A-129/2014 - Abteilung I - Energie (Übriges) - Verzugszinsen auf der Rückerstattung für in den Ja...

. B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l


Entscheid bestätigt durch BGer mit
Urteil vom 23.05.2016 (2C_352/2015)








Abteilung I
A-129/2014


U r t e i l v o m 6 . M ä r z 2 0 1 5
Besetzung

Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz),
Richter André Moser, Richter Maurizio Greppi,
Gerichtsschreiber Pascal Baur.



Parteien

Kraftwerk Ryburg-Schwörstadt AG,
Kraftwerkstrasse 1025, 4313 Möhlin,
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Mariella Orelli
und Rechtsanwalt lic. iur. Andreas Burger, Homburger AG,
Hardstrasse 201, Postfach 314, 8037 Zürich,
Beschwerdeführerin,



gegen


Swissgrid AG,
Werkstrasse 12, 5080 Laufenburg,
Beschwerdegegnerin,

Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom,
3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Verzugszinsen auf der Rückerstattung für in den Jahren
2009 und 2010 geleistete SDL-Akontozahlungen.


A-129/2014
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Mit Verordnung vom 12. Dezember 2008 änderte der Bundesrat die
Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 (StromVV, SR 734.71)
per 1. Januar 2009 in mehreren Punkten ab und ergänzte sie um ver-
schiedene diese Änderung betreffende Übergangsbestimmungen
(vgl. AS 2008 6467). Eine dieser Bestimmungen, Art. 31b StromVV (per
1. März 2013 aufgehoben durch Ziff. I der Verordnung vom 30. Januar
2013 [AS 2013 559]; nachfolgend: aArt. 31b StromVV), verpflichtete die
nationale Netzgesellschaft bzw. die Swissgrid AG, den Netzbetreibern
und den am Übertragungsnetz direkt angeschlossenen Endverbrauchern
in den Jahren 2009-2013 die Kosten für allgemeine Systemdienstleistun-
gen (SDL) höchstens im Umfang von 0,4 Rappen pro kWh anzulasten
(Abs. 1). Ausserdem verpflichtet sie sie, in diesem Zeitraum den Teil der
Kosten der allgemeinen SDL (nachfolgend: SDL-Kosten), der mit diesem
Tarif nicht gedeckt werden könne, den Betreiberinnen von Kraftwerken
mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW gemäss deren An-
teil an der Bruttoenergieerzeugung individuell in Rechnung zu stellen
(Abs. 2).
B.
B.a Mit Verfügung vom 6. März 2009 legte die Eidgenössische Elektrizi-
tätskommission ElCom den Tarif für allgemeine SDL für das Jahr 2009
auf 0,77 Rappen pro kWh fest und lastete 0,4 Rappen den Endverbrau-
chern an (Dispositivziffer 2). Weiter setzte sie den Anteil, den die – im An-
hang 2 der Verfügung aufgelisteten – Betreiberinnen von Kraftwerken mit
einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW übernehmen sollten,
auf 0,45 Rappen pro kWh fest (Dispositivziffer 3). Sie führte dazu aus, die
Swissgrid AG habe ihr nach Bekanntwerden der tatsächlichen SDL-
Kosten einen Bericht zur Genehmigung vorzulegen und die genehmigten
anrechenbaren Kosten den erwähnten Kraftwerkbetreiberinnen individuell
nachzubelasten oder gutzuschreiben.
B.b Mit einer analogen Verfügung vom 4. März 2010 legte die ElCom den
Tarif für allgemeine SDL für das Jahr 2010 auf 0,76 Rappen pro kWh fest
und auferlegte 0,4 Rappen den Netzbetreibern und den am Übertra-
gungsnetz direkt angeschlossenen Endverbrauchern (Dispositivziffer 4).
Ausserdem setzte sie den von den Betreiberinnen von Kraftwerken mit
einer elektrischen Leistung von mehr als 50 MW zu übernehmenden Be-
trag auf 0,42 Rappen pro kWh fest (Dispositivziffer 5).
A-129/2014
Seite 3
C.
Die Kraftwerk Ryburg-Schwörstadt AG, eine Kraftwerkbetreiberin im Sin-
ne von aArt. 31b Abs. 2 StromVV, erhob gegen die beiden Tarifverfügun-
gen der ElCom zwar Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (Be-
schwerdeverfahren A-2658/2009 und A-2853/2010). Sie bezahlte jedoch
die von der Swissgrid AG für die Jahre 2009 und 2010 für ihren Anteil an
den SDL-Kosten gestellten Akontorechnungen (nachfolgend: SDL-
Akontorechnungen), wenn auch nur unter Vorbehalt und ohne Anerken-
nung einer Schuldpflicht.
D.
Mit Urteil A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 (teilweise abgedruckt in
BVGE 2010/49) hiess das Bundesverwaltungsgericht eine Beschwerde
der Gommerkraftwerke AG, einer weiteren Kraftwerkbetreiberin im Sinne
von aArt. 31b Abs. 2 StromVV, gegen die Verfügung der ElCom vom
6. März 2009 teilweise gut und hob Dispositivziffer 2 Satz 2, wonach die
SDL-Kosten den Endverbrauchern nur im Umfang von 0,4 Rappen pro
kWh angelastet werden dürfen, sowie Dispositivziffer 3 dieser Verfügung
mit Bezug auf sie auf. Zur Begründung führte es aus, Abs. 2 von
aArt. 31b StromVV sei verfassungs- und gesetzeswidrig, Abs. 1 geset-
zeswidrig. Dieses Urteil blieb unangefochten und wurde rechtskräftig.
E.
Mit Urteil A-2658/2009 vom 24. August 2011 hiess das Bundesverwal-
tungsgericht in einem analogen Entscheid die Beschwerde der Kraftwerk
Ryburg-Schwörstadt AG gegen die Tarifverfügung der ElCom vom
6. März 2009 gut und hob Dispositivziffer 2 Satz 2 sowie Dispositivziffer 3
dieser Verfügung auch mit Bezug auf sie auf. Nach Eintritt der Rechtskraft
dieses Urteils stellte die Kraftwerk Ryburg-Schwörstadt AG der Swissgrid
AG beziffert Rechnung für die Akontozahlungen (nachfolgend: SDL-
Akontozahlungen), die sie für ihren (vermeintlichen) Anteil an den SDL-
Kosten für das Tarifjahr 2009 geleistet hatte, zuzüglich Zins von 4,25 %
für die Dauer eines Jahres auf dem um die Mehrwertsteuer verminderten
Betrag dieser Zahlungen. Am 7. November 2011 überwies ihr die Swiss-
grid AG den verlangten Betrag.
F.
Am 14. Juni 2012 zog die ElCom die Tarifverfügung vom 4. April 2010
(u.a.) mit Bezug auf die Kraftwerk Ryburg-Schwörstadt AG in Wiederer-
wägung und hob deren Verpflichtung zur Übernahme von SDL-Kosten für
das Tarifjahr 2010 auf. Das Bundesverwaltungsgericht schrieb darauf das
A-129/2014
Seite 4
Verfahren A-2853/2010 betreffend die Beschwerde der Kraftwerk Ryburg-
Schwörstadt AG gegen diese Verfügung am 18. September 2012 als ge-
genstandslos geworden ab. In der Folge stellte die Kraftwerk Ryburg-
Schwörstadt AG der Swissgrid AG beziffert Rechnung für die SDL-
Akontozahlungen für das Tarifjahr 2010, zuzüglich Zins von 4,14 % für die
Dauer eines Jahres auf dem um die Mehrwertsteuer reduzierten Betrag
dieser Zahlungen. Am 9. Oktober 2012 bezahlte ihr die Swissgrid AG den
in Rechnung gestellten Betrag.
G.
Mit Gesuch vom 8. November 2012 beantragte die Kraftwerk Ryburg-
Schwörstadt AG bei der ElCom, es sei die Swissgrid AG zu verpflichten,
ihr für die SDL-Akontozahlungen, die sie für die Tarifjahre 2009 und 2010
entrichtet habe, zusätzliche Zahlungen zuzüglich Zins zu leisten. Mit Ver-
fügung vom 14. November 2013 verpflichtete die ElCom die Swissgrid
AG, der Kraftwerk Ryburg-Schwörstadt AG für das Tarifjahr 2009 einen
(zusätzlichen) Betrag von Fr. 14'517.– zuzüglich Verzugszinsen von 5 %
ab dem 7. November 2011 (Dispositivziffer 1) und für das Tarifjahr 2010
einen (zusätzlichen) Betrag von Fr. 28'990.– zuzüglich Verzugszinsen von
5 % ab dem 9. Oktober 2012 (Dispositivziffer 2) zu leisten. Bei der Be-
rechnung dieser Beträge ging sie davon aus, auf den entrichteten Akon-
tozahlungen sei aufgrund einer Mahnung der Kraftwerk Ryburg-
Schwörstadt AG ab dem 16. Dezember 2010 ein Verzugszins von 5 %
geschuldet. Die Gebühren für die Verfügung auferlegte sie zu einem Vier-
tel der Swissgrid AG und zu drei Vierteln der Kraftwerk Ryburg-
Schwörstadt AG (Dispositivziffer 4).
H.
Gegen diese Verfügung der Elcom (nachfolgend: Vorinstanz) erhebt die
Kraftwerk Ryburg-Schwörstadt AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin)
am 10. Januar 2014 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie
beantragt, es sei die Swissgrid AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin)
zu verpflichten, ihr über die in der angefochtenen Verfügung zugespro-
chenen Beträge hinaus für das Tarifjahr 2009 die Differenz zwischen
Fr. 195'642.60 zuzüglich Zins von 5 % ab dem 7. November 2011 und
dem in der angefochtenen Verfügung zugesprochenen Betrag samt Zins
(Rechtsbegehren 1) sowie für das Tarifjahr 2010 die Differenz zwischen
Fr. 45'176.90 zuzüglich Zins von 5 % ab dem 9. Oktober 2012 und dem in
der angefochtenen Verfügung zugesprochenen Betrag samt Zins
(Rechtsbegehren 2) zu leisten, mithin die Beträge, die sich ihrer Ansicht
nach zusätzlich ergeben, wenn auf den SDL-Akontozahlungen bereits ab
A-129/2014
Seite 5
deren Entrichtung ein Verzugszins von 5 % berechnet wird. Ausserdem
seien die Gebühren des vorinstanzlichen Verfahrens in Aufhebung von
Dispositivziffer 4 der angefochtenen Verfügung (vollumfänglich) der Be-
schwerdegegnerin aufzuerlegen (Rechtsbegehren 3).
Eventualiter beantragt sie, es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflich-
ten, ihr über die in der angefochtenen Verfügung zugesprochenen Beträ-
ge hinaus für das Tarifjahr 2009 die Differenz zwischen Fr. 185'015.36
zuzüglich Zins von 5 % ab dem 7. November 2011 und dem in der ange-
fochtenen Verfügung zugesprochenen Betrag samt Zins sowie für das Ta-
rifjahr 2010 die Differenz zwischen Fr. 45'380.88 zuzüglich Zins von 5 %
ab dem 9. Oktober 2012 und dem in der angefochtenen Verfügung zuge-
sprochenen Betrag samt Zins zu leisten, mithin die Beträge, die sich ihrer
Ansicht nach zusätzlich ergeben, wenn auf den SDL-Akontozahlungen ab
dem Zeitpunkt ihrer Entrichtung bis zum 8. Juli 2010 (Datum des Urteils
A-2607/2009 des Bundesverwaltungsgerichts; vgl. Bst. D) ein Bereiche-
rungszins von 4,55 % und ab diesem Zeitpunkt ein Verzugszins von 5 %
berechnet wird.
Subeventualiter beantragt sie, die Beschwerdegegnerin habe ihr über die
in der angefochtenen Verfügung zugesprochenen Beträge hinaus die Be-
träge zu bezahlen, die sich ihrer Meinung nach zusätzlich ergeben, wenn
auf den SDL-Akontozahlungen ab dem Zeitpunkt ihrer Entrichtung bis
zum Verzugseintritt gemäss der angefochtenen Verfügung ein Bereiche-
rungszins von 4,55 % und ab diesem Zeitpunkt ein Verzugszins von 5 %
berechnet wird.
I.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 24. Februar 2014
die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung bringt sie (teilweise im-
plizit) vor, der Verzug der Beschwerdegegnerin sei nicht bereits im Zeit-
punkt der Entrichtung der SDL-Akontozahlungen und auch nicht in einem
anderen von der Beschwerdeführerin genannten Zeitpunkt eingetreten.
Massgeblich sei vielmehr der in der angefochtenen Verfügung genannte
Zeitpunkt. Der Beschwerdeführerin stehe im Weiteren kein Bereiche-
rungszins zu.
J.
Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Beschwerdeantwort vom
25. März 2014, der sie eine Liste mit den Valutadaten der von der Be-
schwerdeführerin geleisteten SDL-Akontozahlungen beilegt, ebenfalls die
A-129/2014
Seite 6
Abweisung der Beschwerde. Wie die Vorinstanz ist sie der Ansicht, die
von der Beschwerdeführerin genannten Zeitpunkte für den Eintritt des
Verzugs bzw. den Beginn des Zinsenlaufs seien nicht einschlägig. Wie
diese bestreitet sie zudem einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf
Bereicherungszins.
K.
Am 8. April 2014 bezahlt die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführe-
rin die in der angefochtenen Verfügung festgesetzten Beträge, zuzüglich
Verzugszins von 5 % ab dem 7. November 2011 auf dem Teilbetrag für
das Tarifjahr 2009 bzw. ab dem 9. Oktober 2012 auf dem Teilbetrag für
das Tarifjahr 2010.
L.
Die Beschwerdeführerin hält in ihrer Replik vom 12. Mai 2014 an der Be-
schwerde fest, passt ihre Rechtsbegehren 1 und 2 in Berücksichtigung
der Zahlungen der Beschwerdegegnerin vom 8. April 2014 an und äus-
sert sich ergänzend.
M.
Die Beschwerdegegnerin hält in ihrer Stellungnahme vom 3. Juni 2014 an
ihrer Beschwerdeantwort fest und macht vereinzelte zusätzliche Bemer-
kungen.
N.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Stellungnahme vom 3. Juni 2014 weiter-
hin die Abweisung der Beschwerde und nimmt ergänzend Stellung.
O.
Die Beschwerdeführerin bekräftigt in ihren Schlussbemerkungen vom
23. Juni 2014 ihre Begehren und äussert sich ergänzend namentlich zur
Frage des Anspruchs auf Bereicherungszins.
P.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfol-
genden Erwägungen eingegangen.


A-129/2014
Seite 7
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
Eintreten
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern sie von einer
Vorinstanz nach Art. 33 VGG stammen und keine Ausnahme gemäss
Art. 32 VGG vorliegt.
Die angefochtene Verfügung ist eine Verfügung im erwähnten Sinn und
stammt von einer eidgenössischen Kommission gemäss Art. 33 Bst. f
VGG; eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Der Vorinstanz
kommt weiter hinsichtlich Streitigkeiten, welche die Anwendung des
Stromversorgungsgesetzes vom 23. März 2007 (StromVG, SR 734.7)
und seiner Ausführungsbestimmungen betreffen, eine umfassende Ent-
scheidkompetenz zu (vgl. Art. 22 Abs. 1 und 2 StromVG; Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts A-3343/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 1.1.2.4
f.). Mit der angefochtenen Verfügung entschied sie über die Folgen, die
daraus resultieren, dass die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegne-
rin für die Tarifjahre 2009 und 2010 Akontozahlungen für den Anteil an
den SDL-Kosten leistete, den sie gemäss der damals geltenden verfas-
sungs- und gesetzeswidrigen Bestimmung von aArt. 31b Abs. 2 StromVV
übernehmen sollte. Sie war entsprechend zum Erlass der Verfügung be-
fugt. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Beurteilung der vor-
liegenden Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 23 StromVG).
1.2 Zur Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht ist nach Art. 48
Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilge-
nommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Beschwerdeführe-
rin beteiligte sich am vorinstanzlichen Verfahren, drang mit ihren Rechts-
begehren jedoch nur teilweise durch. Sie ist somit formell und materiell
beschwert und ohne Weiteres zur Beschwerde legitimiert.
1.3
1.3.1 Streitgegenstand in der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist
das durch die angefochtene Verfügung geregelte Rechtsverhältnis, soweit
es im Streit liegt. Fragen, über welche die erstinstanzlich verfügende Be-
A-129/2014
Seite 8
hörde nicht entschieden hat, darf die zweite Instanz nicht beurteilen, an-
sonsten sie in die funktionelle Zuständigkeit der ersten Instanz eingreifen
würde (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.8). Aus prozessökonomischen
Gründen kann allerdings ausnahmsweise auf Begehren, die über den vo-
rinstanzlichen Streitgegenstand hinausgehen, eingetreten werden, wenn
sie zu diesem einen (sehr) engen Bezug haben und die Verwaltung im
Laufe des Verfahrens Gelegenheit hatte, sich zur neuen Streitfrage zu
äussern (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1A.254/2004 vom 7. Februar
2005 E. 2.3 mit Hinweisen; BVGE 2009/37 E. 1.3.1; Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts A-832/2014 vom 20. August 2014 E. 1.3; MOSER/
BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.210).
1.3.2 Vorliegend ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin auf den
Rückerstattungsforderungen der Beschwerdeführerin ab dem von der Vo-
rinstanz für den Verzugseintritt als massgeblich erachteten Zeitpunkt, d.h.
dem 16. Dezember 2010, einen Verzugszins von 5 % zu entrichten hatte.
Streitig ist jedoch einerseits, ob der Verzug bereits mit der Entrichtung der
SDL-Akontozahlungen unter Vorbehalt bzw. der Beschwerdeerhebung
gegen die beiden Tarifverfügungen der Vorinstanz vom 6. März 2009 und
4. März 2010 eintrat und die Beschwerdegegnerin ab ersterem Zeitpunkt
bis zu dem von der Vorinstanz für den Verzugseintritt als massgeblich er-
achteten späteren Zeitpunkt zusätzliche Verzugszinsen zu bezahlen hat
(vgl. Rechtsbegehren 1 und 2). Umstritten ist andererseits, ob die Be-
schwerdeführerin für den Fall, dass dies zu verneinen ist, ab der Entrich-
tung der SDL-Akontozahlungen bis zum – ebenfalls streitigen – massge-
blichen späteren Zeitpunkt des Verzugseintritts Anspruch auf Bereiche-
rungszins hat (vgl. Eventual- und Subeventualbegehren). Streitig ist zu-
dem die Verlegung der Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens
(vgl. Rechtsbegehren 3).
1.3.3 Während die Beschwerdeführerin mit den Rechtsbegehren 1 und 2
nicht über den Streitgegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens hinaus-
geht, da sie bereits dort Verzugszins ab Entrichtung der SDL-
Akontozahlungen geltend machte, und die mit Rechtsbegehren 3 gefor-
derte Kostenverlegung der vor der Vorinstanz verlangten entspricht, be-
antragt sie Bereicherungszins erstmals im vorliegenden Beschwerdever-
fahren. Auf dieses Begehren müsste somit im Prinzip nicht eingetreten
werden, zumal es sich hinsichtlich der tatsächlichen Anspruchsvorausset-
zungen vom Begehren auf zusätzlichen Verzugszins unterscheidet. Es
hat allerdings einen engen Bezug zu diesem Begehren und damit zum
A-129/2014
Seite 9
Streitgegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens. Die Vorinstanz konnte
sich im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens zudem dazu
äussern, ebenso die Beschwerdegegnerin. Da Erstere in ihren Stellung-
nahmen einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Bereicherungszins
verneint, sprechen weiter auch prozessökonomische Gründe für ein aus-
nahmsweises Eintreten auf dieses Begehren. Die Frage braucht letztlich
jedoch nicht abschliessend beantwortet zu werden, wäre das Begehren
doch – wenn darauf eingetreten werden dürfte – abzuweisen (vgl. E. 9).
1.4 Die Beschwerde wurde im Weiteren frist- und formgerecht eingereicht
(vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG), weshalb – unter Vorbehalt
der vorstehenden Ausführungen (vgl. E. 1.3.3) – darauf einzutreten ist.
Kognition
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft angefochtene Verfügungen auf
Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Miss-
brauch des Ermessens, unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts und – grundsätzlich – Unangemessenheit
(vgl. Art. 49 VwVG). Soweit es um Verfügungen der Vorinstanz geht, ist
allerdings zu beachten, dass diese keine gewöhnliche Vollzugsbehörde
ist, sondern eine verwaltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonde-
ren Kompetenzen. Als Fachorgan ist sie Regulierungsinstanz mit beson-
derer Verantwortung. Dies rechtfertigt eine gewisse Zurückhaltung bei der
Überprüfung ihrer Verfügungen, befreit das Bundesverwaltungsgericht
aber nicht davon, die Rechtsanwendung auf die Vereinbarkeit mit Bun-
desrecht zu überprüfen. Die Vorinstanz amtet sodann in einem höchst
technischen Bereich, in dem sowohl Fachfragen im Bereich der Strom-
versorgung als auch solche mit ökonomischer Ausrichtung zu beantwor-
ten sind. Dabei steht ihr – wie anderen Behördenkommissionen auch –
ein eigentliches "technisches Ermessen" zu. Bei der Beurteilung ausge-
sprochener Fachfragen darf ihr daher ein gewisser Ermessens- und Beur-
teilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid we-
sentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen
sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (vgl. BGE 133 II 35 E. 3; 132 II
257 E. 3.2; 131 II 13 E. 3.4; 131 II 680 E. 2.3.2; BVGE 2009/35 E. 4; Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts A-549/2013 vom 4. August 2014 E. 2;
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.154 ff.).

A-129/2014
Seite 10
Natur des Rechtsverhältnisses
3.
Wie erwähnt (vgl. E. 1.3.2), ist vorliegend einerseits streitig, ob der Ver-
zug bereits mit der Entrichtung der SDL-Akontozahlungen unter Vorbehalt
bzw. der Beschwerdeerhebung gegen die beiden Tarifverfügungen der
Vorinstanz vom 6. März 2009 und 4. März 2010 eintrat und die Be-
schwerdegegnerin der Beschwerdeführerin ab ersterem Zeitpunkt bis zu
dem von der Vorinstanz für den Verzugseintritt als massgeblich erachte-
ten späteren Zeitpunkt zusätzliche Verzugszinsen zu bezahlen hat
(vgl. Rechtsbegehren 1 und 2). Andererseits ist umstritten, ob die Be-
schwerdeführerin für den Fall, dass dies zu verneinen ist, ab der Entrich-
tung der Akontozahlungen bis zum – ebenfalls streitigen – massgeblichen
späteren Zeitpunkt des Verzugseintritts Anspruch auf Bereicherungszins
hat (vgl. Eventual- und Subeventualbegehren). Streitig ist zudem die Ver-
legung der Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens (vgl. Rechts-
begehren 3). Nachfolgend wird zunächst die erste Frage (vgl. E. 4 ff.),
anschliessend die zweite (vgl. E. 8 f.) und schliesslich die dritte geprüft
(vgl. E. 10). Vorab ist an dieser Stelle auf die Rechtsnatur des Rechtsver-
hältnisses einzugehen, welches zwischen der Beschwerdeführerin und
der Beschwerdegegnerin hinsichtlich der Beiträge an die SDL-Kosten
nach aArt. 31b Abs. 2 StromVV bzw. der entsprechenden Akontozahlun-
gen bestand.
3.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich zum Verhältnis zwischen
Kraftwerkbetreiberinnen im Sinne von aArt. 31b Abs. 2 StromVV, die SDL-
Akontozahlungen leisteten, und der Beschwerdegegnerin bereits im Urteil
A-3305/2011, A-3516/2011 vom 26. März 2012 (teilweise abgedruckt in
BVGE 2013/13) geäussert, jedoch bloss in allgemeiner Weise. Aus die-
sen allgemeinen Äusserungen geht nicht hervor, welche Rechtsbezie-
hungen zwischen diesen Kraftwerkbetreiberinnen und der Beschwerde-
gegnerin im hier massgeblichen Zeitraum konkret existierten. Aufschluss-
reich ist in dieser Hinsicht hingegen die massgebliche Ausgabe des
Marktmodells für elektrische Energie – Schweiz (MMEE) (vgl. Verband
Schweizerischer Elektrizitätsunternehmen, Branchenempfehlung Strom-
markt Schweiz, Marktmodell für die elektrische Energie – Schweiz
[MMEE], Ausgabe 2009, S. 8 ff.).
3.2 Aus diesem Dokument ist ersichtlich, dass zwischen den Kraftwerkbe-
treiberinnen im Sinne von aArt. 31b Abs. 2 StromVV, die an die Netzebe-
ne 1 (Übertragungsnetz) angeschlossen waren, und der Beschwerde-
A-129/2014
Seite 11
gegnerin mehrere, unterschiedliche Gegenstände betreffende Vertrags-
beziehungen bestanden. Zusätzlich existierte die hier interessierende Be-
ziehung betreffend den Anteil an den SDL-Kosten nach aArt. 31b Abs. 2
StromVV bzw. die entsprechenden Akontozahlungen. Diese unterschied
sich von den Vertragsbeziehungen zum einen dadurch, dass sie keinen
Austausch von Leistungen zum Gegenstand hatte, sondern eine einseitig
von den erwähnten Kraftwerkbetreiberinnen zu erbringende Leistung bzw.
entsprechende Akontozahlungen. Zum anderen basierte sie nicht auf ei-
ner Vereinbarung. Die grundsätzliche Pflicht zur Entrichtung der Akonto-
zahlungen wie auch deren Höhe ergaben sich vielmehr aus aArt. 31b
Abs. 2 StromVV in Verbindung mit den Tarifverfügungen der Vorinstanz
vom 6. März 2009 und 4. März 2010; die grundsätzliche Pflicht zur Leis-
tung der definitiven SDL-Beiträge und deren Höhe wiederum wären aus
dieser Verordnungsbestimmung in Verbindung mit der Verfügung der Vo-
rinstanz vom 14. April 2011, mit der diese die SDL-Kosten für das Tarifjahr
2009 genehmigte, bzw. einer entsprechenden Genehmigungsverfügung
für das Tarifjahr 2010 resultiert.
Zwischen den erwähnten Kraftwerkbetreiberinnen und der Beschwerde-
gegnerin bestand insoweit somit keine vertragliche Geschäftsbeziehung,
sondern ein durch die genannten öffentlich-rechtlichen Vorgaben deter-
miniertes Schuldverhältnis. Dies gilt auch bezüglich der Kraftwerkbetrei-
berinnen im Sinne von aArt. 31b Abs. 2 StromVV, die nicht dem Übertra-
gungsnetz, sondern einer tieferen Netzebene angeschlossen waren. Das
MMEE, Ausgabe 2009, wies das Verhältnis entsprechend in beiden Fäl-
len nicht als Vertrags-, sondern als "Verrechnungs-" Verhältnis aus
(vgl. S. 9).
3.3 Aus der Rechtsnatur dieses Verhältnisses folgt zwar, dass es klar von
den erwähnten vertraglichen Geschäftsbeziehungen zwischen den be-
troffenen Kraftwerkbetreiberinnen und der Beschwerdegegnerin zu unter-
scheiden ist und daher namentlich nicht einfach den für diese Beziehun-
gen geltenden vertraglichen Regeln unterstellt werden darf. Entgegen der
Ansicht der Beschwerdeführerin ergibt sich daraus hingegen nicht, dass
es als abgaberechtlich zu qualifizieren ist. Die von den vertraglichen Ge-
schäftsbeziehungen abweichende Rechtsnatur resultierte daraus, dass
der Verordnungsgeber einen Aspekt des umfassenderen Rechtsverhält-
nisses zwischen den betroffenen Kraftwerkbetreiberinnen und der Be-
schwerdegegnerin selbst regelte. Diese punktuelle Regelung änderte in-
des nichts daran, dass die Beschwerdegegnerin in dieser Hinsicht ge-
genüber den betroffenen Kraftwerkbetreiberinnen nicht zu hoheitlichem
A-129/2014
Seite 12
Handeln befugt war und keine Verfügungskompetenz hatte, sondern
ihnen vielmehr als gleichrangige Akteurin gegenüberstand, die aus den
erwähnten öffentlich-rechtlichen Vorgaben nicht nur berechtigt, sondern
wie sie auch daran gebunden war. Ihre Stellung war somit nicht mit der
einer Steuer- oder Veranlagungsbehörde vergleichbar, die dem Steuer-
oder Abgabepflichtigen hoheitlich gegenübertritt und dessen Leistungs-
pflicht mittels Verfügung festsetzt.
Es kann deshalb offen bleiben, ob – was zwischen den Parteien streitig
ist – das Verhältnis zwischen den betroffenen Kraftwerkbetreiberinnen
und der Beschwerdegegnerin hinsichtlich der regulierten Frage der (ver-
meintlichen) Beitragspflicht nach aArt. 31b Abs. 2 StromVV bzw. der ent-
sprechenden Akontozahlungen als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren ist.
Auch wenn dem so wäre, wären die rechtsgrundlos erbrachten SDL-
Akontozahlungen wegen der rechtlichen Stellung der Beschwerdegegne-
rin nicht mit entsprechenden Leistungen an eine Steuer- oder Veranla-
gungsbehörde vergleichbar. Sie könnten daher auch nicht den für derarti-
ge Leistungen allenfalls geltenden besonderen Regeln unterstellt werden
(vgl. E. 5.4.2). Eine Klärung der Frage ist zudem auch wegen des Begeh-
rens auf Zusprechung von Bereicherungszins nicht erforderlich
(vgl. E. 9.5.1).
Zusätzlicher Verzugszins (Rechtsbegehren 1 und 2)
4.
Die Beschwerdeführerin nennt im Zusammenhang mit ihrem Begehren
auf zusätzlichen Verzugszins (vgl. Rechtsbegehren 1 und 2) die Gründe,
wieso der Verzug bereits mit der Entrichtung der SDL-Akontozahlungen
unter Vorbehalt bzw. der Beschwerdeerhebung gegen die beiden Tarifver-
fügungen der Vorinstanz vom 6. März 2009 und 4. März 2010 eingetreten
sei (vgl. dazu nachfolgend E. 5 ff.). Soweit sie sich dabei nicht auf beson-
dere Regeln beruft, geht sie mit der Beschwerdegegnerin und der Vo-
rinstanz zu Recht davon aus, zur Bestimmung des Zeitpunkts des Ver-
zugseintritts sei mangels einer Regelung im Stromversorgungsrecht
grundsätzlich auf die Kriterien von Art. 102 OR abzustellen (entweder di-
rekt [bei einer Qualifikation der Rückerstattungsforderungen der Be-
schwerdeführerin als privatrechtlich] oder unter Heranziehung dieser Kri-
terien im öffentlichen Recht [bei einer Qualifikation dieser Forderungen
als öffentlich-rechtlich]; vgl. BGE 127 V 377 E. 5e/bb; Urteil des Bundes-
gerichts 9C_66/2012 vom 25. Juni 2012 E. 3.2; Urteile des Bundesver-
waltungsgerichts A-2483/2013 vom 17. März 2014 E. 2.5.3 m.w.H. und
A-129/2014
Seite 13
A-2619/2009 vom 29. November 2011 E. 5). Nachfolgend ist daher vorab,
soweit erforderlich, auf diese Bestimmung einzugehen.
4.1 Nach Art. 102 Abs. 1 OR wird der Schuldner einer fälligen Verbind-
lichkeit grundsätzlich durch Mahnung des Gläubigers in Verzug gesetzt.
Unter Mahnung wird dabei die an den Schuldner gerichtete, empfangs-
bedürftige Erklärung des Gläubigers verstanden, mit der dieser in un-
missverständlicher Weise die unverzügliche Erbringung der fälligen Leis-
tung fordert. Aus der Erklärung muss für den Schuldner nicht nur klar her-
vorgehen, dass der Gläubiger die Leistung endgültig verlangt; sie muss
vielmehr auch die zu erbringende Leistung so genau bezeichnen, dass er
erkennt, was der Gläubiger fordert. Geht es um eine Geldforderung, ist
deren Höhe in der Regel zu beziffern. Auf eine Bezifferung in der Mah-
nung selbst kann aber verzichtet werden, wenn auf eine früher zugestellte
Rechnung verwiesen wird, die den Betrag nennt, oder wenn die genaue
Höhe der fälligen Geldforderung noch nicht feststeht (vgl. zum Ganzen
BGE 129 III 535 E. 3.2.2; WOLFGANG WIEGAND, in: Basler Kommentar OR
I, 5. Aufl. 2011, nachfolgend: BSK OR I, Art. 102 N. 5 und 7 m.w.H.; JO-
LANTA KREN KOSTKIEWICZ, in: Orell Füssli Kommentar OR, 2. Aufl. 2009,
Art. 102 N. 3 f.; INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationen-
recht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 2012, Rz. 65.08 f.).
4.2 Wurde für die Erfüllung der Forderung ein bestimmter Verfalltag ver-
abredet oder ergibt sich ein solcher infolge einer vorbehaltenen und ge-
hörig vorgenommenen Kündigung, gerät der Schuldner auch ohne Mah-
nung des Gläubigers mit Ablauf dieses Tages in Verzug (Art. 102 Abs. 2
OR). Die Mahnung ist in diesen Fällen entbehrlich, weil sich der Schuld-
ner ohne besonderen Hinweis darüber im Klaren sein muss, wann er sei-
ne Verbindlichkeit zu erfüllen hat. Dies gilt im ersten Fall allerdings nur,
wenn das genaue Datum des Verfalltags in der Vereinbarung genannt
wird oder der Schuldner die Möglichkeit hat, es aus der Vereinbarung zu
ermitteln (vgl. zum Ganzen BGE 116 II 441 E. 2a; Urteile des Bundesge-
richts 5C.97/2006 vom 30. Juni 2006 E. 2.3.1, 5C.177/2005 vom 25. Feb-
ruar 2006 E.6.1 und 4C.245/2004 vom 12. November 2004 E. 2.5; WIE-
GAND, a.a.O., Art. 102 N. 10 m.w.H.; KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., Art. 102
N. 3 und 8; SCHWENZER, a.a.O., Rz. 65.10 f.).
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin bringt zugunsten des Verzugseintritts im
Zeitpunkt der Entrichtung der SDL-Akontozahlungen unter Vorbehalt vor,
A-129/2014
Seite 14
das Bundesgericht habe in einem Fall, in dem der Betroffene eine Abga-
beforderung bezahlt, gleichzeitig jedoch berechtigterweise die Richtigkeit
der Veranlagung bestritten und sich das Recht vorbehalten habe, den zu
viel bezahlten Betrag zurückzufordern, festgestellt, dieses Vorgehen kön-
ne als Mahnung betrachtet werden, die das Gemeinwesen in Verzug ge-
setzt habe (vgl. BGE 95 I 258 E. 3). Angesichts dieser Rechtsprechung,
die allgemein für Fälle gelte, in denen ein Rechtssubjekt gestützt auf
Verwaltungsrecht unrechtmässig zur Zahlung eines Abgabebetrags ver-
pflichtet werde, seien die Vorbehalte, die sie mit den SDL-
Akontozahlungen verbunden habe, als Mahnungen zu qualifizieren. Dafür
spreche insbesondere auch der Umstand, dass es sich nicht rechtfertige,
einen Schuldner, der aufgrund einer gesetzes- und verfassungswidrigen
Verordnungsbestimmung verpflichtet sei, eine Geldsumme vorerst zu be-
zahlen und den Ausgang eines gerichtlichen Normenkontrollverfahrens
abzuwarten, das wirtschaftliche Risiko dieser Bestimmung tragen zu las-
sen. Unerheblich sei zudem, ob die Rechnungsstellung der Beschwerde-
gegnerin auf hoheitlichem Verfügungshandeln basiert habe. Für den Zin-
senlauf könne es nicht darauf ankommen, ob die Zahlungsempfängerin
die verfügende Behörde sei oder nur deren Verfügung vollziehe.
5.2 Die Beschwerdegegnerin ist der Ansicht, die Beschwerdeführerin
könne aus BGE 95 I 258 nichts zu ihren Gunsten ableiten, da der vorlie-
gend zu beurteilende Sachverhalt anders gelagert sei. Ihre Rechnungs-
stellung für die SDL-Akontozahlungen habe nicht auf hoheitlichem Verfü-
gungshandeln beruht. Die Vorbehalte der Beschwerdeführerin hätten sich
somit anders als der Vorbehalt im zitierten Bundesgerichtsentscheid nicht
gegen eine (provisorische) Veranlagungsverfügung gerichtet. Es sei da-
her nicht gerechtfertigt, sie – und damit die Endverbraucher – mit Ver-
zugszinsen von 5 % ab Zahlung unter Vorbehalt zu belasten.
5.3 Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, der von der
Beschwerdeführerin zitierte Bundesgerichtsentscheid sei vor über
40 Jahren ergangen. Es handle sich um einen Einzelfallentscheid in ei-
nem spezifischen Normenbereich, der vom Bundesgericht für andere Be-
reiche bislang nicht bestätigt worden sei. Eine konstante bundesgerichtli-
che Praxis, die den Beginn des Zinsenlaufs in einer Konstellation wie der
vorliegenden im Sinne der Beschwerdeführerin festlege, bestehe somit
nicht. Eine Mahnung setze im Weiteren eine unmissverständliche Erklä-
rung des Gläubigers an den Schuldner voraus, worin dieser die unverzüg-
liche Erfüllung verlange. Eine Zahlung unter Vorbehalt könne nicht so ge-
deutet werden, dass der Gläubiger den entsprechenden Geldbetrag in
A-129/2014
Seite 15
dem Moment, in dem er die Zahlung vornehme, vom Schuldner zurück-
verlange. Werde ein Geldbetrag unter Vorbehalt bezahlt, sei vielmehr ge-
rade ungewiss, ob der Leistende zu einem späteren Zeitpunkt die Rück-
erstattung verlangen werde. Eine Zahlung, bei der sich der Leistende
ausdrücklich eine spätere Rückerstattung vorbehalte, könne daher nicht
als Mahnung im Sinne von Art. 102 Abs. 1 OR interpretiert werden.
5.4
5.4.1 Der von den Parteien erwähnte BGE 95 I 258 betrifft den Fall eines
Ersatzpflichtigen, der den von der zuständigen Behörde festgesetzten Mi-
litärpflichtersatz bezahlte, um einen Auslandurlaub zu erwirken, die Rich-
tigkeit der Veranlagung jedoch berechtigterweise bestritt und sich das
Recht vorbehielt, den zu viel bezahlten Betrag zurückzufordern. Das
Bundesgericht führte dazu aus, in diesem Vorgehen "[könne] eine gültige
'Mahnung' erblickt werden, welche das Gemeinwesen in Verzug setzte"
(vgl. E. 3 des Urteils). Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, bestätigte
es diesen Entscheid in der Folge allerdings nicht. In einem späteren Urteil
aus dem Jahre 1983 verwies es für die Frage, ob bei einer derartigen
Konstellation von einem Verzug auszugehen sei, überdies auf seine Aus-
führungen zum Vergütungszins in diesem Urteil sowie auf einen weiteren
Entscheid (BGE 108 Ib 12 E. 3), in dem es der beschwerdeführenden
Person in analoger Anwendung der massgeblichen abgaberechtlichen
Bestimmung einen Vergütungszins zusprach (vgl. Urteil des Bundesge-
richts vom 25. November 1983 in Sachen M.E.D. [teilweise abgedruckt in
ASA 53 S. 558 ff.] E. 3). Es ist daher fraglich, ob es eine Konstellation wie
die in BGE 95 I 258 beurteilte weiterhin als Verzugssituation qualifizieren
würde. Dies gilt umso mehr, als diese Qualifikation – wie die Vorinstanz
ebenfalls zu Recht vorbringt – nur schwer mit den Anforderungen an eine
Mahnung vereinbar ist, wie sie in Rechtsprechung und Lehre genannt
werden (vgl. E. 4.1).
5.4.2 Wie es sich mit der Aktualität von BGE 95 I 258 genau verhält,
braucht allerdings nicht abschliessend beantwortet zu werden. Dies wäre
nur dann erforderlich, wenn die in diesem Entscheid beurteilte Situation
mit der hier zu beurteilenden vergleichbar wäre. Dies ist jedoch nicht der
Fall. Wie dargelegt (vgl. E. 3.3), bestand zwischen der Beschwerdegeg-
nerin und der Beschwerdeführerin hinsichtlich der (vermeintlichen) Bei-
tragspflicht nach aArt. 31b Abs. 2 StromVV bzw. der entsprechenden
Akontozahlungen kein Subordinations- resp. kein abgaberechtliches Ver-
hältnis. Die Beschwerdegegnerin war gegenüber der Beschwerdeführerin
A-129/2014
Seite 16
nicht zu hoheitlichem Handeln befugt und hatte keine Verfügungskompe-
tenz. Sie stand ihr vielmehr als gleichrangige Akteurin gegenüber, die aus
den öffentlich-rechtlichen Vorgaben nicht nur berechtigt, sondern wie sie
auch daran gebunden war. Ihre Stellung entsprach somit gerade nicht je-
ner der Veranlagungsbehörde in BGE 95 I 258, die dem dortigen Be-
schwerdeführer hoheitlich gegenübertrat und dessen Leistungspflicht mit-
tels Veranlagungsverfügung festsetzte.
Auch wenn sich die grundsätzliche Pflicht der Beschwerdeführerin zur
Bezahlung der SDL-Akontorechnungen aus öffentlich-rechtlichen Vorga-
ben, namentlich den Tarifverfügungen der Vorinstanz vom 6. März 2009
und 4. März 2010 ergab, sind die rechtsgrundlos erfolgten Akontozahlun-
gen wegen der rechtlichen Stellung der Beschwerdegegnerin bzw. der
Rechtsnatur des zwischen dieser und der Beschwerdeführerin bestehen-
den Verhältnisses daher nicht mit der Leistung des Beschwerdeführers in
BGE 95 I 258 an die Veranlagungsbehörde zu vergleichen. Sie könnten
deshalb entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin, die die unter-
schiedliche Rechtsstellung der Beschwerdegegnerin zu Unrecht als irre-
levant qualifiziert, auch nicht dieser Rechtsprechung unterstellt werden,
hätte dies doch zur Folge, dass die Beschwerdegegnerin wie eine Steuer-
oder Veranlagungsbehörde bzw. wie eine hoheitlich handelnde Leis-
tungsempfängerin behandelt würde, obschon sie dies gerade nicht ist.
Die Beschwerdegegnerin hat denn auch – wie die Beschwerdeführerin in
ihrer Replik einräumt – nie anerkannt, sie müsse auf den SDL-
Akontozahlungen ab deren Entrichtung Verzugszinsen leisten.
5.4.3 Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, ihre Vorbehalte seien ge-
stützt auf BGE 95 I 258 E. 3 als Mahnungen zu qualifizieren, die die Be-
schwerdegegnerin im Zeitpunkt der Entrichtung der SDL-Akonto-
zahlungen in Verzug gesetzt hätten, erweist sich dies demnach als unzu-
treffend.
6.
6.1 Die Beschwerdeführerin beruft sich zugunsten des Verzugseintritts im
Zeitpunkt der Entrichtung der SDL-Akontozahlungen unter Vorbehalt aus-
serdem auf Art. 7 KG (SR 251). Danach verhalten sich marktbeherr-
schende Unternehmen unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer
Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Aus-
übung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteili-
gen (Abs. 1). Als unzulässige Verhaltensweise fällt dabei namentlich die
A-129/2014
Seite 17
Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener
Geschäftsbedingungen in Betracht (Abs. 2 Bst. c).
Nach Ansicht der Beschwerdeführerin handelt die Beschwerdegegnerin
insoweit missbräuchlich bzw. will sie insoweit eine unangemessene Ge-
schäftsbedingung im Sinne von Art. 7 KG erzwingen, als sie als marktbe-
herrschendes Unternehmen für den Beginn des Verzugszinsenlaufs auf
den Rückerstattungsforderungen für die zu Unrecht entrichteten SDL-
Akontozahlungen eine Mahnung verlange. Die Vorinstanz hätte deshalb
eine kartellrechtlich angemessene Regelung in dem Sinn treffen müssen
(und dürfen), dass der Lauf der Verzugszinsen 30 Tage nach der Rech-
nungsstellung der Beschwerdegegnerin für die SDL-Akontozahlungen,
mithin mit deren Leistung begonnen habe. Da sie dies in Verletzung von
Bundesrecht nicht getan habe, müsse das Bundesverwaltungsgericht
diese Regel anordnen und bei der Berechnung der Verzugszinsen be-
rücksichtigen.
6.2 Die Beschwerdegegnerin bringt namentlich vor, die allgemeinen Re-
geln, die in den vertraglichen Beziehungen zwischen ihr und der Be-
schwerdeführerin gälten, seien auf die SDL-Akontozahlungen nicht an-
wendbar gewesen, da für eine vertragliche Beziehung in dieser Hinsicht
kein Raum bestanden habe. Mangels einer derartigen Beziehung komme
das KG nicht zur Anwendung. Sollte dieses wider Erwarten doch an-
wendbar sein, fehlte es an einem missbräuchlichen Verhalten ihrerseits,
sei doch keine Benachteiligung der Marktgegenseite ersichtlich bzw. liege
kein wettbewerbsrelevanter Sachverhalt im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG
vor. Ebenso wenig bestehe eine Situation im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst.
c KG, da diese Bestimmung eine hier nicht vorliegende offensichtliche
Ausbeutung verhindern wolle.
6.3 Die Vorinstanz macht geltend, es könne offen bleiben, ob das KG zur
Anwendung komme, sei sie doch als Behördenkommission des Bundes
und Aufsichtsbehörde über die Einhaltung der Stromversorgungsgesetz-
gebung nicht befugt, im Bereich des Privatrechts neue kartellrechtskon-
forme Vertragsbestimmungen zu schaffen, wie dies die Beschwerdeführe-
rin verlange. Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG setze als Missbrauchstatbestand im
Weiteren unter anderem ein ausbeuterisches Verhalten voraus. Inwiefern
ein solches vorliege, wenn für den Beginn des Verzugszinsenlaufs nach
den geltenden obligationenrechtlichen Regeln auf ein den Verzug auslö-
sendes Ereignis und nicht auf die Zahlung unter Vorbehalt abgestellt wer-
de, sei nicht ersichtlich.
A-129/2014
Seite 18
6.4
6.4.1 Wie dargelegt (vgl. E. 3.2. f.), war das Rechtsverhältnis zwischen
den Kraftwerkbetreiberinnen im Sinne von aArt. 31b Abs. 2 StromVV und
der Beschwerdegegnerin hinsichtlich der Beiträge an die SDL-Kosten
bzw. der entsprechenden Akontozahlungen klar von den übrigen Bezie-
hungen zwischen diesen Parteien zu unterscheiden. Insbesondere beruh-
te es abweichend davon nicht auf einer vertraglichen Grundlage und hat-
te es keinen Austausch von Leistungen zum Gegenstand. Zwischen der
Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin bestand entsprechend
hinsichtlich der Frage, ab wann auf den Forderungen auf Leistung der in
Rechnung gestellten SDL-Akontozahlungen bzw. allfälligen Rückerstat-
tungsforderungen gegebenenfalls Verzugszinsen zu entrichten seien,
keine Vereinbarung. Namentlich existierte weder ein tatsächlicher noch
ein normativer Konsens, dass die in den vertraglichen Geschäftsbezie-
hungen zwischen diesen Parteien geltenden Verfalltagsgeschäfts-Regeln
anzuwenden seien. Ebenso wenig ist ersichtlich bzw. erstellt, dass die
Beschwerdegegnerin von der Geltung dieser Regeln für die Rechnungs-
stellung für die Akontozahlungen von Kraftwerkbetreiberinnen im erwähn-
ten Sinn ausging oder sie in einem konkreten Fall auf diese Rechnungen
anwandte.
6.4.2 Das Fehlen einer einschlägigen vertraglichen Verzugsregelung be-
deutet nun jedoch – entgegen dem, was die Beschwerdeführerin offenbar
annimmt – nicht, bei der Frage, ab wann auf den Rückerstattungsforde-
rungen für die zu Unrecht entrichteten SDL-Akontozahlungen Verzugs-
zinsen zu leisten sind, gehe es darum, das durch öffentlich-rechtliche
Vorgaben determinierte Rechtsverhältnis insoweit nachträglich um eine
angemessene Regel zu ergänzen. Vielmehr geht es um die Eruierung der
Antwort, die sich aus der Anwendung der allgemeinen Verzugsregeln auf
die Rückerstattungsforderungen für diese Zahlungen ergibt. Mit dem Ar-
gument, der Beginn des Verzugszinsenlaufs setze eine Mahnung voraus,
stellt die Beschwerdegegnerin demnach keine Geschäftsbedingung für
dieses Verhältnis auf. Vielmehr bringt sie zum Ausdruck, welche Antwort
sie den allgemeinen Verzugsregeln bezüglich der vorliegend streitigen
Frage entnimmt. Es kann ihr folglich allein schon deshalb nicht vorgewor-
fen werden, sie handle mit ihrer Forderung missbräuchlich im Sinne von
Art. 7 Abs. 1 KG bzw. sie wolle eine unangemessene Geschäftsbedin-
gung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG erzwingen. Das Vorbringen der
Beschwerdeführerin erweist sich daher bereits aus diesem Grund als un-
zutreffend, weshalb nicht weiter darauf eingegangen zu werden braucht.
A-129/2014
Seite 19
7.
7.1 Die Beschwerdeführerin macht im Zusammenhang mit ihren Rechts-
begehren 1 und 2, wonach die Beschwerdegegnerin zusätzliche Ver-
zugszinsen ab Entrichtung der SDL-Akontozahlungen zu leisten habe,
schliesslich geltend, ihre Beschwerden gegen die Tarifverfügungen der
Vorinstanz vom 6. März 2009 und 4. März 2010 seien als verzugsauslö-
sende Mahnungen zu qualifizieren, da sie damit unmissverständlich zum
Ausdruck gebracht habe, die geleisteten Akontozahlungen zurückfordern
zu wollen.
7.2 Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung mit Verweis auf
das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2619/2009 vom 29. Novem-
ber 2011 aus, die Beschwerdeführerin habe in den Beschwerden gegen
die beiden Tarifverfügungen jeweils einzig die Aufhebung jener Dispositiv-
ziffer beantragt, mit welcher der von den Kraftwerkbetreiberinnen im Sin-
ne von aArt. 31b Abs. 2 StromVV zu übernehmende Anteil an den SDL-
Kosten festgesetzt worden sei. Ein konkretes Leistungsbegehren auf
Rückerstattung der entrichteten SDL-Akontozahlungen habe sie jedoch
nicht gestellt. Ihre Beschwerden könnten daher nicht als Mahnungen qua-
lifiziert werden.
7.3
7.3.1 Das von der Vorinstanz zitierte Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts betrifft die Beschwerde einer Kraftwerkbetreiberin im Sinne von
aArt. 31b Abs. 2 StromVV, mit der diese die Aufhebung von Dispositivzif-
fer 3 der Tarifverfügung der Vorinstanz vom 6. März 2009 (vgl. Bst. B.a)
und die Rückerstattung allfälliger bereits geleisteter SDL-
Akontozahlungen zuzüglich Verzugszins von 5 % ab dem jeweiligen Zah-
lungseingang beantragte (vgl. Bst. D des Urteils). Das Bundesverwal-
tungsgericht führte hinsichtlich des Zeitpunkts des Verzugseintritts in
Übereinstimmung mit Lehre und Rechtsprechung (vgl. BGE 130 III 591
E. 3; WIEGAND, a.a.O., Art. 102 N. 9) aus, das gerichtliche Geltendma-
chen einer Forderung sei eine Art der Mahnung, wobei der Verzug in dem
Moment eintrete, in dem die Rechtsschrift dem Schuldner zugestellt wer-
de. Es stellte deshalb im beurteilten Fall für den Eintritt des Verzugs auf
den Zeitpunkt ab, in dem die Beschwerdeschrift der Beschwerdegegnerin
zuging, dies allerdings nur hinsichtlich allfälliger bis zu diesem Zeitpunkt
bereits geleisteter SDL-Akontozahlungen (vgl. E. 5 des Urteils).
A-129/2014
Seite 20
7.3.2 Im Unterschied zur beschwerdeführenden Kraftwerkbetreiberin im
vorstehend erwähnten Fall beantragte die Beschwerdeführerin unbestrit-
tenermassen weder in ihrer Beschwerde vom 23. April 2009 gegen die
Tarifverfügung der Vorinstanz vom 6. März 2009 noch in jener vom
22. April 2010 gegen die Tarifverfügung der Vorinstanz vom 4. März 2010
(vgl. Bst. C), die Beschwerdegegnerin sei zur Rückzahlung (allfälliger) be-
reits geleisteter SDL-Akontozahlungen zu verpflichten. Vielmehr be-
schränkte sie sich darauf, jeweils (u.a.) die Aufhebung jener Dispositivzif-
fer zu fordern, mit welcher der von den Kraftwerkbetreiberinnen im Sinne
von aArt. 31b Abs. 2 StromVV zu übernehmende Anteil an den SDL-
Kosten festgesetzt wurde (Dispositivziffer 3 der Tarifverfügung vom
6. März 2009 bzw. Dispositivziffer 5 der Tarifverfügung vom 4. März 2010;
vgl. Bst. B).
Sie machte somit mit den beiden Beschwerden ans Bundesverwaltungs-
gericht keine Rückerstattungsforderungen gegen die Beschwerdegegne-
rin für (allfällige) für die Tarifjahre 2009 und 2010 bereits geleistete SDL-
Akontozahlungen geltend. Ihre Beschwerden können daher, wie die Vo-
rinstanz zutreffend ausführt, nicht als Mahnungen qualifiziert werden.
Dies gilt im Übrigen umso mehr, als die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt
der Beschwerdeerhebung gegen die Tarifverfügung für das Jahr 2009 le-
diglich die erste Akontozahlung für dieses Tarifjahr und im Zeitpunkt der
Beschwerdeerhebung gegen die Tarifverfügung für das Jahr 2010 noch
keine Akontozahlung für dieses Tarifjahr geleistet hatte, ihre Rückerstat-
tungsforderungen im Zeitpunkt der Einreichung dieser Beschwerden mit-
hin zum grössten Teil noch gar nicht bestanden (vgl. Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts A-2619/2009 vom 29. November 2011 E. 5).
7.3.3 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin trat der Verzug der
Beschwerdegegnerin somit nicht mit der Einreichung dieser Beschwerden
und auch nicht im Zeitpunkt der Leistung der SDL-Akontozahlungen unter
Vorbehalt ein. Damit erweisen sich die Rechtsbegehren 1 und 2 als un-
begründet, weshalb sie abzuweisen sind.
Ergänzender Bereicherungszins (Eventual- und Subeventualbegeh-
ren)
8.
Im Zusammenhang mit dem Eventualbegehren der Beschwerdeführerin
stellt sich einerseits die Frage, ob für den Verzugseintritt von einem frühe-
ren Zeitpunkt auszugehen ist, als ihn die Vorinstanz in der angefochtenen
A-129/2014
Seite 21
Verfügung als massgeblich erachtete. Andererseits ist zu prüfen, ob der
Beschwerdeführerin ab der Entrichtung der SDL-Akontozahlungen bis
zum massgeblichen späteren Zeitpunkt des Verzugseintritts Bereiche-
rungszins zusteht. Diese Frage stellt sich auch im Zusammenhang mit
dem Subeventualbegehren. Nachfolgend wird zunächst auf erstere
(vgl. E. 8.1 ff.), anschliessend auf letztere Frage (vgl. E. 9) eingegangen.
Verzugseintritt
8.1 Die Beschwerdeführerin bringt in der Beschwerde im Zusammenhang
mit ihrem Eventualbegehren vor, sollten die Zahlungsvorbehalte nicht als
Mahnungen qualifiziert werden, seien sie jedenfalls als Vereinbarung ei-
nes Verfalltags zu interpretieren. Dies in dem Sinne, dass gegebenenfalls
jener Tag als Verfalltag gelte, an dem die Rechtsgrundlage für die SDL-
Akontozahlungen als rechtswidrig qualifiziert werde. Mit Urteil
A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 habe das Bundesverwaltungsgericht dies
getan. Ab diesem Zeitpunkt sei die Beschwerdegegnerin folglich ohne
besonderen Hinweis zur Rückerstattung der SDL-Akontozahlungen ver-
pflichtet gewesen.
In der Replik führt sie aus, die Frage, ob die Beschwerdegegnerin einen
Verfalltag habe vereinbaren können, stelle sich nicht, habe sich diese
doch nach Treu und Glauben darüber im Klaren sein müssen, dass sie
spätestens mit dem erwähnten Urteil in Verzug geraten sei.
8.2 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, der Verzug könne nicht am
Tag des Urteils A-2607/2009 des Bundesverwaltungsgerichts eingetreten
sein, da sie mit der Beschwerdeführerin keinen Verfalltag vereinbart ha-
be. Im Weiteren sei nicht nachvollziehbar, inwieweit dieses Urteil, das ei-
ne Drittperson betroffen habe, für die Beschwerdeführerin relevant gewe-
sen sein solle.
8.3
8.3.1 Die Beschwerdeführerin reichte im vorinstanzlichen Verfahren zahl-
reiche Schreiben an die Beschwerdegegnerin aus der Zeit vor dem Erge-
hen des Urteils A-2607/2009 des Bundesverwaltungsgerichts ein. In die-
sen Schreiben weist sie zunächst darauf hin, sie begleiche die konkret
betroffenen SDL-Akontorechnungen nur unter ausdrücklichem Vorbehalt
und ohne Anerkennung einer Schuldpflicht. Der Vorbehalt beziehe sich
auf allfällige Rechts- und Schiedsverfahren oder sonstige Rechtsbehelfe
irgendwelcher Art, die das Inkasso überhöhter Rechnungen durch die Be-
A-129/2014
Seite 22
schwerdegegnerin unter dem Titel Systemdienstleistungen feststellten.
Anschliessend hält sie fest, es könne ihr dereinst keine freiwillige Bezah-
lung einer Nichtschuld im Sinne von Art. 63 Abs. 1 OR entgegengehalten
werden und sie behalte sich ausdrücklich ein Rückforderungs- bzw. Ver-
rechnungsrecht bezüglich allenfalls zu viel bezahlter Beträge bei künfti-
gen Rechnungen vor.
8.3.2 Aus diesen Schreiben geht nicht hervor, dass die Beschwerdegeg-
nerin ihr bezahlte SDL-Akontobeträge ohne besonderen Hinweis zurück-
zuerstatten habe, wenn in einem Verfahren festgestellt werden sollte, sie
seien zu Unrecht entrichtet worden. Vielmehr legen sie nahe, die Be-
schwerdeführerin werde die entsprechenden Beträge in einem solchen
Fall ausdrücklich zurückfordern oder sie von künftigen Rechnungsbeträ-
gen in Abzug bringen. Die Schreiben lassen somit sowohl offen, ob die
Beschwerdegegnerin solche Beträge überhaupt zurückzahlen müsste
– oder die Beschwerdeführerin sie stattdessen verrechnen würde –, als
auch, wann die Rückzahlung gegebenenfalls zu erfolgen hätte. Sie kön-
nen daher nicht dahingehend interpretiert werden, die Beschwerdeführe-
rin verlange die Rückerstattung solcher Beträge zu einem bestimmten
Zeitpunkt bzw. an einem bestimmten Tag.
Mangels einer entsprechenden Willensäusserung können die Vorbehalts-
schreiben von vornherein nicht als Grundlage für eine Verfalltagsverein-
barung herangezogen werden, wie sie die Beschwerdeführerin in der Be-
schwerde geltend macht. Ebenso wenig musste die Beschwerdegegnerin
aufgrund dieser Schreiben nach Treu und Glauben davon ausgehen, mit
dem Urteil A-2607/2009 des Bundesverwaltungsgerichts sei sie automa-
tisch und ohne Mahnung der Beschwerdeführerin in Verzug geraten. De-
ren Vorbringen erweist sich demnach bereits aus diesen Gründen als un-
zutreffend, weshalb nicht weiter darauf eingegangen zu werden braucht.
8.3.3 Damit bleibt es beim Zeitpunkt, den die Vorinstanz in der angefoch-
tenen Verfügung für den Verzugseintritt als massgeblich erachtete,
d.h. beim 16. Dezember 2010, ist doch, wie erwähnt (vgl. E. 1.3.2), unbe-
stritten, dass die Beschwerdegegnerin ab diesem Zeitpunkt einen Ver-
zugszins von 5 % zu entrichten hatte. Zu prüfen bleibt, ob die Beschwer-
deführerin bis zu diesem Zeitpunkt einen Anspruch auf Bereicherungszins
hat.

A-129/2014
Seite 23
Bereicherungszins
9.
9.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, gemäss der stromversorgungs-
rechtlichen Regelung dürfe die Beschwerdegegnerin das betriebsnot-
wendige Vermögen mit einem kalkulatorischen Zinssatz, der seit dem
1. März 2013 dem durchschnittlichen Kapitalkostensatz (Weighted Avera-
ge Cost of Capital [WACC]; Art. 13 Abs. 3 Bst. b StromVV) entspreche,
verzinsen und diese Zinsen als anrechenbare Kapitalkosten über den
Netznutzungstarif den Endverbrauchern anlasten. Aus den Geschäftsbe-
richten der Beschwerdegegnerin gehe hervor, dass sie dies in den Jahren
2009 und 2010 getan habe, und zwar jeweils mit einem kalkulatorischen
Zinssatz von 4,55 %. Sie habe somit auf den SDL-Akontozahlungen ei-
nen Zins gezogen, der nach den Regeln des Bereicherungsrechts Be-
standteil der Bereicherungsforderung bilde und an sie herauszugeben
sei. Daran änderten die Einwände der Vorinstanz und der Beschwerde-
gegnerin nichts. Insbesondere hätten die Akontozahlungen dieser direkt
Kapital zugeführt und deren betriebsnotwendiges Vermögen bzw. deren
Nettoumlaufvermögen (NUV) erhöht; wie sie intern verbucht und ob sie
zur Begleichung laufender Rechnungen verwendet worden seien, spiele
keine Rolle. Aus einem Schreiben der Beschwerdegegnerin vom
9. Februar 2011 gehe im Übrigen hervor, dass die Vorinstanz ursprünglich
eine WACC-Verzinsung der gesamten Akontozahlungen anerkannt habe.
Sollte für die Verzinsung nicht auf den WACC abzustellen sein, habe ihr
die Beschwerdegegnerin zumindest den Zins zu bezahlen, den sie
dadurch eingespart habe, dass sie auf dem Markt nicht Kapital in der Hö-
he der Akontozahlungen habe aufnehmen müssen. Den massgeblichen
Zinssatz bzw. die Höhe der in diesem Sinne eingesparten Finanzierungs-
kosten habe das Bundesverwaltungsgericht gemäss der im Beschwerde-
verfahren geltenden Untersuchungsmaxime von Amtes wegen zu ermit-
teln. Sollte es zum Schluss kommen, es obliege ihr in dieser Hinsicht eine
Mitwirkungspflicht, sei sie bereit, den Beweis dafür anzutreten, dass der
Beschwerdegegnerin Finanzierungskosten mindestens in der Höhe des
beantragten Bereicherungszinses entstanden wären, wenn sie im Früh-
jahr 2009 innert kürzester Zeit die von ihr und weiteren grösseren Kraft-
werkbetreiberinnen geleisteten Beträge auf dem Kapitalmarkt hätte be-
schaffen müssen.
A-129/2014
Seite 24
9.2 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, die von der Beschwerdefüh-
rerin geleisteten SDL-Akontozahlungen hätten nicht zu einer Erhöhung ih-
res betriebsnotwendigen Vermögens geführt. Dessen Verzinsung mit dem
WACC begründe daher keinen bereicherungsrechtlichen Anspruch der
Beschwerdeführerin. Dies gälte hinsichtlich des Nettoumlaufvermögens
(NUV) selbst dann, wenn die flüssigen Mittel aus den Akontozahlungen
nicht umgehend verwendet, sondern auf einem Bankkonto gehalten wor-
den wären, da sie dieses Vermögen nicht nach der bilanziellen, sondern
nach der von der Vorinstanz angeordneten Umsatzmethode berechne.
Auch auf den weiteren Bestandteilen des betriebsnotwendigen Vermö-
gens habe sie wegen der Akontozahlungen keine höheren kalkulatori-
schen Kapitalkosten geltend machen können. Das Anlagevermögen habe
sich durch diese Zahlungen nicht verändert; die Deckungsdifferenzen
seien ebenfalls nicht betroffen gewesen, da die Tarifeinnahmen zur De-
ckung der laufenden Kosten benötigt worden seien. Die Beschwerdefüh-
rerin übersehe, dass zwischen dem betriebsnotwendigen Vermögen, wel-
ches mit dem WACC verzinst werde, und jenem, das in ihren Büchern
ausgewiesen sei, unterschieden werden müsse.
9.3 Die Vorinstanz bringt vor, beim Betrag, der sich durch die Verzinsung
der für den Betrieb des Übertragungsnetzes notwendigen Vermögenswer-
te mit dem WACC ergebe, handle es sich nicht um eine ungerechtfertigte
Bereicherung, welche die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin
zurückzuerstatten habe, sondern um anrechenbare Kosten im Sinne der
Stromversorgungsgesetzgebung. Der gesetzliche Verzinsungsanspruch
bestehe weiter unabhängig davon, wer die anrechenbaren Kosten konk-
ret übernehme. Grundlage für die Verzinsung mit dem WACC bilde aus-
serdem lediglich ein Sechstel der in den Tarifverfügungen der Netzebene
1 anerkannten SDL-Kosten. Die Beschwerdegegnerin hätte im Übrigen
selbst dann einen Verzinsungsanspruch gehabt, wenn die Beschwerde-
führerin keine Akontozahlungen geleistet hätte, da sie berechtigt gewesen
wäre, die dadurch entstehende Unterdeckung mit dem WACC zu verzin-
sen. Dass sie ursprünglich eine WACC-Verzinsung der SDL-
Akontozahlungen anerkannt habe, treffe im Übrigen nicht zu.
9.4
9.4.1 Gemäss einem allgemeinen Rechtsgrundsatz sind Zuwendungen,
die aus einem nicht verwirklichten oder nachträglich weggefallenen Grund
erfolgten, zurückzuerstatten. Dieser Grundsatz, der für das Privatrecht in
Art. 62 Abs. 2 OR festgehalten wird, gilt auch im Verwaltungsrecht, selbst
A-129/2014
Seite 25
wenn er in der einschlägigen Gesetzgebung nicht ausdrücklich festgelegt
ist, und zwar gleichermassen für ungerechtfertigte Leistungen vom Ge-
meinwesen wie von Privaten (vgl. zum Ganzen BGE 135 II 274 E. 3.1;
124 II 570 E. 4b; 105 Ia 214 E. 5; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-2483/2013 vom 17. März 2014 E. 2.3.1 f.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 187 und 760;
MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3ème éd., Berne 2011, p. 169).
9.4.2 Im Privatrecht sind neben dem – grundlos erworbenen – Kapital
grundsätzlich auch die Zinsen, die der Bereicherungsschuldner effektiv
darauf gezogen hat, zurückzuerstatten (sog. Bereicherungszins; BGE 130
V 414 E. 5.2; 116 II 689 E. 3.b/bb; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-2483/2013 vom 17. März 2014 E. 2.3.3 m.w.H.; GAUCH/SCHLUEP/
SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I,
9. Aufl. 2008, Rz. 1525; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des schweize-
rischen Obligationenrechts, Bd. I, 1979, S. 501). Nach SCHULIN sind zur
Bereicherung ausserdem die nach allgemeiner Lebenserfahrung gezoge-
nen Zinsen zu zählen (vgl. SCHULIN, in: BSK OR I, Art. 64 OR N. 4b mit
Hinweisen). Ob auch im Verwaltungsrecht ein Anspruch auf Bereiche-
rungszins besteht oder ungerechtfertigte Zuwendungen vom Gemeinwe-
sen nur zu verzinsen sind, wenn der Leistende einen – grundsätzlich po-
sitivrechtlich vorzusehenden – Anspruch auf Vergütungszins hat, der un-
abhängig davon besteht, ob Zinsen gezogen wurden (vgl. zu den Voraus-
setzungen für einen solchen Anspruch Urteile des Bundesgerichts
2C_411/2008 vom 28. Oktober 2008 E. 3.2, 2C_410/2008 vom
28. Oktober 2008 E. 3.2 und 2C_191/2007 vom 11. Oktober 2007 E. 3.2;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2483/2013 vom 17. März 2014
E. 2.3.5), erscheint offen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-2483/2013 vom 17. März 2014 E. 2.3.4; IMBODEN/RHINOW, Schweizeri-
sche Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, 6. Aufl. 1986, Nr. 32 V S. 192
m.w.H.; MOOR/POLTIER, op. cit., p. 170). Die Frage braucht vorliegend al-
lerdings nicht geklärt zu werden (vgl. E. 9.5.1).
9.4.3 Die Bereicherung im Sinne des Bereicherungsrechts besteht in der
Differenz zwischen dem (höheren) jetzigen und dem (tieferen) Vermö-
gensstand, der ohne das bereichernde Ereignis vorläge. Die Vermögens-
differenz kann sich nicht nur aus einer Vergrösserung, sondern auch aus
einer Nichtverminderung des Vermögens ergeben. Im zweiten Fall liegt
eine sogenannte Ersparnisbereicherung vor, die entweder auf einer
Nichtverminderung der Aktiven oder einer Nichterhöhung der Passiven
beruht (vgl. BGE 129 III 646 E. 4.2; SCHULIN, a.a.O., Art. 62 N. 5 ff.). Ge-
A-129/2014
Seite 26
mäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung setzt der Bereicherungs-
anspruch keine unmittelbare Vermögensverschiebung zwischen Berei-
cherungsgläubiger und -schuldner voraus; auszugleichen ist vielmehr die
Bereicherung, die der Bereicherungsschuldner auf Kosten eines anderen
erlangt hat (vgl. BGE 129 III 646 E. 4.2; 129 III 422 E. 4; Urteil des Bun-
desgerichts 4C.338/2006 vom 27. November 2006 E. 3.1; SCHULIN,
a.a.O., Art. 62 N. 8 und 8a).
9.5
9.5.1 Die Beschwerdeführerin bringt zwar, wie dargelegt (vgl. E. 9.1), vor,
die Beschwerdegegnerin habe auf den SDL-Akontozahlungen einen Zins
in der Höhe des WACC gezogen. Ihrer Ansicht nach soll sie dies aber
nicht dadurch getan haben, dass sie direkt auf diesen Zahlungen effektiv
einen Zins in dieser Höhe erwirtschaftete, sondern indirekt dadurch, dass
sie ihr angeblich im Umfang dieser Zahlungen erhöhtes NUV bzw. be-
triebsnotwendiges Vermögen rechnerisch mit diesem Satz verzinste und
den berechneten Zins über den Netznutzungstarif den Endverbrauchern
anlastete. Die Beschwerdeführerin erhebt somit keinen Anspruch auf ei-
nen Bereicherungszins im vorstehend erwähnten Sinn (vgl. E. 9.4.2).
Vielmehr stützt sie den geltend gemachten bereicherungsrechtlichen An-
spruch auf Verzinsung der rechtsgrundlos geleisteten SDL-
Akontozahlungen mit dem WACC auf den stromversorgungsrechtlichen
Mechanismus der Verzinsung des NUV. Dies vermag nicht zu überzeu-
gen.
9.5.2 Vorliegend ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin bei einer
Zahlungsverweigerung der Beschwerdeführerin eine Unterdeckung ver-
zeichnet hätte und sie diese gemäss dem stromversorgungsrechtlichen
Mechanismus der Verzinsung von Unterdeckungen rechnerisch mit dem
WACC hätte verzinsen und den berechneten Zins über den SDL-Tarif den
zur Kostentragung Verpflichteten hätte anlasten können. Sie hätte dem-
nach in diesem Sinn hinsichtlich der ausgebliebenen SDL-
Akontozahlungen gleich vorgehen können, wie sie es nach Ansicht der
Beschwerdeführerin bezüglich der geleisteten Zahlungen tat. Ihre Vermö-
genssituation ohne diese Zahlungen hätte sich insoweit somit nicht von
der Vermögenssituation unterschieden, die gemäss der Beschwerdefüh-
rerin mit diesen Zahlungen bestand. Selbst wenn das NUV der Be-
schwerdegegnerin durch diese Zahlungen tatsächlich um deren Umfang
erhöht worden sein sollte – was die Beschwerdeführerin allerdings ledig-
lich mehr oder weniger pauschal behauptet – und diese dadurch indirekt
A-129/2014
Seite 27
in der erwähnten Weise mit dem WACC verzinst worden sein sollten, wä-
re demnach eine Bereicherung der Beschwerdegegnerin im vorstehend
dargelegten Sinn (vgl. E. 9.4.3) zu verneinen, da gegenüber der Situation
ohne diese Zahlungen insoweit keine Vermögensdifferenz bestünde. Das
Vorbringen der Beschwerdeführerin erweist sich somit bereits aus diesem
Grund als unzutreffend, weshalb nicht weiter darauf eingegangen zu wer-
den braucht.
9.5.3 An diesem Ergebnis vermag im Übrigen auch das von der Be-
schwerdeführerin erwähnte Schreiben der Beschwerdegegnerin vom
9. Februar 2011 nichts zu ändern. Dies schon deshalb, weil sich daraus
– wie auch aus der darin zitierten Verfügung der Vorinstanz vom
11. November 2010 betreffend "Kosten und Tarife 2011 für die Netznut-
zung Netzebene 1 und Systemdienstleistungen" – nicht ergibt, dass die
Vorinstanz einen Anspruch der Beschwerdeführerin bzw. der weiteren be-
troffenen Kraftwerkbetreiberinnen auf einen Bereicherungszins in der Hö-
he des WACC auf den entrichteten SDL-Akontozahlungen anerkannte.
9.6
9.6.1 Soweit die Beschwerdeführerin alternativ geltend macht, die Be-
schwerdegegnerin habe durch ihre SDL-Akontozahlungen die Aufnahme
von Kapital auf dem Kapitalmarkt und damit Finanzierungskosten mindes-
tens in der Höhe des von ihr geforderten Bereicherungszinses vermieden,
macht sie zwar eine Ersparnisbereicherung der Beschwerdegegnerin gel-
tend (vgl. E. 9.4.3). Auch dieses Vorbringen vermag jedoch nicht zu über-
zeugen.
9.6.2 Wie dargelegt (vgl. E. 9.5.2), hätte die Beschwerdegegnerin bei ei-
ner Zahlungsverweigerung der Beschwerdeführerin die daraus resultie-
rende Unterdeckung rechnerisch mit dem WACC verzinsen und den be-
rechneten Zins über den SDL-Tarif den zur Kostentragung Verpflichteten
anlasten können. Den Finanzierungskosten, die ihr nach Ansicht der Be-
schwerdeführerin ohne die SDL-Akontozahlungen entstanden wären, wä-
ren somit die aus dem stromversorgungsrechtlichen Mechanismus der
Verzinsung von Unterdeckungen resultierenden Erträge gegenüberge-
standen. Eine Ersparnisbereicherung in dem Sinn, wie sie die Beschwer-
deführerin mehr oder weniger pauschal geltend macht, käme somit nur in
Betracht, wenn die angeblichen Finanzierungskosten höher ausgefallen
wären als diese Erträge.
A-129/2014
Seite 28
Solches wird von der Beschwerdeführerin, die sich zu dieser Frage nicht
äussert, allerdings weder explizit noch implizit geltend gemacht und ent-
sprechend in keiner Weise substantiiert. Vielmehr begnügt sie sich damit,
mit der Formulierung, der Beschwerdegegnerin wären mindestens Finan-
zierungskosten in der Höhe des geforderten Bereicherungszinses ent-
standen, vage und implizit die Möglichkeit anzudeuten, dass die angebli-
chen Finanzierungskosten – in welchem Umfang auch immer – höher
ausgefallen wären als die von ihr im vorliegenden Beschwerdeverfahren
geltend gemachte Bereicherungsforderung. Es bleibt deshalb völlig offen,
ob und, falls ja, inwieweit der Beschwerdegegnerin ihrer Ansicht nach hö-
here Finanzierungskosten im erwähnten Sinn entstanden wären und ge-
gebenenfalls wieso. Dies genügt angesichts ihrer trotz der grundsätzli-
chen Geltung der Untersuchungsmaxime im Beschwerdeverfahren vor
Bundesverwaltungsgericht (auch) in tatsächlicher Hinsicht bestehenden
Begründungspflicht (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 144; MOSER/
BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.120) nicht, weshalb insoweit nicht
weiter auf ihr Vorbringen eingegangen zu werden braucht.
9.6.3 Damit erweist sich auch dieses Vorbringen und entsprechend das
Begehren der Beschwerdeführerin, ihre Rückerstattungsforderungen für
die SDL-Akontozahlungen seien ab deren Entrichtung bis zum Verzugs-
eintritt mit dem WACC zu verzinsen, insgesamt als unbegründet. Ihr
Eventual- und ihr Subeventualbegehren sind daher abzuweisen.
Neuverlegung Verfahrenskosten (Rechtsbegehren 3)
10.
10.1 Wie erwähnt (vgl. Bst. H), beantragt die Beschwerdeführerin, es sei-
en die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens neu (vollumfänglich) der
Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (vgl. Rechtsbegehren 3). Zwar be-
gründet sie dieses Begehren nicht; es ist jedoch davon auszugehen, sie
erachte die Beschwerdegegnerin bei einer Gutheissung der Rechtsbe-
gehren 1 und 2 als im vorinstanzlichen Verfahren vollumfänglich – statt
bloss teilweise – unterliegend.
10.2 Wie dargelegt, sind die Rechtsbegehren 1 und 2 abzuweisen. Glei-
ches gilt für das Eventual- und das Subeventualbegehren. Soweit die Ver-
fügung der Vorinstanz durch diese Begehren angefochten wird, ist sie
demnach zu bestätigen. Es besteht entsprechend kein Anlass, die Kosten
A-129/2014
Seite 29
des vorinstanzlichen Verfahrens im Sinne der Beschwerdeführerin neu zu
verlegen. Deren Begehren ist daher abzuweisen.
Fazit
11.
Damit erweisen sich sämtliche Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin
wie auch deren Eventual- und Subeventualbegehren als unbegründet.
Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden
kann.
Kosten und Entschädigung
12.
12.1 Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin als un-
terliegend. Sie hat deshalb die auf Fr. 3'000.– festzusetzenden Verfah-
renskosten (vgl. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]) zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 6a VGKE). Der
einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten
verwendet.
12.2 Die obsiegende Beschwerdegegnerin hat ihren internen Rechts-
dienst mit der Interessenwahrung betraut und ist nicht durch externe An-
wälte vertreten, weshalb ihr keine Parteientschädigung zusteht (Art. 8 ff.
VGKE, insb. Art. 9 Abs. 2 VGKE). Die Vorinstanz hat als Bundesbehörde
ebenfalls keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 7
Abs. 3 VGKE). Gleiches gilt für die unterliegende Beschwerdeführerin
(vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 VGKE).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden
kann.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.– werden der Beschwerdeführerin
A-129/2014
Seite 30
auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Ver-
fahrenskosten verwendet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 231-00018 [alt: 925-12-003]; Einschreiben)
– das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:

Kathrin Dietrich Pascal Baur


Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).



Versand: