
(teilweisen) Weiterleitung zeigen, dass der Beschwerdeführerin die Ent-
scheidungsbefugnisse hinsichtlich der Verwendung der vereinnahmten Di-
videnden zukamen (E. 4.3.2). Die Beschwerdeführerin hatte demnach
auch keine sich aus den faktischen Umständen ergebende Pflicht zur Wei-
terleitung der Dividenden. Vielmehr konnte sie über diese frei verfügen und
dementsprechend auch für andere Zwecke verwenden.
Der Einwand der ESTV, die Beschwerdeführerin könne nicht als Nutzungs-
berechtigte gelten, da der Dividendenertrag grösstenteils nicht ihr verblie-
ben sei, ist nicht stichhaltig. Massgebend zur Beurteilung der Entschei-
dungsbefugnis über die Verwendung der ausgeschütteten Dividenden
kann nicht eine reine Ex-Post Betrachtung sein, ob die Dividenden bei der
Beschwerdeführerin verblieben sind. Vielmehr ist für die Frage der Nut-
zungsberechtigung in zeitlicher Hinsicht auf die Zahlung der Einkünfte, d.h.
vorliegend auf die Dividendenausschüttung, abzustellen (oben E. 4.3.2).
Mit Bezug auf diesen Zeitpunkt ist die Entscheidungsbefugnis der Be-
schwerdeführerin zu beurteilen, indem die aufgezeigten Interdependenzen
(s. vorstehenden Absatz) untersucht werden (vgl. zum Ganzen Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-6537/2010 vom 7. März 2012 E. 6.2.1).
Im Übrigen liegt hier auch kein Fall vor, in welchem die Beschwerdeführerin
als in Dänemark ansässige Gesellschaft systematisch gegen Kredit von
einer oder mehreren anderen Gesellschaften mit Sitz ausserhalb von Dä-
nemark mehr oder weniger kurz vor Couponverfall schweizerische Wert-
papiere gekauft hätte, um sie nach Couponverfall wiederum an Gesell-
schaften mit Sitz ausserhalb von Dänemark zu veräussern und den dabei
erzielten Erlös zur Rückzahlung des Kredits zu verwenden (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 2A.660/2006 vom 8. Juni 2007 E. 4.2 mit Hinweisen).
A-1246/2011
Seite 26
7.3.2. Die ESTV bezieht sich sodann auf die Aussage der Beschwerdefüh-
rerin, wonach eine schädliche Weiterleitung von Dividenden ein "Kreisge-
schäft" voraussetze, was gar nicht möglich gewesen sei, da sie (die Be-
schwerdeführerin) ihre Transaktionen einerseits anonym über "Broker" ge-
tätigt habe und überdies die Derivate und die Aktien nicht beim selben "Bro-
ker" gehandelt habe (vgl. oben E. 7.1). Dies schliesse dennoch – so die
Ansicht der ESTV (mit Verweis auf MISTELI, a.a.O., S. 57, 137, 140) – die
theoretisch denkbare Möglichkeit nicht aus, dass zwei Parteien vereinba-
ren würden, vor und nach der Dividendenfälligkeit zu ganz bestimmten
Zeitpunkten gegenläufige, aufeinander abgestimmte Order für eine be-
stimmte Aktiengattung ins System einzugeben. Für eine solche Betrach-
tungsweise gibt es allerdings keine konkreten Anhaltspunkte (vgl. oben
E. 1.4). Zudem gibt es – wie die Beschwerdeführerin (ebenfalls mit Verweis
auf MISTELI, a.a.O., S. 57 Fn. 265) zu Recht einwendet – bisher keinen Be-
weis dafür, dass das theoretische Kreisgeschäft auch in einem sonst ano-
nymen Markt jemals in die Tat umgesetzt worden wäre. Aus einer E-Mail
vom 15. Mai 2009 bzw. dessen Anhang des Liquidity Brokers X._______
(bf. Beilage 6) ergibt sich einzig, dass Kaufs- und Verkaufstransaktionen
für die Beschwerdeführerin mit Investoren aus den USA, Holland und
Schweden erfolgt seien. Damit ist aber nicht gleichzeitig gesagt, worauf die
Beschwerdeführerin zu Recht hinweist, dass Aktien, die von Investoren aus
einem dieser drei Länder gekauft worden waren, später wieder in dieses
Land zurückverkauft wurden; ebenso gut hätten aufgrund der Aktenlage
alle Käufe mit Verkäufen aus den USA und alle Verkäufe mit Käufern aus
Holland und Schweden getätigt worden sein können. Annahmen seitens
der ESTV reichen nicht aus (E. 1.4), um der Beschwerdeführerin das Nut-
zungsrecht an den fraglichen Vermögenserträgen abzuerkennen.
