B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung I
A-1335/2012
U r t e i l v o m 1 5 . A u g u s t 2 0 1 3
Besetzung
Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz),
Richter Jürg Steiger, Richter Markus Metz,
Gerichtsschreiberin Flurina Peerdeman.
Parteien
Kernkraftwerk Gösgen-Däniken AG,
Kraftwerkstrasse, Postfach, 4658 Däniken SO,
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Mariella Orelli und
Rechtsanwältin Dr. Nadine Mayhall, Homburger AG,
Hardstrasse 201, Postfach 314, 8037 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Swissgrid AG, Dammstrasse 3, Postfach 22, 5070 Frick,
Beschwerdegegnerin,
und
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom,
3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Gesuch um Kostenverfügung und Rückerstattung betreffend
SDL-Kosten der Jahre 2009 und 2010 (Kraftwerkstarif).
A-1335/2012
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Am 6. März 2009 erliess die Eidgenössische Elektrizitätskommission
(ElCom) eine Verfügung betreffend "Kosten und Tarife für die Netznut-
zung Netzebene 1 und Systemdienstleistungen" (nachfolgend: Tarifverfü-
gung 2009). Darin verfügte sie gestützt auf alt Art. 31b der Stromversor-
gungsverordnung vom 14. März 2008 (StromVV, SR 734.71, AS 2008
6467 [aufgehoben mit Wirkung seit 1. März 2013, AS 2013 559]):
"3. Der Tarif 2009 für Systemdienstleistungen für Kraftwerke mit einer
elektrischen Leistung von mindestens 50 MW gemäss Anhang 2 dieser
Verfügung beträgt ab 1. Januar 2009 0.45 Rappen/kWh. Die swissgrid
ag hat bei diesen Kraftwerken eine Erhebung der effektiv erzeugten
Bruttoenergie durchzuführen. Sie hat nach Vorliegen der tatsächlichen
SDL-Kosten der ElCom einen Bericht zur Genehmigung vorzulegen.
Die swissgrid ag hat die von der ElCom genehmigten anrechenbaren
SDL-Kosten den Betreibern von Kraftwerken mit einer elektrischen
Leistung von mindestens 50 MW individuell nachzubelasten oder gut-
zuschreiben. Diese Abrechnung kann unterjährig erfolgen."
Eine analoge Verfügung erging am 4. März 2010 für die Tarife ab
1. Januar 2010, wobei hier in Ziff. 5 der Tarif 2010 für die Kraftwerke mit
einer Leistung von mindestens 50 MW auf 0.42 Rappen/kWh festgelegt
wurde (nachfolgend: Tarifverfügung 2010).
B.
Im Nachgang zu den beiden Verfügungen stellte die swissgrid ag (im Ur-
teilszeitpunkt: Swissgrid AG; nachfolgend: Swissgrid) den betroffenen
Kraftwerkgesellschaften, darunter auch der Kernkraftwerk Gösgen-
Däniken AG, Akontozahlungen für allgemeine Systemdienstleistungen
(SDL) in Rechnung.
C.
Gegen die Verfügung vom 6. März 2009 hatten verschiedene Kraftwerk-
gesellschaften, aber nicht die Kernkraftwerk Gösgen-Däniken AG, Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben. In einem Grundsatz-
urteil vom 8. Juli 2010 (A-2607/2009; BVGE 2010/49) betreffend die
Gommerkraftwerke AG erkannte das Bundesverwaltungsgericht, dass alt
Art. 31b Abs. 2 StromVV gesetzes- und verfassungswidrig sei; demge-
mäss hob es in teilweiser Gutheissung der Beschwerde Ziff. 2 Satz 2 so-
wie Ziff. 3 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung vom 6. März
2009 mit Bezug auf die Gommerkraftwerke AG auf. Das Urteil wurde
A-1335/2012
Seite 3
rechtskräftig. Analoge rechtskräftige Urteile ergingen in der Folge auch in
Bezug auf die anderen Beschwerde führenden Kraftwerkgesellschaften.
D.
Am 30. Juni 2011 reichte die Kernkraftwerk Gösgen-Däniken AG bei der
ElCom ein Gesuch ein um Erlass einer Kostenverfügung betreffend
SDL-Kosten für die Jahre 2009 und 2010 sowie um Rückerstattung der
bereits geleisteten Akontozahlungen zuzüglich aufgelaufener Zinsen. Es
sei festzuhalten, dass ihre Kostentragungspflicht bezüglich der der
Swissgrid entstandenen SDL-Kosten für die Jahre 2009 und 2010 CHF 0
(null) betrage.
E.
Mit Verfügung vom 16. Februar 2012 trat die ElCom auf das Gesuch der
Kernkraftwerk Gösgen-Däniken AG mit folgender Begründung nicht ein:
Mit den Tarifverfügungen 2009 und 2010 sei der Kernkraftwerk Gösgen-
Däniken AG neben der Pflicht, der Swissgrid unter dem Titel SDL-Kosten
Akontozahlungen zu leisten, auch eine Kostenpflicht bezüglich der effek-
tiven SDL-Kosten für die Jahre 2009 und 2010 auferlegt worden. Beide
Tarifverfügungen seien gegenüber der Kernkraftwerk Gösgen-Däniken
AG in Rechtskraft erwachsen und könnten nicht neu beurteilt werden.
Soweit die Akontozahlungen unter Vorbehalt deren Rechtmässigkeit ge-
leistet worden seien, könne eine solche Erklärung die unterlassene Be-
schwerde gegen die Tarifverfügungen nicht ersetzen. Auf das Gesuch der
Kernkraftwerk Gösgen-Däniken AG sei daher nicht einzutreten. Bei die-
sem Ergebnis erübrige es sich, die Vorbringen zur Verzinsungspflicht der
geleisteten Akontobeträge näher zu prüfen.
F.
Mit Eingabe vom 26. März 2012 erhebt die Kernkraftwerk Gösgen-
Däniken AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) Beschwerde beim Bun-
desverwaltungsgericht mit folgenden Anträgen:
"1. Die angefochtene Verfügung, Dispositivziffer 1, sei aufzuheben, sowie
a. die Kostentragungspflicht der Beschwerdeführerin sei bezüglich der
der Beschwerdegegnerin für die Jahre 2009 und 2010 entstandenen
Systemdienstleistungskosten auf CHF 0 (null) anzusetzen; und
b. die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, der Beschwerdeführe-
rin einen Betrag von CHF 76'486'859.55 (inkl. MWST) zuzüglich bis
31. Mai 2011 aufgelaufener Zinsen im Betrage von
A-1335/2012
Seite 4
CHF 6'276'274.90 sowie Zins in der Höhe von 5 % auf
CHF 76'486'859.55 seit 31. Mai 2011 zu leisten;
2. Eventualiter sei die angefochtene Verfügung, Dispositivziffer 1, aufzu-
heben und die Vorinstanz anzuweisen, das Gesuch der Beschwerde-
führerin vom 30. Juni 2011 unter Berücksichtigung der Änderung des
Gesuchs vom 14. Juli 2011 an die Hand zu nehmen;
3. Die angefochtene Verfügung, Dispositivziffer 2, sei aufzuheben und die
Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens in der Höhe von CHF 12'350
seien der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen;
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerde-
gegnerin und der Vorinstanz."
In ihrer Begründung bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor,
in den rechtskräftigen Tarifverfügungen 2009 und 2010 seien lediglich die
Tarife festgelegt und noch keine konkrete Zahlungspflicht für SDL-Kosten
begründet worden. Die Vorinstanz habe daher ihr Gesuch zu Unrecht als
Wiederwägungsgesuch qualifiziert, vielmehr wäre sie gemäss Art. 22 des
Stromversorgungsgesetzes vom 23. März 2007 (StromVG, SR 734.7)
sowie Art. 29 Abs. 1 und 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verpflichtet gewe-
sen, auf das Gesuch einzutreten. Hierbei hätte die Vorinstanz alt Art. 31b
Abs. 2 StromVV vorfrageweise auf seine Gesetzesmässigkeit hin über-
prüfen müssen. Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass in den Tarif-
verfügungen ein Grundsatzentscheid über die Kostentragungspflicht ge-
troffen worden wäre, so hätten diese als Zwischenverfügungen zu gelten
und stünden somit einer Rückforderung der unter Vorbehalt geleisteten
Akontozahlungen nicht entgegen. Der Vorbehalt stelle gleichzeitig eine
Mahnung dar, so dass die Swissgrid zur Zahlung eines Verzugszins ver-
pflichtet sei. Die Vorinstanz habe ihr Gesuch faktisch materiell beurteilt.
Das vorliegende Beschwerdeverfahren könne daher nicht auf die Eintre-
tensfrage beschränkt werden, sondern die gestellten Rechtsbegehren
seien materiell zu beurteilen.
G.
Die Swissgrid (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) verzichtet in der Be-
schwerdeantwort vom 3. Mai 2012 ausdrücklich auf einen Antrag zu den
Rechtsbegehren 1 und 2 der Beschwerdeführerin. Verzugszinsen seien
im Falle einer Gutheissung, falls überhaupt, erst ab dem Zeitpunkt der
gehörigen Mahnung, d.h. ab Einreichung des Gesuchs vom 30. Juni
2011, geschuldet. Das Rechtsbegehren 3 der Beschwerdeführerin sei ab-
A-1335/2012
Seite 5
zulehnen. Unabhängig vom Verfahrensausgang seien ihr keine Kosten-
und Entschädigungsfolgen aufzuerlegen.
H.
Unter Verweis auf die ausführlichen Erwägungen in der angefochtenen
Verfügung schliesst die ElCom (nachfolgend: Vorinstanz) mit Vernehm-
lassung vom 2. Mai 2012 (Eingang 7. Mai 2012) auf Abweisung der Be-
schwerde, soweit darauf einzutreten sei.
I.
Am 25. Juni 2012 nimmt die Beschwerdeführerin zu den vorangehenden
Eingaben der Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz ausführlich Stel-
lung und bekräftigt ihre Argumente. Aufgrund der zwischenzeitlich ergan-
genen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (A-3103/2011
vom 9. Mai 2012 und A-3505/2011 vom 26. März 2012) stellt sie ergän-
zend ein Subeventualbegehren sowie ein Subsubeventualbegehren.
J.
Mit Zwischenverfügung vom 26. Juli 2012 wird das Beschwerdeverfahren
bis zum rechtskräftigen Abschluss des vor Bundesgericht hängigen Paral-
lelverfahrens 2C_450/2012 sistiert (Beschwerde gegen das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-3505/2011 vom 26. März 2012).
K.
Das Bundesverwaltungsgericht setzt am 23. April 2013 die Parteien dar-
über in Kenntnis, dass das Bundesgericht das Verfahren 2C_450/2012
mit Urteil vom 27. März 2013 abgeschlossen hat, weshalb das vorliegen-
de Beschwerdeverfahren wieder anhand zu nehmen ist. Mit Blick auf je-
nes Bundesgerichtsurteil wird die Vorinstanz aufgefordert, innert Frist
Stellung zu nehmen, ob – und falls ja weshalb – sie an der angefochte-
nen Verfügung festhalte.
L.
In der Stellungnahme vom 17. Juni 2013 legt die Vorinstanz dar, gemäss
der jüngsten Rechtsprechung des Bundesgerichts handle es sich bei den
hier strittigen Dispositivziffern der Tarifverfügungen 2009 und 2010 um
Zwischenverfügungen, die einen Schritt auf dem Weg zum Endentscheid
– nämlich die definitive Festlegung der massgebenden SDL-Kosten –
darstelle. Kraftwerkbetreiber, welche gegen diese Dispositivziffern keine
Beschwerde geführt hätten, hätten immer noch die Möglichkeit gehabt, ih-
re grundsätzliche SDL-Kostentragungspflicht mit dem Endentscheid an-
A-1335/2012
Seite 6
zufechten. Das Bundesgericht habe zudem rechtskräftig entschieden,
dass der Beschwerdeführerin für SDL im Jahr 2009 keine Kosten aufer-
legt werden können (Urteil des Bundesgerichts 2C_572/2012 vom
27. März 2013). In diesem Umfange sei auf die Beschwerde nicht einzu-
treten. Das Verfahren zum Erlass einer Endverfügung betreffend SDL-
Kosten 2010 habe sie inzwischen eröffnet. Bis zum rechtskräftigen Ab-
schluss sei das vorliegende Beschwerdeverfahren zu sistieren.
M.
Mit Zwischenverfügung vom 21. Juni 2013 wird den Parteien Gelegenheit
gegeben, eine Stellungnahme zur vorgenannten Eingabe der Vorinstanz
– insbesondere zum Sistierungsantrag – einzureichen. Ferner erhalten
sie Gelegenheit, sich zur zwischenzeitlich ergangenen Rechtsprechung
des Bundesgerichts zu äussern.
N.
Die Beschwerdegegnerin reicht am 4. Juli 2013 ihre Stellungnahme ein.
Sie führt aus, aufgrund des Urteils des Bundesgerichts 2C_572/2012 vom
27. März 2013 habe sie die SDL-Akontozahlungen des Jahres 2009 der
Beschwerdeführerin am 28. Mai 2013 zurückerstattet. Es stehe wohl aus-
ser Frage, dass auch für das Jahr 2010 eine Rückerstattung zu erfolgen
habe, sobald die Vorinstanz die in Aussicht gestellte Endverfügung erlas-
sen habe. Damit sei einzig noch die Verzinsungsfrage offen. Das Bun-
desverwaltungsgericht habe von Amtes wegen zu beurteilen, ob über die-
se Frage im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens überhaupt
zu entscheiden sei.
O.
Am 11. Juli 2013 gibt die Vorinstanz die Endverfügung betreffend die Kos-
tentragungspflicht für allgemeine SDL im Jahr 2010 zu den Akten, datie-
rend vom 4. Juli 2013 (nachfolgend: Endverfügung 2010). Darin verfügt
die Vorinstanz, dass der Beschwerdeführerin keine SDL-Kosten für das
Jahr 2010 zu belasten sind (Ziff. 1). Die Beschwerdegegnerin ist zu ver-
pflichten, die bereits geleisteten Akontozahlungen zurückzuerstatten
(Ziff. 2). Des Weiteren wird in jener Verfügung in Aussicht gestellt, dass
die Anträge hinsichtlich der Verzugszinsen im Nachgang in einem separa-
ten Verfahren beurteilt werden.
Ergänzend zu jener Verfügung teilt die Vorinstanz mit, sie ziehe ihren Sis-
tierungsantrag vom 17. Juni 2013 zurück, da davon auszugehen sei, dass
die Endverfügung 2010 unangefochten bleibe.
A-1335/2012
Seite 7
P.
Mit Zwischenverfügung vom 15. Juli 2013 fordert das Bundesverwal-
tungsgericht die Beschwerdeführerin auf, sich – unter Berücksichtigung
der Endverfügung 2010 – dazu zu äussern, ob und inwiefern sie an ihrer
Beschwerde vom 26. März 2012 festhalte.
Q.
In der Stellungnahme vom 19. Juli 2013 hält die Beschwerdeführerin an
ihren Anträgen mit folgenden Änderungen fest:
"1. Das Beschwerdeverfahren A-1335/2012 sei mit Bezug auf die Kosten-
tragungspflicht der Beschwerdeführerin für SDL 2009 und die Rücker-
stattung von Akontozahlungen SDL 2009 an die Beschwerdeführerin
insofern als gegenstandslos abzuschreiben, als die Beschwerdegegne-
rin die ausstehende Kapitalforderung der Beschwerdeführerin für SDL-
Kosten 2009 beglichen hat;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Eidgenossen-
schaft und der Vorinstanz;
2. Das Beschwerdeverfahren A-1335/2012 sei mit Bezug auf die Kosten-
tragungspflicht SDL 2010 und die Rückerstattung von Akontozahlungen
SDL 2010 an die Beschwerdeführerin zu sistieren, bis die formelle
Rechtskraft der Verfügung der Vorinstanz im Verfahren 925-13-001
vom 4. Juli 2013 eingetreten ist;
3. Mit Bezug auf die ausstehende Kapitalforderung der Beschwerdeführe-
rin für SDL 2009 und für SDL 2010 sowie mit Bezug auf den Anspruch
der Beschwerdeführerin auf Verzugszinsen sei das Beschwerdeverfah-
ren A-1335/2012 weiter zu führen;
4. Es sei der Beschwerdeführerin zur Ergänzung des relevanten Sachver-
haltes im weiterzuführenden Verfahren Frist anzusetzen."
In der Begründung betont die Beschwerdeführerin nochmals ihren Stand-
punkt, sie habe kein Gesuch um eine Wiedererwägung der Tarifverfügun-
gen 2009 und 2010 gestellt. Doch selbst falls die angefochtene Verfügung
gemäss der neusten bundesgerichtlichen Rechtsprechung als selbststän-
dig eröffnete Zwischenverfügung zu qualifizieren wäre, so wären die Vor-
aussetzungen für die Behandlung der Beschwerde erfüllt. Ein materieller
Entscheid sei aus prozessökonomischen Gründen angezeigt, da damit
ein weiteres Verfahren vor der Vorinstanz betreffend die noch ausstehen-
den Kapital- sowie Zinsforderungen vermieden werden könnte. Vorlie-
gend sei zu beachten, so die Beschwerdeführerin in ihren weiteren Aus-
führungen, dass der von der Beschwerdegegnerin am 28. Mai 2013 zu-
A-1335/2012
Seite 8
rückerstattete Betrag nicht vollständig auf die Kapitalforderung habe an-
gerechnet werden können. Vielmehr sei ein Teil davon gemäss Art. 85
Abs. 1 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) auf die
im damaligen Zeitpunkt ausstehenden Verzugszinsen angerechnet wor-
den. Nur in dem Umfang des tatsächlich gedeckten Betrages sei das Be-
schwerdeverfahren infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben. In Be-
zug auf die Kostenverfügung und die Rückerstattung der SDL-Kosten für
das Jahr 2010 sei das Verfahren hingegen zu sistieren und erst dann als
gegenstandlos abzuschreiben, wenn die Endverfügung 2010 in Rechts-
kraft erwachsen und die Rückzahlung erfolgt sei. Sollte die Kapitalforde-
rung dannzumal nicht vollständig gedeckt sein, halte sie im Umfang des
Restbetrages an ihrer Beschwerde fest. Gleichfalls sei das Verfahren in
Bezug auf die strittigen Verzugszinsen fortzuführen, wobei der Zins auch
auf der noch ausstehenden Kapitalforderung betreffend SDL-Kosten 2009
weiterlaufe.
R.
Am 8. August 2013 reicht die Beschwerdeführerin unaufgefordert eine
weitere Stellungnahme ein.
S.
Auf die Vorbringen der Parteien im Einzelnen und die sich bei den Akten
befindlichen Unterlagen wird, soweit für den Entscheid relevant, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Die ElCom gehört zu den Be-
hörden nach Art. 33 Bst. f VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bun-
desverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG, was das
Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben. Demnach ist das Bundesverwal-
tungsgericht für die Beurteilung der erhobenen Beschwerde zuständig
(vgl. auch Art. 23 StromVG).
A-1335/2012
Seite 9
2.
2.1 Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren ist eine Nichteintretens-
verfügung der Vorinstanz vom 16. Februar 2012. Zwischen den Parteien
ist dabei insbesondere umstritten, ob diese als Zwischen- oder Endverfü-
gung zu qualifizieren ist. Dabei stellt die Beschwerdeführerin in Abrede,
dass ihr Antrag auf Erlass einer Kosten- sowie Leistungsverfügung mit
den von Bundesgericht beurteilten Wiedererwägungsgesuchen anderer
Kraftwerkbetreiber gleichzusetzen sei. Da gegebenenfalls für selbständig
eröffnete Zwischenverfügungen qualifizierte Eintretensvoraussetzungen
gelten, ist diese Frage – unter Berücksichtigung der jüngsten bundesge-
richtlichen Rechtsprechung – vorab zu klären.
2.2 Zu den Verfügungen nach Art. 5 VwVG gehören auch Zwischenverfü-
gungen im Sinne von Art. 45 und 46 VwVG (Art. 5 Abs. 2 VwVG; RENÉ
WIEDERKEHR, in: Wiederkehr/Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungs-
rechts, Band I, Bern 2012, Rz. 2148; ANDRÉ MOSER/MICHAEL
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht, Basel 2008, S. 24 Rz. 2.4). Die Zwischenverfügung unter-
scheidet sich von der Endverfügung dadurch, dass sie das Verfahren vor
der mit der Streitsache befassten Instanz nicht abschliesst, sondern nur
einen Schritt auf dem Weg zur Verfahrenserledigung darstellt (statt vieler
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3924/2012 vom 18. Februar
2013 E. 1.2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 38 Rz. 2.41 mit
Hinweisen). Zwischenverfügungen sind akzessorisch zu einem Hauptver-
fahren; sie können nur vor oder während eines Hauptverfahrens erlassen
werden und nur für die Dauer desselben Bestand haben bzw. unter der
Bedingung, dass ein solches eingeleitet wird. Sie fallen mit dem Ent-
scheid in der Hauptsache dahin. Eine Anordnung, die der (wenn auch be-
fristeten, vorläufigen oder vorübergehenden) Regelung eines Rechtsver-
hältnisses dient, aber nicht im Hinblick auf ein Hauptverfahren, sondern in
einem selbstständigen Verfahren ergeht oder ergehen kann, ist demge-
genüber ein Endentscheid (BGE 139 V 42 E. 2.3, BGE 136 V 131
E. 1.1.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-617/2012 vom 13. Juni
2013 E. 3.1.1; je mit Hinweisen). Für die verfahrensrechtliche Qualifizie-
rung einer angefochtenen Verfügung ist dabei nicht deren formelle Be-
zeichnung massgebend, sondern ihr materieller Inhalt (vgl. BGE 136 V
131 E. 1.1.2; Urteile des Bundesgerichts 2C_572/2012 vom 27. März
2013 E. 3.3.1, 2C_450/2012 vom 27. März 2013 E. 1.3.1 und
2C_412/2012 vom 27. März 2013 E. 1.3.1).
A-1335/2012
Seite 10
2.3 Gemäss jüngster bundesgerichtlicher Rechtsprechung umfasst der
Regelungsgehalt der Tarifverfügungen 2009 und 2010 nicht nur die Tarife
selbst, sondern auch die grundsätzliche Kostenpflicht der betroffenen
Kraftwerkbetreiber. Die Ziff. 3 der Tarifverfügung 2009 sowie Ziff. 5 der Ta-
rifverfügung 2010 sind danach als selbstständig eröffnete Zwischenverfü-
gungen zu qualifizieren, die einen Schritt auf dem Weg zum Endentscheid
– nämlich zur definitiven Festlegung der massgebenden SDL-Kosten und
zum definitiven Entscheid über die Kostenpflicht – darstellen (Urteile des
Bundesgerichts 2C_572/2012 vom 27. März 2013 E. 3.3 ff., 2C_450/2012
vom 27. März 2013 E. 1.3 f. und 2C_412/2012 vom 27. März 2013
E. 1.3 f.; je mit Hinweisen). Folglich – so das Bundesgericht – stellt eine
Verfügung, die sich mit einem Wiederwägungsgesuch betreffend die ur-
sprünglichen Zwischenverfügungen befasst, gleichfalls nur ein Zwischen-
entscheid dar (Urteile des Bundesgerichts 2C_450/2012 vom 27. März
2013 E. 1.4.4 und 2C_412/2012 vom 27. März 2013 E. 1.4.4). Dasselbe
hat für den Entscheid zu gelten, die geleisteten Akontozahlungen nicht
zurückzuerstatten, denn im Rahmen der von der Vorinstanz noch vorzu-
nehmenden nachträglichen Genehmigung des Tarifs aufgrund der effekti-
ven SDL-Kosten wird ein zu viel bezahlter Betrag ohnehin auszugleichen
sein (Urteil des Bundesgerichts 2C_450/2012 vom 27. März 2013
E. 1.4.4).
2.4 Bei genauer Betrachtung des hier strittigen Gesuchs vom 30. Juni
2011 wird deutlich, dass die Beschwerdeführerin – unter Berufung auf die
Verfassungs- und Gesetzeswidrigkeit von alt Art. 31b Abs. 2 StromVV –
die Vorinstanz darum ersuchte, sie von der grundsätzlichen Kostenpflicht
für SDL der Jahre 2009 und 2010 zu befreien. Anders lässt sich der An-
trag auf eine Kostenpflicht von CHF 0 (Null) nicht verstehen. Eine Gut-
heissung des Gesuchs der Beschwerdeführerin hätte daher bedingt, dass
die Vorinstanz die in den Tarifverfügungen 2009 und 2010 festgelegte
grundsätzliche Kostenpflicht in Wiedererwägung gezogen hätte. Das Ge-
such der Beschwerdeführerin ist daher, auch wenn es nicht als solches
bezeichnet wurde, als Wiedererwägungsgesuch betreffend die Tarifverfü-
gungen 2009 und 2010 zu qualifizieren und es liegt ein zu den bundesge-
richtlichen Verfahren 2C_450/2012 und 2C_412/2012 analoger Sachver-
halt vor. Entsprechend ist auf die Erwägung des Bundesgerichts abzustel-
len, dass eine Verfügung, die sich mit einem Wiederwägungsgesuch zu
Ziff. 3 der Tarifverfügung 2009 bzw. Ziff. 5 der Tarifverfügung 2010 be-
fasst, als selbstständig eröffneter Zwischenentscheid zu qualifizieren ist.
In Beachtung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat dies auch für
den vorinstanzlichen Entscheid betreffend die Forderung auf Rückerstat-
A-1335/2012
Seite 11
tung der Akontozahlungen zu gelten. Da schliesslich die Zinsforderung
akzessorisch das Schicksal der Hauptschuld teilt, kann entsprechend
dem Entscheid der Vorinstanz auch in diesem Punkt lediglich der Charak-
ter eines Zwischenentscheids zukommen.
2.5 Als Zwischenfazit ist daher festzuhalten, dass die Vorinstanz mit ih-
rem Entscheid, auf das Gesuch der Beschwerdeführerin nicht einzutre-
ten, eine selbstständig eröffnete Zwischenverfügung erlassen hat, welche
– wie bereits die Tarifverfügungen 2009 und 2010 selbst – das Verfahren
nicht abschliesst.
3.
3.1 Zwischenverfügungen, die nicht die Zuständigkeit oder ein Aus-
standsbegehren zum Gegenstand haben, sind nur dann selbstständig an-
fechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken
können (Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG) oder wenn durch die Gutheissung
der Beschwerde sofort ein Endentscheid herbeigeführt werden könnte
(Art. 46 Abs. 1 Bst. b VwVG). Andernfalls sind Zwischenverfügungen nur
mit Beschwerde gegen die Endverfügung anfechtbar, soweit sie sich auf
den Inhalt der Endverfügung auswirken (Art. 46 Abs. 2 VwVG). Mit der
beschränkten Anfechtbarkeit soll verhindert werden, dass die Beschwer-
deinstanz Zwischenverfügungen überprüfen muss, die durch einen güns-
tigen Endentscheid für den Betroffenen jeden Nachteil verlieren. Die
Rechtsmittelinstanz soll sich in der Regel nur einmal mit einer Streitsache
befassen und sich überdies nicht bereits in einem frühen Verfahrenssta-
dium ohne genügend umfassende Sachverhaltskenntnis teilweise mate-
riell festlegen müssen (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
C-124/2012 vom 23. April 2012 E. 3.2.1 und A-3997/2011 vom
13. September 2011 E. 2.1; vgl. auch BGE 135 II 30 E. 1.3.2; ALFRED
KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Ver-
waltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013,
Rz. 911).
Der Wortlaut von Art. 46 Abs. 1 VwVG ist identisch mit demjenigen von
Art. 93 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG,
SR 173.110). Im Unterschied zu Art. 93 BGG stellt jedoch bereits ein
Nachteil tatsächlicher, insbesondere wirtschaftlicher Natur einen nicht
wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 46 VwVG dar, sofern
der Betroffene nicht nur versucht, eine Verlängerung oder Verteuerung
des Verfahrens zu verhindern (statt vieler Urteile des Bundesverwal-
A-1335/2012
Seite 12
tungsgerichts A-2876/2010 vom 20. Juni 2013 E. 1.2.3 und A-3924/2012
vom 18. Februar 2013 E. 2.2; FELIX UHLMANN/SIMONE WÄLLE-BÄR, in:
Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009,
Art. 46 N 6, MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 40 Rz. 2.46 f.; je mit
Hinweisen). Dabei muss der Nachteil tatsächlicher Natur aber von eini-
gem Gewicht sein (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 40 Rz. 2.47).
3.2 Die Beschwerdeführerin macht weder in der Beschwerde vom
26. März 2012 noch in den weiteren Eingaben geltend, sie erleide einen
nicht wieder gutzumachenden Nachteil, wenn sie die Zwischenverfügung
erst zusammen mit der Beschwerde gegen die Endverfügungen anfech-
ten könnte. Ein solcher Nachteil ist auch nicht erkennbar, denn die Be-
schwerdeführerin könnte im Rahmen einer Beschwerde gegen den End-
verfügungen ihre Kostenpflicht bestreiten (Art. 46 Abs. 2 VwVG), was sie
übrigens für das Tarifjahr 2009 mit ihrer Beschwerde an das Bundesge-
richt im Verfahren 2C_572/2012 mit Erfolg getan hat. Dieselbe Möglich-
keit stünde der Beschwerdeführerin auch bezüglich der zwischenzeitlich
ergangenen und zu ihren Gunsten lautenden Endverfügung der Vorin-
stanz vom 4. Juli 2013 zum Tarifjahr 2010 offen, sollte sie der Auffassung
sein, dass diese ihren Anträgen nicht vollumfänglich entspricht. Ergän-
zend ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführerin in beiden
Endentscheiden keine Verfahrenskosten auferlegt wurden. Folglich entfal-
len auch die Verfahrenskosten von Fr. 12'350.-, die die Vorinstanz der
Beschwerdeführerin in der hier angefochtenen Zwischenverfügung aufer-
legt hat. Auch zu Ziff. 2 der angefochtenen Zwischenverfügung liegen
somit bereits Endentscheide vor. In dem genannten Umfang ist die Zwi-
schenverfügung mit dem Entscheid in der Hauptsache dahin gefallen,
weshalb der Beschwerdeführerin kein Nachteil im Sinne von Art. 46
Abs. 1 Bst. a VwVG mehr drohen kann.
Soweit die Beschwerdeführerin Zinsansprüche auf die geleisteten Akon-
tozahlungen erhebt, wurden diese in den Endentscheiden noch nicht ma-
teriell behandelt. Gemäss Aktenlage entsteht ihr jedoch kein nicht wieder
gutzumachender Nachteil, wenn darüber nicht im vorliegenden Be-
schwerdeverfahren, sondern erst in einem separaten Verfahren, welches
die Vorinstanz ihr bereits in Aussicht gestellt hat, befunden wird. Es er-
scheint durchaus sachgerecht, wenn die Vorinstanz die von ihr erstmalig
zu beurteilenden Zinsansprüche in einem separaten Verfahren prüft. Ein
solches Vorgehen vermeidet überdies eine Verkürzung des ordentlichen
Instanzenzuges. Dagegen genügt gemäss konstanter Rechtsprechung
das allfällige Interesse der Beschwerdeführerin mit der vorliegende Be-
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schwerde, eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens zu ver-
hindern, für die Annahme eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils
nicht. Es ist daher der Beschwerdeführerin ohne Weiteres zuzumuten,
den betreffend Zinsanspruch noch ausstehenden Endentscheid der Vor-
instanz abzuwarten.
3.3 In der Stellungnahme vom 19. Juli 2013 bringt die Beschwerdeführe-
rin vor, aus Gründen der Prozessökonomie komme ihr ein schutzwürdi-
ges Interesse an der Beschwerdebehandlung zu.
Vorliegend ist indes auszuschliessen, dass im Sinne von Art. 46 Abs. 1
Bst. b VwVG eine Gutheissung der Beschwerde einen Entscheid herbei-
führen könnte und damit ein bedeutender Aufwand erspart würde. Wie
bereits behandelt, sind die Endentscheide in der Hauptstreitsache bereits
ergangen (vgl. E. 3.2). Zu der noch offen gebliebenen Streitfrage betref-
fend Zinsanspruch lässt sich sodann kein Endentscheid herbeiführen.
Wird wie hier ein Nichteintretensentscheid angefochten, prüft das Bun-
desverwaltungsgericht grundsätzlich nur, ob die Vorinstanz zu Unrecht
das Bestehen der Eintretensvoraussetzungen verneint hat (vgl. statt vie-
ler Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5175/2012 vom 27. Februar
2013 E. 1.3; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 26 Rz. 2.8 und S.78
Rz. 2.164 mit Hinweisen). Selbst wenn der Argumentation der Beschwer-
deführerin insofern zu folgen wäre, dass die Vorinstanz in der angefoch-
tenen Zwischenverfügung die Rechtsbegehren materiell beurteilt habe
und das Dispositiv daher fälschlicherweise auf Nichteintreten laute, könn-
te noch kein Endentscheid herbeigeführt werden. Zum strittigen Zinsan-
spruch hat sich die Vorinstanz bislang nämlich nicht materiell geäussert.
Aufgrund der Komplexität der Materie sowie zur Wahrung des Instanzen-
zuges wäre daher bei einer Gutheissung der Beschwerde die Angelegen-
heit an die Vorinstanz als mit den Verhältnissen besser vertraute Fachbe-
hörde zur materiellen Beurteilung zurückzuweisen. Ein sofortiger Endent-
scheid, wie ihn Art. 46 Abs. 1 Bst. b VwVG voraussetzt, ist somit in der
strittigen Zinsfrage so oder anders nicht möglich. Die Beschwerdeführerin
dringt mit ihrer Berufung auf Art. 46 Abs. 1 Bst. b VwVG daher ebenfalls
nicht durch.
4.
Nach dem Gesagten fehlt es vorliegend an den Voraussetzungen von
Art. 46 Abs.1 Bst. a und b VwVG. Auf die Beschwerde ist daher nicht ein-
zutreten.
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Bei diesem Verfahrensausgang besteht ferner keine Veranlassung, das
Beschwerdeverfahren zu sistieren, bis die Endverfügung 2010 in Rechts-
kraft erwachsen ist (zu den Voraussetzungen einer Sistierung vgl. MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 113 Rz. 3.14 mit Hinweisen). Denn
sollte die Endverfügung 2010 doch noch angefochten werden, hätte ein
allfällig abweichender Sachentscheid keinen Einfluss auf die hier
entscheidrelevanten Beschwerdevoraussetzungen. Gemäss den vorheri-
gen Ausführungen kann daher sofort ein Nichteintretensentscheid gefällt
werden und das Sistierungsgesuch der Beschwerdeführerin ist als unbe-
gründet abzuweisen.
5.
5.1 Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei
auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Analog zu den Urteilen des Bundesge-
richts 2C_450/2012 vom 27. März 2013 E. 2 und 2C_412/2012 vom
27. März 2013 E. 2 erscheint es jedoch im vorliegenden Verfahren ge-
rechtfertigt, die Verfahrenskosten der Beschwerdeführerin trotz ihres voll-
ständigen Unterliegens zu erlassen und auf die Gerichtskasse zu nehmen
(Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 6 Bst. b des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der geleistete Kostenvor-
schuss von Fr. 2'500.- ist der Beschwerdeführerin nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten.
5.2 Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen
oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige
und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG
i.V.m. Art. 7 VGKE). Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist von vorn-
herein keine Parteientschädigung zuzusprechen. Die Beschwerdegegne-
rin gilt zwar formell als obsiegende Partei. Da sie aber nicht durch einen
externen Anwalt vertreten ist, steht ihr bereits aus diesem Grund keine
Parteientschädigung zu. Ebenso hat die Vorinstanz als Bundesbehörde
unabhängig vom Verfahrensausgang keinen Anspruch auf Parteientschä-
digung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Sistierungsgesuch wird abgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Kostenvorschuss von
Fr. 2'500.- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des
vorliegenden Urteils zurückerstattet. Hierzu hat sie dem Bundesverwal-
tungsgericht einen Einzahlungsschein zuzustellen oder ihre Kontonum-
mer bekannt zu geben.
4.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 952-11-048; Einschreiben)
– das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Kathrin Dietrich Flurina Peerdeman
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift
ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be-
gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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