7.4. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass – selbst wenn das
Erfordernis der Nutzungsberechtigung trotz fehlender expliziter Erwähnung
im DBA-DK enthalten wäre (E. 4.2) – die Beschwerdeführerin als Nut-
zungsberechtigte der erhaltenen Dividenden zu qualifizieren wäre.
8.
8.1. Im DBA-DK fehlt eine ausdrückliche Missbrauchsklausel. Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist das Rechtsmissbrauchsverbot je-
doch Teilgehalt des Grundsatzes von Treu und Glauben, der bei jeder An-
wendung von internationalen Abkommen zu berücksichtigen ist (E. 5.2).
Auch das DBA-DK steht deshalb unter dem Vorbehalt des Abkommens-
missbrauchs. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist jedoch zu
beachten, dass bei Fehlen einer ausdrücklichen Missbrauchsklausel im
A-1246/2011
Seite 27
DBA ein Abkommensmissbrauch nur dann anzunehmen ist, wenn die be-
treffende Gesellschaft zusätzlich keine echte wirtschaftliche bzw. aktive
Geschäftstätigkeit ausübt (E. 5.3). Zu prüfen ist deshalb zunächst, ob die
Beschwerdeführerin eine aktive Geschäftstätigkeit ausgeübt hat.
8.2. Die Beschwerdeführerin ist nach eigenen Angaben eine selbständig
operierende Finanzgesellschaft, welche allein in Dänemark rund […] Per-
sonen beschäftigt. Unter anderem werde der grösste Trading Floor mit
etwa […] Plätzen und dem gesamten Trading im Fixed-Income-Bereich,
der gesamte internationale Aktienhandel und der überwiegende Teil des
Derivathandels der B._______-Group bei ihr (der Beschwerdeführerin)
konzentriert. So werde auch der Handel mit Aktien und Derivaten von Dä-
nemark aus betrieben. Für diesen Zweck verfüge sie – so die Beschwer-
deführerin – über die nötige Handelsinfrastruktur für Eurex-Transaktien
(Know-How, Derivat- und Handelsspezialisten, Analysten, Clearing Ac-
counts mit UBS, IT-Systeme für das Risikomanagement und Back-Office-
Infrastruktur). Diese Ausführungen blieben von der ESTV unwiderspro-
chen. Im Weiteren verfügt die Beschwerdeführerin unbestrittenermassen
über Räumlichkeiten (u.a. auch) an ihrem Sitz in Kopenhagen. Die Be-
schwerdeführerin übt demnach eine effektive Geschäftstätigkeit aus. Infol-
gedessen kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, die zu hin-
terfragen dem Bundesverwaltungsgericht in der vorliegenden Konstellation
angesichts der Deutlichkeit der einschlägigen bundesgerichtlichen Erwä-
gungen nicht zusteht, bereits aus diesem Grund kein Abkommensmiss-
brauch gegeben sein (E. 5.3). Weitere Abklärungen diesbezüglich erübri-
gen sich damit.
9.
Da nach dem Gesagten die Beschwerdeführerin als Nutzungsberechtigte
der vereinnahmten Dividenden bezeichnet werden kann (E. 7.3 und E. 7.4)
und überdies kein Abkommensmissbrauch vorliegt (E. 8.2), hat sie An-
spruch auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer. Den folgenden Rück-
erstattungsanträgen ist demnach stattzugeben: Nr. 22898 über CHF […],
Nr. 56451 über CHF […] und Nr. 56452 über CHF […]. Zudem erweist sich
aus denselben Gründen die Rückforderung der ESTV betreffend die be-
reits gewährte Rückerstattung in der Höhe von CHF […] als unbegründet.
Auf die weiteren Einwendungen der Beschwerdeführerin bezüglich der
Rückerstattungsforderung der ESTV muss demnach nicht mehr eingegan-
gen werden.
A-1246/2011
Seite 28
10.
Dem Gesagten zufolge ist die Beschwerde vollumfänglich gutzuheissen
und der Entscheid der ESTV vom 15. Januar 2010 aufzuheben. Die ESTV
wird angewiesen, der Beschwerdeführerin folgende Verrechnungssteuer-
beträge antragsgemäss zurückzuerstatten: CHF […] (Antrag Nr. 22898),
CHF […] (Antrag Nr. 56451) und CHF […] (Antrag Nr. 56452).
10.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin
nach Art. 63 Abs. 1 VwVG keine Verfahrenskosten zu übernehmen. Der
Kostenvorschuss von CHF […] ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft des vor-
liegenden Urteils zurückzuerstatten. Der ESTV als Vorinstanz können
keine Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
10.2. Die ESTV hat der obsiegenden Beschwerdeführerin eine Parteient-
schädigung auszurichten (Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG; Art. 7 ff. des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Parteikosten gel-
ten dann als notwendig, wenn sie zur sachgerechten und wirksamen
Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung unerlässlich erscheinen (BGE
131 II 200 E. 7.2). Die Parteientschädigung ist aufgrund der eingereichten
detaillierten Kostennote festzusetzen (Art. 14 VGKE). Bei Fehlen einer (de-
taillierten) Kostennote wird die Entschädigung aufgrund der Akten festge-
setzt (Art. 14 Abs. 2 VGKE). In Anwendung von Art. 14 Abs. 2 VGKE muss
vorliegend über die Entschädigung aufgrund der Akten entschieden wer-
den, zumal angesichts der erwähnten klaren reglementarischen Grundla-
gen auf eine Aufforderung zur Einreichung einer Kostennote verzichtet wer-
den kann (vgl. zum Ganzen: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-
1594/2006 vom 4. Oktober 2010 mit Verweis auf den Abschreibungsent-
scheid des Bundesverwaltungsgerichts A-1481/2006 vom 23. Juli 2007).
Unter diesen Umständen ist die Parteientschädigung ermessensweise
festzusetzen. Aufgrund des vollständigen Obsiegens hat die ESTV der Be-
schwerdeführerin eine Parteientschädigung von CHF […] (Auslagen inbe-
griffen) auszurichten.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid der Eidgenössi-
schen Steuerverwaltung vom 15. Januar 2010 aufgehoben. Die Eidgenös-
A-1246/2011
Seite 29
sische Steuerverwaltung wird angewiesen, der Beschwerdeführerin fol-
gende Verrechnungssteuerbeträge antragsgemäss zurückzuerstatten:
CHF […] (Antrag Nr. 22898), CHF […] (Antrag Nr. 56451) und CHF […]
(Antrag Nr. 56452).
Es wird zudem festgestellt, dass die bereits erfolgte Rückerstattung der
Verrechnungssteuer im Betrag von insgesamt CHF […] (Antrag
Nrn. 14720, 14721, 14916 und 22889) zu Recht erfolgt ist.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der geleistete Kostenvor-
schuss von CHF […] wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechts-
kraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
3.
Die Vorinstanz wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteient-
schädigung von CHF […] zu bezahlen.
A-1246/2011
Seite 30
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Michael Beusch Stefano Bernasconi
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts-
gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in
einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung
mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange-
fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerde-
führer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: