A-1344/2015 - Abteilung I - Energie (Übriges) - Überprüfung der anrechenbaren Energiekosten für di...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l


Das BGer ist mit Entscheid vom
08.10.2019 auf die Beschwerde nicht
eingetreten (2C_739/2018)







Abteilung I
A-1344/2015



Ur t e i l vom 2 8 . J u n i 2 0 1 8
Besetzung
Richter Maurizio Greppi (Vorsitz),
Richterin Marianne Ryter, Richter Jürg Steiger,
Gerichtsschreiberin Flurina Peerdeman.



Parteien
Repower AG
(vormals Repower AG und Repower Schweiz AG),
Via da Clalt 307, 7742 Poschiavo,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Stefan Rechsteiner und
Rechtsanwalt Michael Waldner,
Beschwerdeführerin,



gegen


Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom,
Christoffelgasse 5, 3003 Bern,
Vorinstanz.




Gegenstand
Überprüfung der anrechenbaren Energiekosten
für die Geschäftsjahre 2009/2010.



A-1344/2015
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Am 22. Januar 2015 erliess die Eidgenössische Elektrizitätskommission
(ElCom) gegenüber der Repower AG sowie der Repower Schweiz AG die
folgende Teilverfügung über die Überprüfung der anrechenbaren Energie-
kosten für die Geschäftsjahre 2009 und 2010:
"1. Die anrechenbaren Energiekosten für Endverbraucher in der Grund-
versorgung der Verfügungsadressatinnen betragen für das Tarifjahr
2009 CHF (…) und für das Tarifjahr 2010 CHF (…).
2. Die anrechenbaren Kosten für den Energievertrieb (inkl. Gewinn) der
Verfügungsadressatinnen betragen für das Tarifjahr 2009 CHF (…)
und für das Tarifjahr 2010 CHF (…).
3. Die anrechenbaren Deckungsdifferenzen Energie (inkl. kalkulatori-
schen Zinskosten) zugunsten der Verfügungsadressatinnen betragen
für das Tarifjahr 2009 CHF (…) und für das Tarifjahr 2010 CHF (…).
4. Die Gebühr für diese Verfügung beträgt CHF (…). Sie wird den Verfü-
gungsadressatinnen je hälftig unter solidarischer Haftung auferlegt.
Die Rechnung wird nach Rechtskraft der vorliegenden Verfügung zu-
gestellt."
B.
Gegen diese Teilverfügung der ElCom erheben die Repower AG und die
Repower Schweiz AG am 2. März 2015 gemeinsam Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben, und
es seien Energiekosten für Endverbraucher in der Grundversorgung
der Beschwerdeführerin 2 (zusätzlich zu den anerkannten CHF […])
in der Höhe von CHF (…) für das Tarifjahr 2009 und (zusätzlich zu
den anerkannten CHF […]) in der Höhe von CHF (…) für das Tarifjahr
2010 als anrechenbar anzuerkennen;
2. Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben, und
es seien Kosten für den Energievertrieb (inkl. Gewinn) der Beschwer-
deführerin 2 (zusätzlich zu den anerkannten CHF […]) in der Höhe
von CHF (…) für das Tarifjahr 2009 und (zusätzlich zu den anerkann-
ten CHF […]) in der Höhe von CHF (…) für das Tarifjahr 2010 als an-
rechenbar anzuerkennen;
3. Dispositivziffer 3 der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben, und
es seien Deckungsdifferenzen Energie (inkl. kalkulatorischen Zinskos-
ten des jeweiligen Jahres) zugunsten der Beschwerdeführerin 2 von
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(zusätzlich zu den anerkannten CHF […]) CHF (…) für das Tarifjahr
2009 und von (zusätzlich zu den anerkannten CHF […]) CHF (…) für
das Tarifjahr 2010 als anrechenbar anzuerkennen;
4. Dispositivziffer 4 der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben, und
es seien den Beschwerdeführerinnen keine Kosten aufzuerlegen;
5. unter Kosten und Entschädigungsfolge."
In ihrer Begründung bringen die Repower AG und die Repower Schweiz
AG im Wesentlichen vor, bei der Prüfung der Energiekosten in der Grund-
versorgung gehe die ElCom vom schweizerischen Normalfall eines grund-
versorgungspflichtigen Verteilnetzbetreibers aus (Art. 6 Abs. 1 des Strom-
versorgungsgesetzes vom 23. März 2007 [StromVG, SR 734.7]). Der
Repower Konzern sei indes primär ein europäischer Stromproduzent und
Händler. Die Repower AG selbst habe entsprechend ihrer historischen
Struktur nachweislich nie eine Grundversorgungsfunktion ausgeübt, so
nicht im Dorf Miralago, welches von ihr gestützt auf die Wasserrechtskon-
zessionen mit Energie zu Vorzugspreisen beliefert werde, und nicht in der
Region Maloja/Bernina, wo sie vom Kanton Graubünden irrtümlicherweise
kurzzeitig als Verteilnetzbetreiberin bezeichnet worden sei. Die regulierten
und nicht regulierten Tätigkeitsbereiche des Repower Konzerns seien nach
Art. 10 und Art. 6 Abs. 4 StromVG buchhalterisch zu entflechten. Folgerich-
tig dürfe sich der Tarifanteil Energie für die Grundversorgung gemäss Art. 4
Abs. 1 der Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 (StromVV,
SR 734.71) nicht am gesamten Beschaffungsportfolio des Konzerns orien-
tieren. Andernfalls reguliere die Vorinstanz indirekt die Produktion und den
Handel mit elektrischer Energie, wofür es an einer gesetzlichen Grundlage
fehle. Soweit die Vorinstanz rein ausländische Positionen miteinbezogen
habe, dürften diese schon aufgrund des Territorialitätsprinzips nicht in der
Ermittlung der anrechenbaren Energiekosten für die Grundversorgung be-
rücksichtigt werden. Die Vorinstanz dürfe nicht ausser Acht lassen, dass
der Repower Konzern bereits verschiedene kostensenkende Massnahmen
zu Gunsten der Grundversorgungstarife ergriffen habe. Das Vorgehen der
Vorinstanz führe im Ergebnis zu einer ungerechtfertigten Kürzung der an-
rechenbaren Energiekosten von Fr. (…) im Tarifjahr 2009 bzw. von Fr. (…)
im Tarifjahr 2010 (Rechtsbegehren Ziff. 1). Des Weiteren sei die vo-
rinstanzliche Senkung der Vertriebskosten der Energie in der Grundversor-
gung zu rügen (Rechtsbegehren Ziff. 2). Die von der ElCom entwickelte
Methode sei gesetz- und verordnungswidrig und beruhe auf einer willkürli-
chen Datenbasis. Auch sei die von der Vorinstanz angewandte Periodizität
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für die Rechnungsstellung zu kurz und deshalb die anrechenbaren Zins-
kosten auf dem Nettoumlaufvermögen im Vertrieb zu tief angesetzt. Diese
Vorgehensweise führe zu einer ungerechtfertigten Kürzung der anrechen-
baren Kosten des Energievertriebs von Fr. (…) für das Tarifjahr 2009 bzw.
Fr. (…) für das Tarifjahr 2010. Insgesamt würden damit die Deckungsdiffe-
renzen des Tarifbestandteils Energie zu Unrecht um Fr. (…) für das Tarif-
jahr 2009 bzw. Fr. (…) für das Tarifjahr 2010 tiefer als beantragt ausfallen
(Rechtsbegehren Ziff. 3).
C.
In der Vernehmlassung vom 13. April 2015 schliesst die ElCom (Vor-
instanz) auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
D.
Die Repower AG und die Repower Schweiz AG nehmen in der Replik vom
21. Mai 2015 zur Vernehmlassung Stellung und halten an ihren Anträgen
fest.
E.
In der Duplik vom 26. Oktober 2015 äussert sich die Vorinstanz insbeson-
dere zum zwischenzeitlich ergangenen Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts A-1107/2013 vom 3. Juni 2015. Jenes Urteil, so die Vorinstanz, ent-
halte Grundsatzentscheide, die für das vorliegende Beschwerdeverfahren
relevant seien.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 26. November 2015 wird das Beschwerdever-
fahren bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids im vor Bundes-
gericht rechtshängigen Verfahren 2C_681/2015 und 2C_682/2015 sistiert
(angefochtener Entscheid des BVGer A-1107/2013 vom 3. Juni 2015).
Gleichzeitig wird von der angezeigten Fusion der Repower AG und der
Repower Schweiz AG vom 26. Mai 2015 Vormerk genommen. Die
Repower Schweiz AG (vormals Beschwerdeführerin 2) wird aus dem
Rubrum gelöscht und die Repower AG (vormals Beschwerdeführerin 1) als
alleinige Beschwerdeführerin im Rubrum belassen.
G.
Das Bundesverwaltungsgericht setzt am 29. August 2016 die Parteien dar-
über in Kenntnis, dass sie das Beschwerdeverfahren wieder anhand neh-
men werde, nachdem das Bundesgericht mit Urteil vom 20. Juli 2016 die
Verfahren 2C_681/2015 und 2C_682/2015 abgeschlossen habe.
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Seite 5
H.
Die Vorinstanz erklärt in ihrer Stellungnahme vom 3. November 2016, das
Bundesgericht habe in seinem Urteil die Gesetzmässigkeit ihrer Vorge-
hensweise bestätigt. Die vorliegende Beschwerde sei daher abzuweisen,
soweit darauf einzutreten sei.
I.
Die Repower AG hält in der Stellungnahme vom 3. November 2016 an ih-
ren Rechtsbegehren mit folgenden Änderungen fest:
"2. (angepasst) Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung sei aufzu-
heben, und es seien Kosten für den Energievertrieb (inkl. Gewinn) der
Repower Schweiz AG [vormalige Beschwerdeführerin 2] (zusätzlich
zu den anerkannten CHF […]) in der Höhe von CHF (…) für das Tarif-
jahr 2009 und (zusätzlich zu den anerkannten CHF […]) in der Höhe
von CHF (…) für das Tarifjahr 2010 als anrechenbar anzuerkennen;"
In ihrer Begründung führt sie aus, die Vorinstanz habe im Hinblick auf die
Ermittlung der anrechenbaren Energiekosten eine unzulässige Vermi-
schung der Tätigkeiten der Repower Schweiz AG einerseits und der
Repower AG anderseits vorgenommen. Lediglich die Repower Schweiz
AG (bzw. ihre Vorgängergesellschaften) habe eine Versorgungsfunktion für
Endverbraucher wahrgenommen. Die Beschaffungsquellen der Repower
AG hingegen würden seit jeher ausschliesslich Handelszwecken dienen.
Wohl habe die Repower AG in den Jahren 2000 und 2004 Aktien der Vor-
gängergesellschaften der Repower Schweiz AG erworben, dies jedoch
ohne Umstrukturierungen vorzunehmen. In dieser Situation bestehe – un-
abhängig vom vorgenannten Bundesgerichtsurteil – keine gesetzliche
Grundlage oder sachliche Begründung für einen Durchgriff auf die
Repower AG. Sei auf der ersten Ebene entschieden, dass kein Durchgriff
auf die Beschaffungsquellen der Repower AG erfolgen dürfe, so stelle sich
auf der zweiten Ebene die Frage, wie die anrechenbaren Energiekosten
der Grundversorgung der Repower Schweiz AG zu ermitteln seien. Unter
korrekter Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Erwägungen bestün-
den zwei alternative Berechnungsarten, die praktisch zu demselben Ergeb-
nis führen würden. Die anrechenbaren Energiekosten lägen dabei über
den im Rahmen der Beschwerde vom 2. März 2015 geltend gemachten
Kosten, so dass Rechtsbegehren Ziff. 1 und Ziff. 3 betragsmässig unver-
ändert blieben. Was das angepasste Rechtsbegehren Ziff. 2 betreffe, so
anerkenne sie im Licht der Rechtsprechung des Bundesgerichts die vor-
instanzliche Berechnung der anrechenbaren Vertriebskosten an, dies mit
Ausnahme der Verzinsung des Nettoumlaufsvermögens.
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Seite 6
J.
Mit Eingabe vom 5. Dezember 2016 äussert sich die Repower AG ergän-
zend zur Stellungnahme der Vorinstanz vom 3. November 2016.
K.
Die Vorinstanz und die Repower AG reichen am 17. Januar 2017 resp.
16. Februar 2017 Schlussbemerkungen ein.
L.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Schriftstücke wird, soweit entscheidrelevant, in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Die ElCom gehört zu den Be-
hörden nach Art. 33 Bst. f VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundes-
verwaltungsgerichts. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG, was das Sachge-
biet angeht, ist nicht gegeben. Demnach ist das Bundesverwaltungsgericht
für die Beurteilung der erhobenen Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 23
StromVG). Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG
nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.2
1.2.1 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
oder Änderung hat (Bst. c).
1.2.2 Die Repower AG und die Repower Schweiz AG haben am vorinstanz-
lichen Verfahren teilgenommen und sind von der angefochtenen Teilverfü-
gung besonders betroffen bzw. durch diese materiell beschwert. Die
Repower AG fusionierte per 26. Mai 2015 mit der Repower Schweiz AG.
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Letztere wurde gleichentags im Handelsregister gelöscht. Gemäss Art. 17
Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivil-
prozess (BZP, SR 273) i.V.m. Art. 4 VwVG gilt die Rechtsnachfolge infolge
Fusion, die eine Universalsukzession bewirkt, nicht als Parteiwechsel (vgl.
TANJA SARAH PETRIK-HALTINER, Spannungsfelder rund um die Stromkosten
und -tarife, 2017, S. 4 Fn. 28, MICHAEL MERKER, in: Kratz et al. [Hrsg.],
Kommentar zum Energierecht, Bd. I, 2016, Art. 23 StromVG Rz. 12 [nach-
folgend: Kommentar Energierecht], MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozes-
sieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.6 Fn. 45; je
mit Hinweisen). Die Repower AG ist somit zur Beschwerde legitimiert.
1.2.3 Zu Gunsten der besseren Verständlichkeit werden nachfolgend die
ursprüngliche Beschwerdeführerin 1 als Repower AG (oder auch als Be-
schwerdeführerin) und die ursprüngliche Beschwerdeführerin 2 als
Repower Schweiz AG geführt. Die jeweiligen Vorgängergesellschaften
werden – nur soweit notwendig – extra erwähnt. Die Repower AG und die
Repower Schweiz AG werden zusammengefasst als Repower Gruppe be-
zeichnet.
1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl.
Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist einzutreten.
2.
2.1 Vor Bundesverwaltungsgericht kann nebst Rechtsverletzung und
Sachverhaltsfeststellung auch die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 Bst. c VwVG). Fungiert allerdings als Vorinstanz eine gesetzlich
vorgesehene unabhängige Fachinstanz mit besonderen Fachkenntnissen,
so kann und soll das Gericht deren technisches Ermessen respektieren
und nicht aus eigenem Gutdünken, sondern nur aus triftigen Gründen von
der Beurteilung durch die zuständige Fachbehörde abweichen, jedenfalls
soweit die Fachinstanz die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte
geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend
durchgeführt hat. Eine solche Fachbehörde ist auch die Vorinstanz (Art. 21
StromVG; vgl. zum Ganzen BGE 142 II 451 E. 4.5.1 mit Hinweisen).
2.2 Die Festlegung der Tarife ist nicht Sache der Vorinstanz, sondern der
Verteilnetzbetreiber (Art. 6 Abs. 1 und 3 StromVG). Die Vorinstanz über-
wacht die Einhaltung des Gesetzes, trifft die Entscheide und erlässt die
Verfügungen, die für den Vollzug dieses Gesetzes und der Ausführungsbe-
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stimmungen notwendig sind (Art. 22 Abs. 1 StromVG). Sie ist insbeson-
dere zuständig für die Überprüfung der Elektrizitätstarife und kann Absen-
kungen verfügen oder Erhöhungen untersagen (Art. 22 Abs. 2 Bst. b
StromVG). Die Vorinstanz hat nur bei Gesetzesverstössen einzugreifen
und kann sich nicht in das Ermessen der Netzbetreiber einmischen (Urteile
des BGer 2C_969/2013 vom 19. Juli 2014 E. 7.4 und 2C_367/2012 vom
20. November 2012 E. 2.2 und 3.4.1). Wenn der Aufsichtsbehörde nur eine
Gesetzmässigkeits- und keine Ermessensprüfung zukommt, kann auch
das Bundesverwaltungsgericht nicht in den Ermessensbereich des Beauf-
sichtigten eingreifen (vgl. BGE 135 V 382 E. 4.2); zugleich hat es darüber
zu wachen, dass die Aufsichtsbehörde diesen Bereich respektiert (vgl. zum
Ganzen BGE 142 II 451 E. 4.5.2).
2.3 Zur Gesetzmässigkeit der Tarife gehört freilich auch, dass diese "ange-
messen" sind (Art. 6 Abs. 1 StromVG). Nicht "angemessene" Tarife bzw.
Tarifkomponenten sind folglich gesetzwidrig und können zu einer Absen-
kung durch die Vorinstanz führen (BGE 138 II 465 E. 8.6.4; Urteil des BGer
2C_969/2013 vom 19. Juli 2014 E. 7.4). Was unter "angemessen" zu ver-
stehen ist, ergibt sich aus dem Wortlaut des Gesetzes nicht näher
(WEBER/KRATZ, Stromversorgungsrecht, Ergänzungsband Elektrizitätswirt-
schaftsrecht, 2009, S. 26). In der Beurteilung dessen, was "angemessen"
ist, kommt der Aufsichtsbehörde ein gewisser Beurteilungsspielraum zu,
den auch das Bundesverwaltungsgericht zu respektieren hat (Urteil des
BGer 2C_367/2012 vom 20. November 2012 E. 3.4.2). Es muss allerdings
die Gesetzmässigkeit des Handelns der Vorinstanz überprüfen wie auch
die Gesetzmässigkeit der von dieser angewendeten Verordnungen (BGE
138 II 465 E. 7.7; vgl. zum Ganzen BGE 142 II 451 E. 4.5.3).
3.
In der angefochtenen Teilverfügung vom 22. Januar 2015 überprüfte die
Vorinstanz die anrechenbaren Energiekosten der Repower AG und der
Repower Schweiz AG für die Geschäftsjahre 2009 und 2010.
In Berücksichtigung des zwischenzeitlich ergangenen Urteils des Bundes-
gerichts 2C_681/2015 und 2C_682/2015 vom 20. Juli 2016 (teilweise publ.
in: BGE 142 II 451) akzeptiert die Beschwerdeführerin nun die Methode
der Vorinstanz zur Kostenaufteilung zwischen Endverbrauchern mit Grund-
versorgung und freien Kunden (sog. Durchschnittspreis-Methode; vgl. BGE
142 II 451 E. 5). Ebenfalls nicht mehr strittig ist die Methode der Vorinstanz
für die Beurteilung der Vertriebskosten (sog. 95-Franken-Regel; vgl. BGE
142 II 451 E. 6). Soweit die Beschwerdeführerin ihr Rechtsbegehren Ziff. 2
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reduziert hat, ist die Beschwerde infolge Teilrückzugs als gegenstandslos
zu betrachten.
Zu beurteilen ist im vorliegenden Beschwerdeverfahren allein noch, wie die
Durchschnittspreis-Methode im konkreten Fall der Repower Gruppe anzu-
wenden ist (betr. Gesellschaftsstruktur E. 5 ff.; betr. Energieportfolio
E. 9 ff.; betr. auslandsbezogene Bezugsverträge E. 14 ff.) sowie die Perio-
dizität für die Bestimmung des Nettoumlaufvermögens (E. 17).
Durchschnittspreis-Methode
4.
4.1 Die Stromversorgungsgesetzgebung unterscheidet drei Gruppen von
Endverbrauchern: (1) feste Endverbraucher, nämlich Haushalte und an-
dere Endverbraucher mit einem Jahresverbrauch von weniger als 100
MWh (Art. 6 Abs. 2 StromVG); diese haben keinen Anspruch auf Netzzu-
gang (Art. 6 Abs. 6 StromVG), aber dafür Anspruch auf Grundversorgung
(Art. 6 Abs. 1 StromVG). (2) Endverbraucher mit einem Jahresverbrauch
von mindestens 100 MWh, die auf den Netzzugang verzichtet haben; diese
haben ebenfalls Anspruch auf Grundversorgung (Art. 6 Abs. 1 StromVG).
(3) Andere Endverbraucher mit einem Jahresverbrauch von mindestens
100 MWh; diese haben Anspruch auf Netzzugang (Art. 13 StromVG; sog.
freie Kunden). Während die Netznutzungstarife infolge des natürlichen
Netzmonopols für alle Endverbraucher durch das Stromversorgungsgesetz
und die Vorinstanz reguliert werden (Art. 14 ff. StromVG), werden die Elekt-
rizitätstarife nur für die Endverbraucher mit Grundversorgung gesetzlich re-
guliert (Art. 6 StromVG; Art. 4 StromVV), wogegen Endverbraucher mit
Netzzugang die Elektrizität von einem Lieferanten freier Wahl beziehen
können (Art. 4 Abs. 1 Bst. d StromVG); die Preise für die Energielieferung
werden dabei zivilrechtlich bzw. vertraglich festgelegt und sind einer staat-
lichen Beeinflussung entzogen (Art. 27 der Bundesverfassung der Schwei-
zerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]; BGE 142
II 451 E. 4.2.1; 138 I 468 nicht publ. E. 2.2).
4.2 Die Elektrizitätstarife in der Grundversorgung werden in Art. 6 StromVG
geregelt: Die Tarife müssen "angemessen" ("équitables", "adeguate") sein
(Abs. 1). Für feste Endverbraucher mit gleichartiger Verbrauchscharakte-
ristik, die von der gleichen Spannungsebene Elektrizität beziehen, müssen
die Verteilnetzbetreiber einen einheitlichen Elektrizitätstarif festlegen, der
für mindestens ein Jahr fest sein muss (Abs. 3). Für den Tarifbestandteil
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Seite 10
der Energielieferung hat der Netzbetreiber eine Kostenträgerrechnung
("comptabilité par unité d'imputation", "contabilità per unità finali di impu-
tazione") zu führen (Abs. 4). Die Verteilnetzbetreiber sind verpflichtet,
Preisvorteile aufgrund ihres freien Netzzugangs "anteilsmässig" ("proporti-
onnellement", "proporzionalmente") an die festen Endverbraucher weiter-
zugeben (Abs. 5; vgl. BGE 142 II 451 E. 4.2.2; PETRIK-HALTINER, a.a.O.,
S. 294 ff., LEITNER/ROTHENFLUH, Kommentar Energierecht, Art. 6 StromVG
Rz. 11 ff., je mit Hinweisen). Gemäss Art. 4 Abs. 1 StromVV orientiert sich
der Tarifanteil für die Energielieferung an Endverbraucher mit Grundversor-
gung an den Gestehungskosten einer effizienten Produktion und an lang-
fristigen Bezugsverträgen des Verteilnetzbetreibers (vgl. BGE 142 II 451
E. 5.2.7; PETRIK-HALTINER, a.a.O., S. 295 f.; je mit Hinweisen).
5.
5.1 Hinsichtlich der Kostenaufteilung zwischen Endverbrauchern mit
Grundversorgung und freien Kunden ist in einem ersten Schritt zu klären,
ob die Durchschnittspreis-Methode nur innerhalb der Repower Schweiz AG
anzuwenden ist (so die Beschwerdeführerin) oder innerhalb der gesamten
Repower Gruppe, d.h. unter Einbezug der Repower AG (so die Vorinstanz).
5.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz habe ohne tragfä-
hige Begründung darüber hinweg gesehen, dass die Repower AG und die
Repower Schweiz AG rechtlich selbstständige Einheiten seien. Die
Repower AG habe als reines Produktions- und Handelsunternehmen zu
keinem Zeitpunkt Versorgungsfunktion für Endverbraucher wahrgenom-
men. Ein Durchgriff auf die Repower AG könne im vorliegenden Kontext
nur dann in Betracht kommen, wenn die gesellschaftsrechtliche Struktur
der Repower Gruppe missbräuchlich geschaffen oder die Gruppe umstruk-
turiert worden wäre, um die Zielsetzungen des Gesetzgebers im Bereich
der Grundversorgung zu vereiteln. Die Repower AG habe in den Jahren
2000 und 2004 Aktien der Vorgängergesellschaften der Repower Schweiz
AG erworben, ohne in der Folge Umstrukturierungen vorgenommen zu ha-
ben. Die Repower Schweiz AG (bzw. ihre Vorgängergesellschaften) stehe
zwar seit dem Erwerb der Aktien durch die Repower AG in einem gesell-
schaftsrechtlichen Tochter-Mutter-Verhältnis. Damit würden sich aber die
Gemeinsamkeiten erschöpfen in Bezug auf die Berechnung der Grundver-
sorgungstarife für der Endverbraucher der Repower Schweiz AG. In dieser
Situation bestehe keine gesetzliche Grundlage oder sachliche Begründung
für einen Durchgriff. Ihre Kalkulationsmethode basiere auf den effektiven
Produktionskosten der Versorgungskraftwerke und Kleinstproduzenten.
A-1344/2015
Seite 11
Einzig die effektiven Kosten der Beschaffungen auf dem Markt seien (…)
nicht grundversorgungsspezifisch, sondern nur anteilsmässig ausweisbar
(…). Entgegen der Ansicht der Vorinstanz beliefere die Repower AG die
rund (…) Haushalte im Dorf Miralago gestützt auf eine Pflicht der Wasser-
rechtskonzession mit elektrischer Energie zu Vorzugspreisen. Die vom
Vorzugspreis nicht gedeckten Elektrizitäts- und Netzkosten würden von der
Sparte Produktion getragen. Sollte ihre Konzession beispielsweise auf-
grund eines vorzeitigen Heimfalls enden, würde die latent bestehende
Grundversorgungspflicht der Gemeindewerke zum Tragen kommen. Der
Vorbehalt von Art. 14 Abs. 5 StromVG zu Gunsten bestehender Wasser-
rechtskonzessionen gelte sinngemäss auch für die Elektrizitätstarife. An-
dernfalls wäre eine Lieferung zu Vorzugspreisen gar nicht möglich, da
Art. 6 Abs. 3 StromVG einheitliche Tarife namentlich pro Kundengruppe
und Spannungsebene vorsehe. Die Repower AG sei auch nicht als Verteil-
netzbetreiberin im Kanton Graubünden mit öffentlichem Versorgungsauf-
trag bezeichnet. Soweit sie zunächst mit Beschluss des Regierungsrates
des Kantons Graubünden vom 6. Juli 2010 als Verteilnetzbetreiberin in der
Region Maloja/Bernina bezeichnet worden sei, handle es sich um einen
Schreibfehler, der mit Regierungsratsbeschluss vom 3. Mai 2011 korrigiert
worden sei.
5.3 Die Vorinstanz legt dar, die Repower Gruppe sei ein vertikal integriertes
Energieversorgungsunternehmen mit Aktivitäten entlang der gesamten
Wertschöpfungskette (Erzeugung, Handel, Übertragung, Vertrieb und Ver-
teilung). Im Kanton Graubünden sei diese als Stromversorgerin und Betrei-
berin von regionalen und lokalen Verteilnetzen tätig. Die Repower Gruppe
habe für die Geschäftsjahre 2009 und 2010 auf den verschiedenen ver-
sorgten Gebieten eine einheitliche Tarifierung vorgenommen, obwohl für
die verschiedenen Netzgebiete unterschiedliche Gesellschaften der
Repower Gruppe als Netzbetreiberinnen vom Kanton Graubünden be-
zeichnet worden seien. Der Kanton Graubünden habe indes in Aussicht
gestellt, die bei der Kostenrechnung und der Tarifierung bereits praktizierte
Struktur der Repower Gruppe künftig auf der Ebene der Netzgebietszutei-
lung nachzuvollziehen. Da überdies die Verfügungsadressatinnen per Me-
dienmitteilung vom 24. September 2014 angezeigt hätten, im Frühjahr
2015 zu fusionieren, würden im vorliegenden Fall für die Prüfung der anre-
chenbaren Energiekosten für die Geschäftsjahre 2009 und 2010 die invol-
vierten Gesellschaften der Repower Gruppe als eine Netzbetreiberin mit
einem Netzgebiet angesehen. Dies bedeute, für das Prüfungsverfahren
werde eine zusammengefasste Kostenträgerrechnung, wie sie die
Repower AG und die Repower Schweiz AG eingereicht hätten, akzeptiert.
A-1344/2015
Seite 12
Damit werde die besondere Sachlage im vorliegenden Einzelfall berück-
sichtigt. Soweit die Beschwerdeführerin sich nun im Beschwerdeverfahren
gegen ihre eigene Vorgehensweise stelle, verhalte sie sich widersprüch-
lich, was keinen Rechtsschutz erfahren dürfe.
Die Vorinstanz führt weiter aus, nicht nur die Repower Schweiz AG, son-
dern auch die Repower AG seien in den Tarifjahren 2009 und 2010 in der
Grundversorgung von Endkunden tätig gewesen und unterlägen der
Regulierung von Art. 6 StromVG. Die Repower AG habe dabei die Haus-
halte im Gebiet Miralago versorgt. Auf deren Endkunden seien ebenfalls
die Einheitstarife der Repower Gruppe angewendet worden. Würden vor-
liegend die Produktionskapazitäten der Repower AG (sprich die Handels-
kraftwerke) sowie die Beteiligungen und Langfristverträge nicht berück-
sichtigt, würde dies den Anforderungen von Art. 6 StromVG widersprechen.
Die Endkunden der Repower AG würden diesfalls zu einem Tarif beliefert,
der sich auf die Produktions- und Beschaffungsquellen der Repower
Schweiz AG abstütze. Bei einer einheitlichen Tarifierung innerhalb eines
Versorgers (resp. einer Unternehmensgruppe) hätten sämtliche Produkti-
ons- und auch die weiteren Beschaffungsquellen des Versorgers einen Be-
zug zur Grundversorgung und müssten gemäss den Vorgaben von Art. 6
StromVG in der Tarifkalkulation Berücksichtigung finden. Ganz grundsätz-
lich könne die Eigentümerstruktur innerhalb eines Energieversorgers für
die Bestimmung der Gestehungskosten resp. der Beschaffungskosten
keine Rolle spielen. Unabhängig davon, ob von einem Partnerwerk, über
den Markt oder über langfristige Bezugsverträge Elektrizität beschafft
werde, die Endverbraucher in der Grundversorgung hätten anteilig an den
Beschaffungspreisen und Produktionskosten zu partizipieren. Diese Be-
schaffungskosten müssten mit einem sachgerechten und nachvollziehba-
ren Schlüssel sowohl auf Kunden in der Grundversorgung als auch auf
freie Kunden verteilt werden. Als sachgerecht erweise sich eine Verteilung
anhand der durchschnittlichen Absatzmenge. Berücksichtige man die
Eigentümerstruktur bei der Bemessung der Beschaffungspreise, würde
Art. 6 StromVG seines Sinnes entleert. Eine Partizipation der Endverbrau-
cher an den Marktvorteilen des Endverteilers sowie eine Verhinderung ei-
ner Quersubventionierung könnten nicht gewährleistet werden.
6.
6.1 Nachfolgend ist durch Auslegung von Art. 6 Abs. 5 StromVG zu ermit-
teln, ob die gesellschaftsrechtlichen Strukturen bei der Kostenaufteilung
A-1344/2015
Seite 13
zwischen Endverbrauchern mit Grundversorgung und freien Kunden zu be-
achten sind. Das Bundesgericht hatte sich in BGE 142 II 451 mit der sich
hier stellenden Auslegungsfrage nicht zu befassen. In jenem Urteil lag die
Überprüfung der anrechenbaren Energiekosten der Centralschweizeri-
schen Kraftwerke AG (CKW AG) als eine Gesellschaft im Streit.
6.2 Ziel der Auslegung ist es, den Sinngehalt einer Norm zu ermitteln. Aus-
gangspunkt ist der Wortlaut der Bestimmung (grammatikalisches Element).
Ist dieser nicht klar oder bestehen Zweifel, ob ein scheinbar klarer Wortlaut
den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt, so ist auf die weiteren Aus-
legungselemente zurückzugreifen. Abzustellen ist namentlich auf die Ent-
stehungsgeschichte einer Rechtsnorm (historisches Element), ihren Sinn
und Zweck (teleologisches Element) sowie die Bedeutung, die ihr im Kon-
text mit anderen Normen zukommt (systematisches Element). Dabei ist ei-
nem pragmatischen Methodenpluralismus zu folgen (BGE 142 II 399
E. 3.3, 139 II 173 E. 2.1; BVGE 2017 IV/5 E.3.4.3; statt vieler Urteil des
BVGer A-7178/2016 vom 13. November 2017 E. 5.2; HÄFELIN/MÜLLER/
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 177 f.; je mit
Hinweisen). Sind mehrere Lösungen denkbar, ist jene zu wählen, die der
Verfassung entspricht (BGE 134 II 249 E. 2.3; BVGE 2016/22 E. 11.3).
In der Praxis steht das teleologische Auslegungselement regelmässig im
Vordergrund: Die Gesetzesauslegung hat sich von dem Gedanken leiten
zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst
das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist
die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf
den Sinn und Zweck des Gesetzes (BVGE 2016/22 E. 11.3 mit Hinweisen).
Die Ermittlung von Sinn und Zweck einer Bestimmung ist somit im Grund-
satz auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die von diesem er-
kennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten; die Zweckbezo-
genheit des rechtsstaatlichen Normverständnisses lässt sich nicht aus sich
selbst heraus begründen, sondern ist aus den Absichten des Gesetzgebers
abzuleiten, die es mit Hilfe der üblichen Auslegungselemente und damit
insbesondere des entstehungszeitlichen und des geltungszeitlichen Ele-
ments zu ermitteln gilt (vgl. BGE 140 II 509 E. 2.6, 140 I 305 E. 6; Urteil
des BGer 8C_46/2017 vom 7. August 2017 E. 4; Urteile des BVGer
A-2905/2017 vom 1. Februar 2018 E. 6.3.1 und A-7178/2016 vom 13. No-
vember 2017 E. 5.2; PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen
Eidgenossenschaft, 4. Aufl. 2016, § 4 Rz. 33; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., Rz. 179 ff.; je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Bei relativ
jungen Gesetzen ist die Abgrenzung von historischer und teleologischer
A-1344/2015
Seite 14
Auslegung schwierig, weshalb regelmässig auf eine Unterscheidung ver-
zichtet wird (vgl. statt vieler Urteile des BVGer A-2905/2017 vom 1. Februar
2018 E. 6.3.1 mit Hinweisen).
6.3 Massgebliches Element der grammatikalischen Auslegung ist der Ge-
setzestext, wobei die Formulierungen einer Gesetzesnorm in den Amts-
sprachen Deutsch, Französisch und Italienisch gleichwertig sind (BGE 131
II 697 E. 4.1, 120 II 112 E. 3a; BVGE 2014/25 E. 7.3; HÄFELIN/HALLER/KEL-
LER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9. Aufl. 2016, Rz. 91 ff.). Art. 6
Abs. 5 StromVG richtet sich in allen drei Amtssprachen an die Betreiber
der Verteilnetze ("gestionnaires d'un réseau de distribution", "gestori delle
reti di distribuzione"), jedoch ohne die Adressaten näher zu definieren.
Auch in Art. 4 Abs. 1 Bst. a- i StromVG ist keine Legaldefinition für den
Begriff Verteilnetzbetreiber zu finden. Ebenso wenig hat ihn der Bundesrat
als Verordnungsgeber erklärt (vgl. PETRIK-HALTINER, a.a.O., S. 85 ff. mit
Hinweisen). Wie es sich mit der gesellschaftsrechtlichen Strukturen inner-
halb einer Unternehmensgruppe verhält, lässt sich dem Gesetzeswortlaut
von Art. 6 Abs. 5 StromVG nicht mit der nötigen Deutlichkeit entnehmen.
Es sind daher die weiteren Auslegungskriterien heranzuziehen.
6.4 Wie sich aus den Materialien ergibt, lautete Art. 6 Abs. 4 StromVG (der
dem heutigen Abs. 5 StromVG entspricht) im Entwurf des Bundesrates wie
folgt:
"Die Betreiber der Verteilnetze sind verpflichtet, Preisvorteile aufgrund
ihres freien Netzzugangs an die Haushalte weiterzugeben."
Die Botschaft führte dazu aus (BBl 2005 1645 f.):
"Die Betreiber der Verteilnetze haben bereits bei Inkrafttreten des Ge-
setzes unbeschränkten Marktzugang. Dies ermöglicht ihnen, sich von
ihren bisherigen Vorlieferanten zu lösen und sich am Markt mit der
preisgünstigsten Energie einzudecken. Absatz 4 verpflichtet diese
Netzbetreiber, ihre am freien Markt erzielten Preisvorteile an die Haus-
halte weiterzugeben."
Der Begriff "Haushalte" entsprach dem Konzept des Bundesrates, in der
ersten Marktöffnungsphase den Haushalten den Netzzugang zu untersa-
gen. Der Begriff "anteilsmässig" war im Entwurf des Bundesrates nicht ent-
halten. Im Nationalrat als Erstrat wollte die Kommissionsmehrheit eine ein-
stufige Marktöffnung, wobei den Endverbrauchern mit einem Jahresver-
brauch von weniger als 100 MWh das Wahlmodell "abgesicherte Strom-
versorgung (WAS)" zur Verfügung stehen würde. Der Rat beschloss aber
A-1344/2015
Seite 15
auf Antrag der Kommissionsminderheit (Antrag Chevrier) eine zweistufige
Marktöffnung, wobei in der ersten Stufe der Netzzugang für alle festen End-
verbraucher (d.h. Endverbraucher mit einem Jahresverbrauch von weniger
als 100 MWh) ausgeschlossen war; zusätzlich hatten aber auch die End-
verbraucher mit einem grösseren Verbrauch die Möglichkeit, in der Grund-
versorgung zu bleiben. Die heutige Fassung von Abs. 5 geht zurück auf
einen in diesem Zusammenhang gestellten Antrag Steiner (AB 2005 N
1053), der diesen wie folgt begründete (AB 2005 N 1055):
"Nun zu meinem Antrag betreffend Artikel 6 Absatz 4: Das ist einfach
eine redaktionelle Änderung. Wenn Sie der Minderheit Chevrier fol-
gen, dann müssen Sie in diesem Absatz 4 anstelle der Formulierung
des Bundesrates, wonach die Preisvorteile an die Haushalte weiter-
zugeben sind, zwangsläufig schreiben, dass die Preisvorteile an die
festen Endverbraucher weiterzugeben sind. Der Unterschied besteht
ja darin, dass der Bundesrat nur die Haushalte in das sogenannte
Wahlsystem eingeschlossen haben möchte und dass die Minderheit
Chevrier allen Kundinnen und Kunden unter 100 Megawattstunden
Jahresverbrauch die Wahl überlassen möchte: Wollen Sie in den
freien Markt oder ins Netz? Das ist eine reine Wortänderung, je nach-
dem, für welchen Weg Sie sich entscheiden."
Der Kommissionssprecher erläuterte die Bestimmung wie folgt (AB 2005 N
1060, Reymond):
"Concernant l'article 6, le projet de loi prévoit qu'avec la libéralisation,
les entreprises distributrices pourront se fournir librement en électri-
cité, même si une grande partie du volume est destinée à des clients
restés fidèles à l'ancien monopoleur. L'alinéa 4 garantit que la baisse
des prix profitera aux petits clients et pas seulement aux grands clients
et aux entreprises distributrices. La majorité de la commission estime
que l'article 6 doit être entièrement biffé. Le risque de voir se dévelop-
per des inégalités est faible, puisque le modèle plébiscité par la com-
mission prévoit que les petits clients auront eux aussi accès à la libé-
ralisation. La proposition de la minorité Steiner en revanche demande
que les gestionnaires des réseaux de distribution répercutent sur les
consommateurs finaux captifs le bénéfice qu'ils tirent du libre accès
au réseau. Contrairement à ce que propose le Conseil fédéral, tous
les consommateurs finaux captifs, et pas seulement les ménages, doi-
vent profiter de ce bénéfice. Ce bénéfice doit être répercuté en partie
sur les clients captifs, car il va de soi que les clients libres doivent
également pouvoir profiter des tarifs préférentiels."
Nachdem der Antrag der Minderheit Chevrier angenommen worden war,
wurde auch der Antrag Steiner zu Abs. 4 einstimmig angenommen (AB
2005 N 1061). Der Ständerat folgte in diesem Punkt dem Nationalrat, ohne
dass die Frage der Angemessenheit der Tarife oder der anteilsmässigen
A-1344/2015
Seite 16
Weitergabe diskutiert wurde (AB 2006 S 839-842; vgl. zum Ganzen BGE
142 II 451 E. 5.2.4). Zur Relevanz gesellschaftsrechtlicher Strukturen äus-
sern sich die Materialien, soweit ersichtlich, nicht.
6.5 Zur teleologischen Auslegung von Art. 6 Abs. 5 StromVG ist hervorzu-
heben, dass gemäss dem Wille des Gesetzgebers nicht nur die festen End-
verbraucher oder die freien Kunden von den Preisvorteilen aufgrund des
Netzzugangs profitieren sollten, sondern beide Gruppen anteilsmässig
(BGE 142 II 451 E. 5.2.4; vgl. PHYLLIS SCHOLL, Regulierung der Grundver-
sorgungstarife, Jusletter vom 19. Dezember 2016 S. 11; für eine engere
Auslegung KATHRIN FÖHSE, BGer 2C_681/2015 und 2C_682/2015: Festle-
gung und Kontrolle der Elektrizitätstarife in der Grundversorgung, AJP
2016 S. 1722; je mit Hinweisen). Die Bestimmung wurde aufgrund der Be-
fürchtung erlassen, feste Endverbraucher subventionierten die Tarife der
freien Kunden. Der Gesetzgeber wollte eine Schlechterstellung fester End-
verbraucher in der ersten Phase der Marktöffnung im Vergleich zu Strom-
kunden mit Netzzugang verhindern. Diese Gefahr ist insbesondere akut bei
Verteilnetzbetreiberinnen, die für ihr Versorgungsgebiet Strom nicht nur am
Markt beschaffen, sondern auch selbst produzieren und deshalb versucht
sein könnten, ihre Eigenproduktion festen Endkunden zu teureren Preisen
zu verkaufen (PETRIK-HALTINER, a.a.O., S. 304 mit Hinweisen).
Im Vergleich zu einem Einzelunternehmen ist eine wirtschaftlich eng ver-
flochtene Unternehmensgruppe in der Lage, gegebenenfalls vermehrt
Preisvorteile aufgrund des freien Netzzugangs zu genieren. So kann bei-
spielsweise eine Unternehmensgruppe gemeinsam Energie zu grösseren
Mengen und damit zu einem günstigeren Preis am Markt einkaufen. Das
hier strittige Vorgehen der Vorinstanz ermöglicht es den festen Endverbrau-
chern, gerade auch an diesen Preisvorteilen der freien Kunden aus dem
Netzzugang anteilsmässig teilzuhaben und dies ungeachtet der vorbeste-
henden gesellschaftsrechtlichen Strukturen. Zugleich wird mit dem Vorge-
hen der Vorinstanz verhindert, dass Unternehmensgruppen durch grup-
peninterne Umstrukturierungen Produktionsquellen mit teuren Geste-
hungskosten den juristischen Personen zuordnen, die über einen hohen
Anteil an festen Endverbrauchern verfügen, was zu höheren Preisen in der
Grundversorgung führen würde. Durch eine wirtschaftliche Betrachtungs-
weise der Unternehmensgruppe kann eine mögliche Gesetzesumgehung
im Ergebnis wirksam verhindert werden. Das Vorgehen der Vorinstanz
steht daher insgesamt in Übereinstimmung mit dem Sinn und Zweck der
Norm.
A-1344/2015
Seite 17
Demgegenüber lässt sich aus dem Gesetzeszweck nicht eindeutig schlies-
sen, dass ein Durchgriff von einer auf eine andere juristische Person erst
bei rechtsmissbräuchlicher Berufung auf die rechtliche Selbstständigkeit
zulässig sein sollte, wofür sich die Beschwerdeführerin ausspricht. Im Ge-
genteil, in diesem Fall stünde es den Verteilnetzbetreibern – namentlich bei
historisch gewachsenen Gesellschaftsstrukturen – offen, von einer anteili-
gen Weitergabe von Preisvorteile an die festen Endverbraucher abzuse-
hen. Dies würde dem gesetzgeberischen Willen zuwiderlaufen. Ergänzend
bleibt anzumerken, dass der Rechtsordnung eine wirtschaftliche Betrach-
tungsweise gesellschaftsrechtlichen Strukturen keineswegs fremd ist. Zu
erwähnen seien hier namentlich die Vorgaben zur Konzernrechnung nach
Art. 663e Abs. 1 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220)
oder der kartellrechtliche Unternehmensbegriff nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m.
Art. 2 Abs. 1bis des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und
andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG, SR 251).
6.6 Die Gesetzessystematik von Art. 6 Abs. 5 StromVG lässt vorliegend
keine erkennbaren Rückschlüsse auf die sich hier stellende Frage zu.
6.7 Als Fazit der Auslegung ist zusammenfassend festzuhalten, dass der
offene Wortlaut von Art. 6 Abs. 5 StromVG zu keinem eindeutigen Ergebnis
führt, was die hier strittige gesellschaftsrechtliche Struktur betrifft. Die his-
torische und teleologische Auslegung ergibt sodann, dass die festen End-
verbraucher anteilsmässig von den Preisvorteilen infolge des freien Netz-
zugangs profitieren sollten. Würden die Gesellschaftsstrukturen innerhalb
einer wirtschaftlich eng verflochtenen Unternehmensgruppe ausnahmslos
beachtet werden, würde dies dem Gesetzesziel zuwiderlaufen. Auch würde
es nicht genügen, den Durchgriff lediglich bei rechtsmissbräuchlichen Ge-
sellschaftsstrukturen zuzulassen. Die systematische Auslegung hilft
schliesslich vorliegend nicht weiter. Im Rahmen einer Gesamtbeurteilung
führen die verschiedenen Auslegungsmethoden zum Ergebnis, dass die
gesellschaftsrechtlichen Strukturen einer wirtschaftlich eng verflochtenen
Unternehmensgruppe bei der Kostenzuteilung zwischen festen Endver-
brauchern und freien Kunden nicht zwingend massgebend sein können.
7.
7.1 Zu klären bleibt, wie die gesellschaftsrechtlichen Strukturen der
Repower Gruppe im konkreten Fall zu behandeln sind.
A-1344/2015
Seite 18
7.2 In tatsächlicher Hinsicht ist im Grunde unbestritten und ergibt sich aus
den Akten, dass die Vorgängergesellschaften der Repower AG als reine
Produktions- und Handelsunternehmen gegründet wurden und deren sog.
Handelskraftwerke nicht der Versorgung der Talschaft dienten. Ihre Vor-
gängergesellschaften und dann auch die Repower AG selbst behielten ihre
unternehmerische Ausrichtung in der Folge bei. Im Gegensatz dazu sind
die Vorgängergesellschaften der Repower Schweiz AG seit jeher vorwie-
gend in der Grundversorgung tätig. Deren Produktionsanlagen wurden zur
Versorgung der Gemeinden in den jeweiligen Netzgebieten gebaut und
werden auch heute noch für die Grundversorgung verwendet (sog. Versor-
gungskraftwerke). Der Kanton Graubünden führte mit der Bezeichnung der
Repower Schweiz AG resp. deren Vorgängergesellschaften als Betreiberin
lokaler Verteilnetze die vorbestehende Stromversorgungsituation in den
betreffenden Versorgungsgebieten fort. Trotz der historisch gewachsenen
unterschiedlichen Tätigkeitsfelder der Repower AG und der Repower
Schweiz AG resp. deren Vorgängergesellschaften ist zu beachten, dass die
einzelnen Gesellschaften der Repower Gruppe schon vor ihrer Fusion vom
26. Mai 2015 wirtschaftlich eng miteinander verbunden waren. In diesem
Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass in den Geschäftsjahren 2009
und 2010 ein einheitlicher Tarif der Repower Gruppe auf alle Netzgebiete
der einzelnen Gesellschaften angewendet wurde (…). Die effektiven Be-
schaffungskosten für die Grundversorgung in den Tarifjahren 2009 und
2010 lassen sich (…) – auch gemäss Einschätzung der Beschwerdeführe-
rin – lediglich anteilig ausweisen. Im vorinstanzlichen Verfahren reichte die
Repower Gruppe sodann eine zusammengefasste Kostenrechnung für die
damaligen drei Gesellschaften Repower AG, Repower Klosters AG und
Repower Ilanz AG ein. Zur Gesellschaftsstruktur äusserte sich sie mit Ein-
gabe vom 31. Januar 2011 dahingehend, organisatorisch arbeite sie
rechtsstrukturübergreifend, betrieblich und strategisch würden die drei Ge-
sellschaften als eine Einheit geführt. Mit Nachdruck wies sie auf die ange-
strebte Fusion ihrer drei Gesellschaften hin.
In tatsächlicher Hinsicht wurde somit die Grundversorgung von den drei
Gesellschaften in den Tarifjahren 2009 und 2010 gemeinsam wahrgenom-
men. Die Vorinstanz trägt in der angefochtenen Teilverfügung lediglich den
tatsächlich gelebten wirtschaftlichen Verhältnissen der Repower Gruppe
Rechnung. Die Beurteilung der Vorinstanz ist daher nicht zu beanstanden,
dass die Unternehmensverflechtung innerhalb der Repower Gruppe schon
vor der Fusion äusserst eng waren, weshalb eine Beurteilung über die
Grenzen der einzelnen Gesellschaften hinweg als sachgerechter, wenn
nicht sogar als einzig gangbarer Weg sich aufdrängte.
A-1344/2015
Seite 19
7.3 Wie gesehen ist in den Tarifjahren 2009 und 2010 eine enge wirtschaft-
liche Verflechtung innerhalb der Repower Gruppe zu verzeichnen. Faktisch
wurde der Grundversorgungauftrag von der Repower Gruppe gemeinsam
wahrgenommen. Dieser Umstand ist als genügend zu erachten, um die
Durchschnittspreis-Methode unabhängig von der juristischen Selbststän-
digkeit der Repower AG und der Repower Schweiz AG resp. deren Vor-
gängergesellschaften anzuwenden.
Bei dieser Sachlage kann darauf verzichtet werden, auf die Ausführungen
der Beschwerdeführerin zur konzessionsbezogenen Versorgung des Ge-
bietes Miralago sowie zur Bezeichnung als Verteilnetzbetreiberin der Re-
gion Maloja/Bernina näher einzugehen. Ob die beiden Umstände für sich
allein betrachtet genügen würden, um die Repower AG als Verteilnetzbe-
treiberin mit öffentlichem Versorgungsauftrag zu qualifizieren, kann ange-
sichts der aufgezeigten engen wirtschaftlichen Verflechtung innerhalb der
Repower Gruppe letztlich offenbleiben.
8.
Als erstes Zwischenfazit ist somit festzuhalten, dass im vorliegenden Fall
die Rüge der Beschwerdeführerin, die Durchschnittspreis-Methode dürfe
nur in Beachtung der rechtlichen Selbstständigkeit der Repower AG und
der Repower Schweiz AG angewandt werden, sich als unbegründet er-
weist.
9.
9.1 In einem zweiten Schritt ist auf die Frage einzugehen, wie das Ener-
gieportfolio der Repower Gruppe in die Durchschnittspreis-Methode einzu-
beziehen ist. Zu prüfen ist mithin, ob nur der Teil einfliessen sollte, der tat-
sächlich der Versorgung freier oder gebundener Endverbraucher dient (so
die Beschwerdeführerin) oder das gesamte Energieportfolio (so die Vo-
rinstanz).
Das gesamte Energieportfolio gemäss Vorinstanz beinhaltet im Einzelnen
die Beschaffung aus den eigenen Produktionsanlagen in der Schweiz, die
Energielieferungen von Dritten (Kleinstproduzenten), die Energielieferun-
gen aus Beteiligungen in der Schweiz, die Energielieferungen aus den
langfristigen Bezugsverträgen sowie die Käufe am Markt. Unberücksichtigt
bleiben damit auch gemäss Vorinstanz ausländische Kraftwerke oder Be-
teiligungen an Produktionseinheiten. Soweit nachfolgend vom gesamten
A-1344/2015
Seite 20
Energieportfolio gesprochen wird, wird diese Begrifflichkeit im vorinstanzli-
chen Sinne verwendet.
9.2 Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, selbst wenn die
Repower Gruppe als Einheit zu betrachten wäre, sei die Beschwerde gut-
zuheissen. Zu beachten sei, dass Art. 6 Abs. 5 StromVG lediglich und aus-
schliesslich das Verhältnis zwischen den gebundenen und freien Endver-
brauchern des Verteilnetzbetreibers beschlage. Die Beschaffung und der
Verkauf von Strom zu anderen Zwecken als der Versorgung von Endver-
brauchern lägen ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 6 Abs. 5
StromVG. Diese Beschränkung ergebe sich aus der ratio der Norm, welche
an der vormals bestehenden, nun durch das StromVG aufgelösten Tarif-
solidarität zwischen freien und festen Endverbrauchern des Verteilnetzbe-
treibers anknüpfe. Die ratio von Art. 6 Abs. 5 StromVG bedeute, dass im
Hinblick auf die Ermittlung der anrechenbaren Energiekosten für die
Grundversorgung lediglich solche Beschaffungsquellen (und zugehörige
Beschaffungskosten bzw. –kostensätze) in die Durchschnittspreis-
Methode einfliessen dürften, die tatsächlich der Versorgung freier oder ge-
bundener Endverbraucher dienen würden. Zu nennen seien hierbei: (1) die
Beschaffung von Strom für Endverbraucher vom freien Markt als neue Be-
schaffungsquellen nach Inkrafttreten des StromVG vom 1. Januar 2008 so-
wie (2) die vorbestehenden Beschaffungsquellen des Verteilnetzbetrei-
bers, welche bereits im vorliberalisierten Markt ausschliesslich der Beliefe-
rung von Endverbrauchern gewidmet gewesen seien. Nicht von Art. 6
Abs. 5 StromVG erfasst seien damit sämtliche übrigen Tätigkeitsbereiche
des Energieversorgungsunternehmens im Sinne von Art. 10 Abs. 3
StromVG. Der Gesetzgeber habe mit Art. 10 Abs. 3 StromVG die Entflech-
tung (sog. Unbundling) des Verteilnetzes von den übrigen Tätigkeitsberei-
chen des Energieversorgungsunternehmens angeordnet. Es handle sich
hierbei um eine zentrale Vorschrift im Hinblick auf den funktionierenden
Strommarkt und um einen Grundpfeiler der Strommarktliberalisierung: Die
weiterhin monopolistisch organisierte Wertschöpfungskette (Betrieb der
Netze sowie Versorgung fester Endverbraucher) seien erstens kostenrech-
nungsmässig transparent auszuscheiden (Art. 6 Abs. 4 StromVG) und
zweitens seien jegliche Quersubventionierungen in und aus dem monopo-
lisierten Bereich in die liberalisierten Tätigkeitsbereiche hinein gesetzlich
verboten. Eine Ausnahme von diesem Unbundling-Prinzip habe der Ge-
setzgeber einzig mit Blick auf das Verhältnis zwischen den festen und den
freien Endverbrauchern des Verteilnetzbetreibers vorgenommen. Art. 6
Abs. 5 StromVG verpflichte den Verteilnetzbetreiber ausschliesslich zur
Weitergabe von Preisvorteilen, die er aufgrund seines freien Netzzugangs
A-1344/2015
Seite 21
mit Inkrafttreten des StromVG habe erzielen können. Der Fokus auf die
Endverbraucher ergebe sich auch aus dem zwischenzeitlich ergangenen
Urteil des Bundesgerichts. In den dargelegten engen Anwendungsbereich
würden nur die Beschaffungsquellen der Repower Schweiz AG, nicht aber
diejenigen der Repower AG fallen.
Die Vorinstanz, so die Beschwerdeführerin in ihrer weiteren Begründung,
verletze mit der angefochtenen Teilverfügung nicht nur das Prinzip der Ent-
flechtung und der separaten Kostenträgerrechnung, sondern greife auch in
die vom StromVG nicht regulierten Bereiche Erzeugung und Handel ein.
Die Geschäftsfelder Produktion und Handel würden nicht durch das
StromVG reguliert, sondern unterlägen dem freien Wettbewerb. Indem die
Vorinstanz ohne gesetzliche Grundlage handle, verletze sie die grund-
rechtlich geschützte Wirtschaftsfreiheit. Der Grundsatz der Gleichbehand-
lung der Gewerbegenossen werde verletzt, da reine Produktions- und Han-
delsunternehmen durch die Vorinstanz nicht reguliert würden. Ferner habe
die Repower Gruppe bereits mit Kosteneinsparungen, wie insbesondere
die Gestaltung von einheitlichen Tarifen, die erforderlichen Massnahmen
getroffen, um in der Grundversorgung die elektrische Energie zu angemes-
senen Preisen zu liefern. Indem die Vorinstanz diese preissenkenden Mas-
snahmen nicht gewürdigt habe, setze sie sich willkürlich über den Wortlaut
von Art. 6 Abs. 1 StromVG hinweg und greife in den Entscheidungsspiel-
raum des Verteilnetzbetreibers ein. Des Weiteren gibt die Beschwerdefüh-
rerin zu bedenken, es sei keineswegs zwingend und für die Zukunft zu er-
warten, dass der vorinstanzliche Einbezug sämtlicher Geschäftsbereiche
der Repower Gruppe in die Kostenträgerrechnung sich stets kostensen-
kend auswirken werde. Investitionsentscheide in Kraftwerke für den Han-
del seien deutlich risikobehafteter als solche in Kraftwerke für die Grund-
versorgung, was sich etwa bei Pumpspeicherkraftwerke exemplarisch
zeige. Die Risiken und damit auch die möglichen Gewinne aus dem Tätig-
keitsbereich Handel seien deshalb strikt von der Grundversorgung zu tren-
nen.
9.3 Demgegenüber vertritt die Vorinstanz die Auffassung, bei einer einheit-
lichen Tarifierung innerhalb eines Versorgers resp. einer Unternehmens-
gruppe hätten sämtliche Produktions- und auch die weiteren Beschaffungs-
quellen des Versorgers einen Bezug zur Grundversorgung und diese
müssten gemäss den Vorgaben von Art. 6 StromVG in der Tarifkalkulation
Berücksichtigung finden. Mit dem Erlass des StromVG habe der Gesetz-
geber erreichen wollen, dass günstigere Gestehungs- und Beschaffungs-
A-1344/2015
Seite 22
kosten unabhängig der historischen oder gegenwärtigen Zweckbestim-
mung der Beschaffungsquelle allen Kunden zugutekämen und nicht nur
den freien Kunden aus bestimmten Geschäftseinheiten innerhalb eines in-
tegrierten Energieversorgers. Ihre Praxis verstosse nicht gegen die Wirt-
schaftsfreiheit. Durch den Einbezug der am Markt beschafften Energie
werde sichergestellt, dass die Endkunden in der Grundversorgung anteils-
mässig von den Marktaktivitäten des Netzbetreibers profitieren könnten.
Dabei werde aber keineswegs das gesamte Produktions- und Handelsport-
folio der Grundversorgungsregulierung unterstellt. Es werde zwar zur Tarif-
berechnung das gesamte Energieportfolio für die Schweiz berücksichtigt,
der Grundversorgung werde dieses aber nur anteilsmässig zugeteilt und
zwar in Höhe des durchschnittlichen Absatzes an die Endverbraucher in
der Grundversorgung. Derjenige Teil des Produktions- und Handelsportfo-
lios, welcher nicht für die Grundversorgung verwendet werde, unterstehe
nicht der Regulierung von Art. 6 StromVG und ein Netzbetreiber sei in die-
sem Bereich in seiner Tarif-/Preisgestaltung frei. Ihre Durchschnittskosten-
betrachtung der gesamten Eigenproduktion, der Einspeisungen Dritter
(Kleinstproduzenten), der Beteiligungen, der Langfristverträge sowie der
Beschaffung am Markt entspreche der ratio legis von Art. 6 StromVG und
den Vorgaben der Art. 4 StromVV und zudem auch der von der Branche
vorgeschlagenen Vorgehensweise. Im Übrigen sei darauf hinzuweisen,
dass die in Art. 10 Abs. 3 StromVG geforderte Entflechtung sich auf den
vorliegend nicht relevanten Netzbereich beziehe und in keinem Zusam-
menhang mit der Kostenträgerrechnung in der Grundversorgung gemäss
Art. 6 Abs. 4 StromVG stehe. Schliesslich habe das Bundesgericht in
BGE 142 II 451 die Durchschnittspreis-Methode geprüft mit dem Ergebnis,
dass diese nicht als gesetzwidrig betrachtet werden könne. Die hier strittige
Frage der Beschaffungsquellen sei Teil jenes Verfahrens gewesen, wes-
halb der von der Beschwerdeführerin vertretene Standpunkt vom Bundes-
gericht bereits beurteilt worden sei.
10.
10.1 Nachfolgend ist wiederum durch Auslegung von Art. 6 Abs. 5
StromVG zu ermitteln, wie das Energieportfolio in die Durchschnittspreis-
Methode einzubeziehen ist. Die Antwort auf diese Frage ist aus dem Wort-
laut, den Materialien, Sinn und Zweck sowie der Systematik des Gesetzes
abzuleiten (sog. Methodenpluralismus, vgl. vorstehend E. 6.2).
10.2 Art. 6 Abs. 5 StromVG sieht, wie schon erwähnt, gemäss Wortlaut vor,
dass die Betreiber der Verteilnetze verpflichtet sind, Preisvorteile aufgrund
A-1344/2015
Seite 23
ihres freien Netzzugangs anteilsmässig an die festen Endverbraucher wei-
terzugeben. Der französische und italienische Wortlaut stimmt mit der deut-
schen Formulierung überein. Was unter "Verteilnetzbetreiber" ("gestion-
naires d'un réseau de distribution", "gestori delle reti di distribuzione") so-
wie unter "Preisvorteile aufgrund ihres freien Netzzugangs" ("bénéfice
qu'ils tirent du libre accès au réseau", "vantaggi tariffari derivanti dal loro
libero accesso alla rete") zu verstehen ist, wird im Gesetz nicht konkretisiert
(vgl. SCHOLL, a.a.O., S. 5 mit Hinweisen). Entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerin ergibt es sich vorliegend nicht unmittelbar aus dem
Wortlaut der Norm, dass das gesamte Energieportfolio eines Energiever-
sorgungsunternehmens, soweit es nicht unmittelbar die Versorgung von
Endverbrauchern betrifft, aus dem Anwendungsbereich der Norm auszu-
schliessen wäre. Das gleiche gilt, soweit die Beschwerdeführerin eine zeit-
liche Beschränkung ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des StromVG vom
1. Januar 2008 einfordert. Vielmehr lässt der offene Wortlaut sowohl die
Auslegung der Vorinstanz wie auch die der Beschwerdeführerin zu. Die
grammatikalische Auslegung ergibt somit kein eindeutiges Ergebnis. Bei
der Auslegung der Bestimmung sind deshalb die weiteren Auslegungsele-
mente zu berücksichtigen.
10.3 Was die historische Auslegung betrifft, findet sich in den Materialien
keine eingehende Auseinandersetzung mit der sich hier stellenden Frage.
Hinsichtlich des teleologischen Auslegungselements steht fest, dass ge-
mäss dem Willen des Gesetzgebers die festen Endverbraucher von den
Preisvorteilen des Netzzugangs anteilsmässig profitieren sollten (BGE 142
II 451 E. 5.2.4; vgl. vorstehend E. 6.5). Diesem Ziel wird die Vorgehens-
weise der Vorinstanz grundsätzlich gerecht. Soweit es sich um die Weiter-
gabe von Preisvorteilen handelt, tragen diese dazu bei, dass bezüglich des
gesamten Tätigkeitsfelds eines vertikal integrierten Energieversorgungs-
unternehmens die festen Endkunden gegenüber den freien Endkunden
nicht benachteiligt werden und dies losgelöst von den historisch gewach-
senen Produktionsstrukturen und deren Zweckbestimmung.
Ähnlich wie beim zuvor behandelten Aspekt der Gesellschaftsstrukturen ist
auch in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass demgegenüber bei der
Methode der Beschwerdeführerin die Möglichkeit für die Energieversor-
gungsunternehmen bestünde, teurere Produktions- resp. Beschaffungs-
quellen einseitig der Versorgung von Endverbrauchern zuzuordnen. Einer
solchen Schlechterstellung fester Endkunden wollte der Gesetzgeber mit
Erlass von Art. 6 Abs. 5 StromVG gerade zuvorkommen. Bei einer zweck-
spezifischen Zuordnung, wie von der Beschwerdeführerin befürwortet,
A-1344/2015
Seite 24
könnten sich überdies zahlreiche Abgrenzungs- und Folgefragen stellen,
die in jedem Einzelfall abgeklärt werden müssten. Es erscheint zumindest
zweifelhaft, ob sich diese auf eine sachgerechte und rechtsgleiche Art
lösen liessen.
10.4 In systematischer Hinsicht weicht die Terminologie von Art. 6 Abs. 5
StromVG von derjenigen von Art. 10 StromVG ab. Während Art. 6 Abs. 5
StromVG sich an die Verteilnetzbetreiber richtet, spricht Art. 10 StromVG,
welcher die Entflechtung normiert, von Elektrizitätsversorgungsunterneh-
men ("entreprises d'approvisionnement en électricité", "imprese d'appro-
vvigionamento elettrico"). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin
lassen sich allein aus diesem Umstand noch keine verlässlichen Rück-
schlüsse auf den von ihr angestrebten engen Anwendungsbereich des
Art. 6 Abs. 5 StromVG ziehen.
10.5 Zur Auslegung von Art. 6 Abs. 5 StromVG ist demnach zusammenfas-
send festzuhalten, dass sich dem Wortlaut oder den Materialien nicht ent-
nehmen lässt, wie das Energieportfolio zu berücksichtigen ist. Der Sinn und
Zweck spricht für einen weiten Anwendungsbereich der Norm. Letztere
Auslegung wird schliesslich durch die systematische Auslegung nicht wi-
derlegt. Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung führt dies dazu, dass der
Anwendungsbereich von Art. 6 Abs. 5 StromVG nicht auf endversorgungs-
spezifische Beschaffungsquellen nach Inkrafttreten des StromVG am 1. Ja-
nuar 2008 zu beschränken ist. Die Norm ist richtigerweise dahingehend
auszulegen, dass grundsätzlich das gesamte Energieportfolio, welches
ebenfalls die Beschaffung für Weiterverteiler sowie die übrigen Handelsak-
tivitäten beinhaltet, vom Anwendungsbereich erfasst wird.
11.
11.1 Bei diesem Auslegungsergebnis besteht kein Anlass, die vorinstanzli-
che Praxis der Durchschnittspreis-Methode anzupassen. Was die Be-
schwerdeführerin in ihrer Beschwerde dagegen vorbringt, vermag – wie in
den folgenden Erwägungen zu sehen sein wird – im Ergebnis nicht zu über-
zeugen:
11.2 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin verstösst das vorlie-
gende Auslegungsergebnis nicht gegen die jüngste Rechtsprechung des
Bundesgerichts. Bei der Überprüfung der anrechenbaren Energiekosten
der CKW AG sprach das Bundesgericht zwar von einer Kostenaufteilung
A-1344/2015
Seite 25
auf Grundversorgung und freie Endverbraucher. Es sind jedoch keine An-
haltspunkte erkennbar, dass hiermit gleichzeitig eine Beschränkung auf die
endversorgungsspezifischen Beschaffungsquellen einhergehen sollte, wie
von der Beschwerdeführerin geltend gemacht (BGE 142 II 451 E. 5). Im
Gegenteil, hätte das Bundesgericht tatsächlich in diesem Sinne entschie-
den, hätte es gleichzeitig die Tarife der CKW AG korrigieren müssen. Denn
gemäss den unwidersprochen gebliebenen Angaben der Vorinstanz wurde
die Durchschnittspreis-Methode in jenem Verfahren auf die gleiche Weise
angewandt. Insbesondere wurden bei den anrechenbaren Energiekosten
sämtliche Käufe der CKW AG am Markt miteinbezogen. Die Energiebe-
züge umfassten auch Käufe für Weiterverteiler oder sonstige Handelsakti-
vitäten. Wie sich anhand der für die Berechnung des Durchschnittspreises
berücksichtigten Energiemenge zeigt, überstieg diese auch bei der CKW
AG den Absatz in der Grundversorgung bei Weitem. Die Methodik der Vor-
instanz, die im vorliegenden Verfahren zur Anwendung kam, lag somit
schon BGE 142 II 451 zu Grunde, auch wenn das Bundesgericht sich mit
der Frage des Energieportfolios nicht eigens befasste (vgl. hierzu auch die
damals angefochtene Teilverfügung der ElCom Ref. Nr. 957-08-141 vom
15. April 2013 insb. E. 2 Rz. 20, publ. auf > Doku-
mentation > Verfügungen, abgerufen am 12. Juni 2018).
11.3 In den hier zu beurteilenden Tarifjahren 2009 und 2010 stehen aus-
schliesslich Preisvorteile des freien Netzzugangs zur Diskussion. Die Be-
schwerdeführerin gibt indes zu bedenken, der Einbezug sämtlicher Ge-
schäftsbereiche der Repower Gruppe in die Kostenträgerrechnung könne
sich aufgrund der Investitionsrisiken von Handelskraftwerken gegebenen-
falls auch zu Ungunsten der Tarife in der Grundversorgung auswirken.
Das Bundesgericht erachtet die Weitergabe von Preisnachteilen an die
Endverbraucher mit Grundversorgung nicht von vornherein als unzulässig.
Das Gesetz sieht dies zwar nicht vor, weil der Gesetzgeber offensichtlich
davon ausging, dass der Netzzugang (nur) zu Preisvorteilen führt. Es
schliesst eine solche Beteiligung der festen Endverbraucher an höheren
Marktpreisen aber auch nicht aus. Es wäre in der Tat systemwidrig, so das
Bundesgericht, die festen Endverbraucher nur an den Preisvorteilen, aber
nicht an Preisnachteilen partizipieren zu lassen (BGE 142 II 451 E. 5.2.8;
kritisch PETRIK-HALTINER, a.a.O., S. 308, SCHOLL, a.a.O., S. 5 f., je mit Hin-
weisen).
A-1344/2015
Seite 26
11.4 Ferner mag es sein, dass sich die gesetzlich vorgesehene Weitergabe
von Preisvorteilen an die Grundversorgung in einem gewissen Spannungs-
feld zum Prinzip der Kostenträgerrechnung gemäss Art. 6 Abs.4 StromVG
bewegt. Hinsichtlich dieses Einwands der Beschwerdeführerin ist jedoch
auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu verweisen. Wie in BGE142
II 451 ausführlich dargelegt, soll das Prinzip der Kostenträgerrechnung ge-
mäss Art. 6 Abs. 4 StromVG dazu dienen, Transparenz zu schaffen über
die Höhe der Preisvorteile, die sich für die Verteilnetzbetreiber aus dem
Netzzugang ergeben. Wie diese Preisvorteile dann auf die verschiedenen
Gruppen von Endverbrauchern aufgeteilt werden, richtet sich nicht nach
Abs. 4, sondern nach Abs. 5 von Art. 6 StromVG (BGE 142 II 451 E. 5.2.3).
Es sind keine stichhaltigen Gründe ersichtlich, weshalb für die sich hier
stellende Frage des Energieportfolios etwas anderes gelten sollte.
11.5 Den Darlegungen der Beschwerdeschrift zufolge hat die Beschwer-
deführerin bereits diverse kostensenkende Massnahmen umgesetzt, um in
der Grundversorgung elektrische Energie zu angemessenen Tarifen ge-
mäss Art. 6 Abs. 1 StromVG liefern zu können. Wie ausgeführt, sind nach
Art. 6 Abs. 5 StromVG die Preisvorteile aufgrund des freien Netzzugangs
anteilsmässig an die festen Endverbraucher weiterzugeben. Eine bloss
punktuelle Weitergabe von Preisvorteilen, wie von der Beschwerdeführerin
ausgeübt, genügt den gesetzlichen Vorgaben entsprechend nicht. Trotz
der Bestrebungen der Beschwerdeführerin zu kostensenkenden Massnah-
men durfte die Vorinstanz somit korrigierend eingreifen und auf einer voll-
ständigen Umsetzung der Durchschnittspreis-Methode beharren. Ein un-
zulässiger Eingriff in die Entscheidungsfreiheit der Beschwerdeführerin
geht damit nicht einher.
12.
12.1 Als gleichfalls unbegründet erweisen sich schliesslich die grundsätz-
lichen Einwände der Beschwerdeführerin gegen die vorinstanzliche Me-
thode. Soweit sie eine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit geltend macht,
bleibt Folgendes festzuhalten:
12.2 Die Stromlieferungsverträge unterstehen ausserhalb der Grundver-
sorgung dem Privatrecht und der Wirtschaftsfreiheit und werden vom
StromVG nicht geregelt (vgl. Urteil des BGer 2C_12/2016 und 2C_13/2016
vom 16. August 2016 E. 3.3.2 mit Hinweisen). Art. 94 BV statuiert das Sys-
tem einer Wirtschaftsordnung des freien Wettbewerbs. Dieser institutio-
nelle Grundsatz wird in Art. 27 BV im Rahmen seiner individualrechtlichen
A-1344/2015
Seite 27
Funktion konkretisiert. Demnach schützt die Wirtschaftsfreiheit vor allem
das Recht des Einzelnen, uneingeschränkt von staatlichen Massnahmen
jede privatwirtschaftliche Erwerbstätigkeit frei auszuüben (HÄFELIN/HAL-
LER/KELLER, a.a.O., Rz. 628 ff.). Die Wirtschaftsfreiheit gilt nicht absolut,
sondern sie kann, sofern es sich um Massnahmen handelt, die sich nicht
gegen den Wettbewerb richten (Art. 94 Abs. 4 BV), gestützt auf Art. 36 BV
eingeschränkt werden. Andernfalls wäre zusätzlich eine Bundesverfas-
sungsnorm oder ein kantonales Regalrecht notwendig (BGE 136 I 1 E. 5.1,
128 I 3 E. 3a). Zu beachten ist zudem der Anspruch der direkten Konkur-
renten auf Gleichbehandlung. Dieser spezifische Gleichbehandlungs-
grundsatz schützt vor staatlichen Ungleichbehandlungen, die zwar auf
ernsthaften sachlichen Gründen beruhen mögen und damit nach Art. 8
Abs. 1 BV möglicherweise zulässig wären, gleichzeitig aber einzelne Kon-
kurrenten namentlich durch unterschiedliche Belastungen oder staatlich
geregelten Marktzugang bzw. -ausschluss begünstigen oder benachteili-
gen (BGE 121 I 129 E. 3d; vgl. KLAUS A. VALLENDER, in: Ehrenzeller et al.
[Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar,
3. Aufl. 2014, Art. 27 Rz. 31 mit Hinweisen).
12.3 Wie die Vorinstanz schlüssig aufzeigt, wird mit der Durchschnittspreis-
Methode nicht das gesamte Produktions- und Handelsportfolio der
Repower Gruppe der Grundversorgungsregulierung unterstellt. Es wird zur
Tarifberechnung zwar das gesamte Energieportfolio für die Schweiz be-
rücksichtigt, der Grundversorgung wird dieses aber nur anteilsmässig zu-
geteilt und zwar in Höhe des durchschnittlichen Absatzes an die Endver-
braucher in der Grundversorgung. Derjenige Teil des Produktions- und
Handelsportfolios, welcher nicht für die Grundversorgung verwendet wird,
untersteht nicht der Regulierung von Art. 6 StromVG und die Beschwerde-
führerin ist in diesem Bereich in ihrer Tarif-/Preisgestaltung weiterhin frei.
Mit der Vorinstanz ist somit einig zu gehen, dass die angefochtene Teilver-
fügung ausschliesslich in den regulierten Bereich eingreift, wofür mit Art. 6
Abs. 5 StromVG eine hinreichende gesetzliche Grundlage besteht. Folglich
erweist sich auch die Rüge der Beschwerdeführerin, ihre Wirtschaftsfrei-
heit im nicht regulierten Bereich werde verletzt, als unbegründet. Eine Ver-
letzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung direkter Konkurrenten ist
ebenfalls nicht ersichtlich, nehmen doch reine Produktions- und Handels-
unternehmen gerade keine Grundversorgungsfunktion wahr. Im Übrigen
kann an dieser Stelle erneut auf BGE 142 II 451 verwiesen werden. Den
Verteilnetzbetreibern kann zwar durch die Durchschnittspreis-Methode ein
Nachteil bzw. Verlust entstehen, wobei dieser nicht aus der Grundversor-
gung selbst entsteht, sondern dadurch, dass nicht der ganze Preisvorteil
A-1344/2015
Seite 28
aus dem Netzzugang für die freien Kunden verwendet werden kann. Dies
führt dazu, dass der aus der Durchschnittspreis-Methode resultierende
Preis höher ist als der Marktpreis. Das ist aber gemäss Bundesgericht als
Konsequenz des gesetzlich vorgesehenen Systems hinzunehmen (BGE
142 II 451 E. 5.2.6). Diese bundesgerichtlichen Erwägungen können un-
verändert auch im vorliegenden Fall Gültigkeit beanspruchen.
13.
Aus dem Gesagten ist als zweites Zwischenfazit zu folgern, dass die
Durchschnittspreis-Methode auch unter dem Aspekt Energieportfolio nicht
als gesetzeswidrig betrachtet werden kann. Auf den konkreten Fall bezo-
gen bedeutet dies, dass die Vorinstanz zu Recht in Anwendung der Durch-
schnittspreis-Methode Preisvorteile, die sich aus dem gesamten Energie-
portfolio der Repower Gruppe ergeben, bei den Tarifen der Grundversor-
gung in den Tarifjahren 2009 und 2010 berücksichtigt.
14.
14.1 Schliesslich ist in einem dritten Schritt die Rüge der Beschwerdefüh-
rerin zu prüfen, die Vorinstanz habe – in Verletzung des Territorialitätsprin-
zips – rein ausländische LTC-Verträge (Beschaffungsverträge) im Bereich
Handel bei den Tarifen der Grundversorgung mitberücksichtigt. Die Vo-
rinstanz erklärt demgegenüber, soweit sie ausländische Verträge einbezo-
gen habe, würden diese allesamt einen Bezug zur Schweiz aufweisen.
14.2 Im Einzelnen führt die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde aus,
im Jahr 2004 seien zwei Bezugsverträge mit A._______ (UK) abgeschlos-
sen worden (…). Zur (…) habe sie sodann (…) 2005 einen Liefervertrag
mit der B._______ (D), abgeschlossen. Ihre Lieferung erfolge in den Bi-
lanzkreis der B._______. Die Übergabestelle sei der Bilanzkreis
B._______ in Deutschland. Es handle sich hierbei um eine rein ausländi-
sche Position ohne Bezug zur Schweiz, welche schon aufgrund des Terri-
torialitätsprinzips nicht in der Grundversorgung zu berücksichtigen sei. Am
(…) 2008 sei ein weiterer Beschaffungsvertrag (…) mit der A._______ (UK)
eingegangen worden. Als Lieferort dieses Vertrages sei Frankreich (…)
vorgesehen. Dieser Vertrag sei eine reine Handelsposition in Frankreich,
die ebenfalls schon aufgrund des Territorialitätsprinzips nicht zu berück-
sichtigen sei. Im Jahr 2008 seien schliesslich zwei kleinere Beschaffungs-
positionen (…) mit der C._______ zur Absicherung des Handelsabsatzes
an Weiterverteiler in der Schweiz vereinbart worden.
A-1344/2015
Seite 29
14.3 Die Vorinstanz legt in der Vernehmlassung dar, für die Berechnung
des Durchschnittspreises sei lediglich das Energieportfolio Schweiz zuzüg-
lich der langfristigen Bezugsverträge mit Frankreich einzubeziehen. Aus-
ländische Kraftwerke und Beteiligungen an Produktionseinheiten seien in
den vorinstanzlichen Berechnungen nicht enthalten. Der Begriff "langfris-
tige Bezugsverträge" gemäss Art. 4 Abs. 1 StromVV werde namentlich für
Bezugsverträge aus Frankreich verwendet. Art. 4 Abs. 1 StromVV unter-
scheide nicht zwischen Bezügen aus der Schweiz und aus dem Ausland
(vgl. auch Weisung der ElCom 3/2012 vom 14. Mai 2012). Für die Bestim-
mung der anrechenbaren Energiekosten berücksichtige sie die langfristi-
gen Bezugsverträge mit Produzenten aus Frankreich sowie der Schweiz.
Hintergrund des Einbezugs der Bezüge aus Frankreich sei, dass ihnen
eine zentrale Bedeutung für die Versorgungssicherheit der Schweiz zu-
komme. Das finde ihren Ausdruck auch darin, dass die Bezugsmengen aus
Frankreich bei Engpässen im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz
beim Netzzugang privilegiert behandelt würden (vgl. aArt. 17 StromVG in
der ursprünglichen Fassung vom 23. März 2007, AS 2007 3425, in Kraft
bis am 30. September 2017). Zu verweisen sei sodann auf das Branchen-
dokument "Kostenrechnungsschema für Gestehungskosten" vom 3. Juli
2013 des Verbandes Schweizerischer Elektrizitätsunternehmen (VSE). In
Ziff. 2.2.3 werde festgehalten, dass gemäss Empfehlung der Branche alle
Bezugsverträge sowie die eigenerzeugten Mengen einschliesslich derer
von Partnerwerken in einem Portfolio zu verwalten seien. Diese seien dann
gemäss Empfehlung der Branche mit den jeweiligen Energiekosten zu be-
werten und alsdann den geplanten Absatzmengen für die verschiedenen
Kundengruppen gegenüberzustellen. Aus den von der Beschwerdeführerin
eingereichten Akten erhelle sich, dass die Lieferung der besagten Energie-
mengen aus Bezugsverträgen mit der A._______ jeweils in der Schweiz zu
erfolgen habe. Die Verträge würden damit einen Bezug zur Schweiz auf-
weisen und mithin Bestandteil des Energieportfolios der Schweiz bilden.
Gleiches gelte für die angeführten Bezugsverträge mit der C._______, bei
welchen die Lieferung direkt in der Schweiz erfolge. Aus dem Vertragswerk
zwischen der Beschwerdeführerin und der B._______ sei sodann nicht er-
sichtlich, inwiefern die gelieferte Energie direkt aus dem Ausland stamme
und in einem Zusammenhang mit den oben genannten Bezugsverträgen
(…) stehe. Es sei alsdann angemerkt, dass in diesem Vertrag explizit ge-
regelt werde, die Netznutzungsentgelte für die Schweiz seien bis zur Lan-
desgrenze Schweiz-Deutschland von der Verkäuferin und ab der Landes-
grenze Schweiz-Deutschland von der Käuferin zu tragen. Auch sei vertrag-
lich festgehalten, dass Kosten/Entgelte, die durch Engpässe bzw. damit im
Zusammenhang stehende Auktionen der Leitungskapazitäten an der
A-1344/2015
Seite 30
Grenze zwischen Schweiz und Deutschland entstünden (sog. Auktionskos-
ten), durch (…) zu tragen seien. Daraus ergebe sich, dass die angeführten
Lieferungen über das Energieportfolio der Schweiz erfolgen würden.
14.4 Anlässlich der Replik weist die Beschwerdeführerin ergänzend darauf
hin, die drei Beschaffungsverträge mit der A._______ (UK) würden von der
Priorisierung von internationalen Bezugs- und Lieferverträgen nach
aArt. 17 Abs. 2 StromVG nicht erfasst, da die Verträge erst nach dem ge-
setzlichen Stichtag vom 31. Oktober 2002 abgeschlossen worden seien.
Ohnehin erfolge die Priorisierung nach aArt. 17 Abs. 2 StromVG aus Grün-
den der Rechtssicherheit und nicht aus Gründen der inländischen Versor-
gungssicherheit. Aus Gründen der Versorgungssicherheit erfolge vielmehr
die Priorisierung der Importe zur Versorgung der inländischen Endverbrau-
cher bzw. der Lieferungen nach Art. 13 Abs. 3 StromVG. Die Vorinstanz
behaupte zu Recht nicht, dass es sich bei den Verträgen mit der A._______
um Verträge nach Art. 13 Abs. 3 StromVG handle. Dies wäre auch ange-
sichts der fraglichen Strommenge nicht naheliegend.
15.
15.1 Gemäss Art. 4 Abs. 1 StromVV orientiert sich der Tarifanteil für die
Energielieferung an Endverbraucher mit Grundversorgung an den Geste-
hungskosten einer effizienten Produktion und an langfristigen Bezugsver-
trägen des Verteilnetzbetreibers. Oft wird der Begriff der langfristigen Be-
zugsverträge nur für Bezüge aus Frankreich angewendet. Die Vorinstanz
verwendet ihn in einem erweiterten Sinn auch für Bezüge von anderen Lie-
feranten (Weisung der ElCom 3/2012 vom 14. Mai 2012 Ziff. 6 und Wei-
sung der ElCom 2/2018 vom 10. April 2018 Ziff. 6 [ersetzt Weisung 3/2012
vom 14. Mai 2012]). Als langfristige Bezugsverträge im Sinne von Art. 4
Abs. 1 StromVV interpretiert der VSE damit übereinstimmend alle Energie-
verträge zur physischen Strombeschaffung, die eine längerfristige Ge-
schäftsbeziehung regeln. Als sonstige Beschaffungsverträge werden alle
Vereinbarungen zwischen dem jeweiligen Versorgungsunternehmen und
Dritten zur physischen Beschaffung von Energie verstanden, die jedoch
nicht auf eine längerfristige Geschäftsbeziehung ausgelegt sind. Ebenfalls
als sonstige Beschaffungsverträge qualifiziert werden Vereinbarungen zwi-
schen einem Energieversorgungsunternehmen und Dritten zur Beschaf-
fung von Energie, die finanziellen Charakter haben (Branchenempfehlung
"Kostenrechnungsschema Gestehungskosten" [nachfolgend: KRSG] des
VSE, Ausgabe 2013, Ziff. 2.2.3 Rz. 1; vgl. Urteil des BVGer A-1107/2013
A-1344/2015
Seite 31
vom 3. Juni 2015 E. 7.2.1; PETRIK-HALTINER, a.a.O., S. 298; zur Rechtsna-
tur von Branchenempfehlungen vgl. Urteil des BVGer A-5141/2011 vom
29. Januar 2013 E. 9.5.1 mit Hinweisen). Die Zuteilung der sonstigen
Beschaffungsverträge auf die Endkunden in Grundversorgung sowie auf
die sonstigen Kunden müsse nachvollziehbar erfolgen. Schliesslich emp-
fiehlt die Branche, alle Bezugsverträge sowie die eigenerzeugten Mengen
einschliesslich derer von Partnerwerken in einem Portfolio zu verwalten,
sie mit den jeweiligen Energiekosten zu bewerten und sie innerhalb dieses
Modells auch den geplanten Absatzmengen für die verschiedenen Kun-
dengruppen gegenüberzustellen (KRSG Ausgabe 2013 Ziff. 2.2.3 Rz. 2 f.).
Gemäss der neuen Ausgabe der Branchenempfehlung werden als langfris-
tige Bezugsverträge alle Energieverträge zur physischen Strombeschaf-
fung verstanden, die eine längerfristige Geschäftsbeziehung regeln. Als
sonstige Beschaffungsverträge werden alle Vereinbarungen zur physi-
schen Beschaffung von Energie verstanden, die jedoch nicht auf eine län-
gerfristige Geschäftsbeziehung ausgelegt sind (KRSG Ausgabe 2018,
Ziff. 1.2.3, publ. auf > Download > Umsetzungsdokument
Kostenrechnungsschema Gestehungskosten KRSG-CH, abgerufen am
12. Juni 2018).
15.2 Das öffentliche Recht kennt – im Gegensatz zum Privatrecht – kein
spezielles Kollisionsrecht, d.h. kein Recht, das regelt, welches Recht zur
Anwendung kommt, wenn ein Sachverhalt auch einen Bezug zu einer an-
deren als der schweizerischen Rechtsordnung aufweist. Vielmehr gilt das
sogenannte Territorialitätsprinzip, wonach öffentliches Recht seine Rechts-
wirkungen nur in dem Staat entfaltet, der es erlassen hat. Dem Territoriali-
tätsprinzip entsprechend gilt das öffentliche Recht nur für Sachverhalte, die
sich im räumlichen Herrschaftsgebiet des jeweiligen rechtsetzenden Ge-
meinwesens ereignen, wobei unter Umständen unklar sein kann, welchem
Gemeinwesen ein Sachverhalt zuzuordnen ist. In solchen Fällen stellt sich
die Frage, an welche Kriterien anzuknüpfen ist, um ein Rechtsverhältnis
einem Gemeinwesen zuzuordnen. Dabei besteht keine einheitliche Rege-
lung, die für alle Bereiche des Verwaltungsrechts Anwendung findet, viel-
mehr gelten unterschiedliche Anknüpfungskriterien, wie beispielsweise der
Wohnsitz, der Ort der Ausübung bzw. der Auswirkungen einer Tätigkeit
oder der Ort der gelegenen Sache (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O.,
Rz. 310 ff. mit Hinweisen).
15.3 Wie schon erwähnt, beinhaltet das gesamte Energieportfolio gemäss
Vorinstanz die Beschaffung aus den eigenen Produktionsanlagen in der
Schweiz, die Energielieferungen von Dritten (Kleinstproduzenten), die
A-1344/2015
Seite 32
Energielieferungen aus Beteiligungen in der Schweiz, die Energielieferun-
gen aus den langfristigen Bezugsverträgen sowie die Käufe am Markt. Un-
berücksichtigt bleiben damit auch gemäss Vorinstanz ausländische Kraft-
werke oder Beteiligungen an Produktionseinheiten. Vorliegend wird indes
weder in der angefochtenen Teilverfügung noch nachträglich anlässlich der
Vernehmlassung begründet, nach welchen Anknüpfungskriterien im Sinne
des Territorialitätsprinzips die Vorinstanz die rein ausländischen Positionen
von denjenigen Positionen mit Bezug zur Schweiz abgrenzt. Was die hier
strittigen Bezugsverträge betrifft, führt sie zwar anlässlich der Vernehmlas-
sung verschiedene Kriterien für deren Einbezug gestützt auf Art. 4 Abs. 1
StromVV an, ohne diese jedoch vertieft zu begründen. Insbesondere bleibt
unklar, inwiefern der Vorrang nach aArt. 17 Abs. 2 StromVG im vorliegen-
den Verfahren von Belang sein sollte, da sämtliche streitbetroffenen Ver-
träge nach dem gesetzlichen Stichtag vom 31. Oktober 2002 abgeschlos-
sen wurden. Zudem stehen ihre Ausführungen stellenweise im Wider-
spruch zur Aktenlage, wird doch im Vertrag vom (…) 2008 mit der
A._______ (UK) nicht die Schweiz, sondern Frankreich als Lieferort be-
zeichnet. Trotz der im Übrigen umfangreichen Begründung der angefoch-
tenen Teilverfügung und des mehrfachen Schriftenwechsels im vorliegen-
den Beschwerdeverfahren ist somit letztlich offengeblieben, welche Über-
legungen die Vorinstanz dazu bewog, jene auslandsbezogenen Verträge
mitzuberücksichtigen. In diesem Punkt fehlt es an der notwendigen Be-
gründung (vgl. zur Begründungspflicht gemäss Art. 29 Abs. 2 BV und
Art. 35 Abs. 1 VwVG statt vieler BGE 129 I 232 E. 3.2; BVGE 2017 I/4
E. 4.2; UHLMANN/SCHILLING-SCHWANK in: Waldmann/Weissenberger
[Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 35 Rz. 17 ff. [nachfol-
gend. Praxiskommentar]; je mit Hinweisen).
15.4 Gemäss der vorangegangenen Erwägung hat die Vorinstanz – mit
Blick auf das Territorialitätsprinzip – den Einbezug von langfristigen Be-
zugsverträge, soweit diese einen Auslandskonnex aufweisen, nicht hinrei-
chend begründet. Hinsichtlich des Vertrages mit der A._______ (UK) vom
(…) 2008 liegt zudem eine fehlerhafte Sachverhaltsfeststellung vor. Da vor-
liegend eine verlässliche Beurteilung der Streitsache nicht möglich ist, die
notwendige Begründung resp. die ergänzende Sachverhaltsfeststellung
und die anschliessend erneute Prüfung sinnvollerweise durch die Vo-
rinstanz als zuständige Fachbehörde erfolgt, erachtet das Bundesverwal-
tungsgericht eine Rückweisung als geboten. Dies gilt umso mehr als Ent-
scheidungen zu treffen sind, die sich allenfalls präjudiziell auf zahlreiche
weitere Tarifverfahren auswirken könnten. Eine ausnahmsweise Heilung
A-1344/2015
Seite 33
der erwähnten Gehörsverletzung kommt demnach im vorliegenden Be-
schwerdeverfahren nicht in Betracht (vgl. zur Heilung statt vieler BGE 142
II 218 E. 2.8.1; BVGE 2017 I/4 E. 4.2; WALDMANN/BICKEL, Praxiskommen-
tar, Art. 29 Rz. 114 ff.; je mit Hinweisen). Die angefochtene Teilverfügung
ist vielmehr aufzuheben und die Angelegenheit in diesem Punkt zum Neu-
beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen
(Art. 61 Abs. 1 VwVG).
16.
Als drittes Zwischenfazit ist somit festzuhalten, dass sich die Beschwerde
als teilweise begründet erweist, soweit die Beschwerdeführerin eine Ver-
letzung des Territorialitätsprinzips durch den Einbezug rein ausländischer
Bezugsverträge in die Durchschnittspreis-Methode rügt. In diesem Punkt
ist die Angelegenheit zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
Periodizität für die Bestimmung des Nettoumlaufvermögens
17.
17.1 Ferner ist strittig geblieben und nachfolgend zu prüfen, ob für die Be-
stimmung der Höhe des Nettoumlaufvermögens die gesamte Dauer der
ausstehenden Zahlungsbeträge ab dem Zeitpunkt des Kostenanfalls bis
zum Eintreffen der Kundenzahlung von (…) Monaten (so die Beschwerde-
führerin) oder allein die Rechnungsperiodizität von (…) Monaten (so die
Vorinstanz) zu beachten ist.
17.2 Die Beschwerdeführerin beantragt, das Nettoumlaufvermögen sei mit
einer Periodizität von (…) Monaten zu berechnen. Die Periodizität ihrer
Rechnungsstellung betrage (…) Monate. Mit der Rechnungsstellung warte
sie sodann (…) zu, was kein Unternehmensentscheid, sondern aus folgen-
den Gründen eine Notwendigkeit sei: (…) Arbeitstage vor Stichtag werde
mit dem Zählerableseprozess begonnen. Dieser werde rund (…) Tage
nach dem Stichtag beendet. Der Rechnungsdruck und die Rechnungsver-
packung nähmen (…) Arbeitstage in Anspruch. Die Massenzustellung der
Rechnungen per Post dauere anschliessend nochmals (…) Arbeitstage.
Zusätzlich zur genannten Zeit bis zur Rechnungsstellung von (…) sei die
gemessene mittlere Debitorenfrist nach Rechnungserhalt durch den Kun-
den einzubeziehen, welche nochmals (…) Monate betrage. Schliesslich sei
(...) für flüssige Mittel zu berücksichtigen. Sie gehe nämlich gegenüber ih-
A-1344/2015
Seite 34
ren Kunden in Vorleistung und habe gleichzeitig die entsprechenden Ener-
giebeschaffungskosten zu begleichen. Ihre Situation präsentiere sich an-
ders als im Urteil des BGer 2C_25/2011 vom 3. Juli 2012 (teilweise publ.
in BGE 138 II 465), auf welches sich die Vorinstanz berufe. In jenem Urteil
sei das Nettoumlaufvermögen eines Übertragungsnetzeigentümers Streit-
gegenstand gewesen, der lediglich die nationale Netzgesellschaft Swiss-
grid AG als einzigen und verlässlichen Debitor gehabt habe und dessen
monatlichen Rechnungen immer auf den gleichen Betrag gelautet hätten.
Die Vorinstanz könne sich auch nicht darauf stützen, dass das Bundesver-
waltungsgericht mit Urteil A-5141/2011 vom 29. Januar 2013 der vo-
rinstanzlichen Methode gegenüber einer bilanziellen Methode den Vorzug
gegeben habe. Denn werde ausschliesslich die Rechnungsperiodizität be-
rücksichtigt, bilde es den Rechnungsstellungsaufwand sowie die Zahlungs-
risiken nur ungenügend ab, dies unabhängig davon welche Methode zur
Anwendung gelange.
17.3 Die Vorinstanz erwog in der angefochtenen Teilverfügung, eine durch-
schnittliche Periodizität der Rechnungsstellung von (…) Monate erscheine
aufgrund der Kostenrechnung nachvollziehbar, weshalb darauf abzustellen
sei. Eine Periodizitätsverlängerung von bis zu (…) Monaten, wie von der
Beschwerdeführerin geltend gemacht, sei hingegen nicht betriebsnotwen-
dig und widerspreche den bis anhin verfügten sowie gerichtlich bestätigten
Berechnungsgrundlagen. Hierzu sei Folgendes anzumerken: Es sei als
Unternehmensentscheid zu werten, wenn mit der Rechnungsstellung (…)
zugewartet werde. Auch habe die Beschwerdeführerin bei der angeführten
mittleren Zahlungsfrist der Debitoren von (…) Monaten die entlastende Auf-
wandsseite resp. die mittleren Zahlungsfristen auf der Kreditorenseite nicht
berücksichtigt. Ferner sei anzumerken, dass es sich bei Systemdienstleis-
tungen (SDL), Kostendeckenden Einspeisevergütungen (KEV) und Vorrä-
ten nicht um Elemente des Energievertriebs handle. Schliesslich sei die
Berechnung der Beschwerdeführerin methodisch falsch, da das Nettoum-
laufvermögen entweder bilanziell oder dann mit dem hier verwendeten Ver-
fahren berücksichtigt werde, nicht aber in doppelter Weise.
17.4 Weder das Gesetz noch die Verordnung enthalten nähere Regeln zur
Höhe des betriebsnotwendigen Nettoumlaufvermögens. Es ist daher
grundsätzlich nicht rechtswidrig, wenn die Vorinstanz im Rahmen ihrer
Überprüfungszuständigkeiten (Art. 22 Abs. 2 Bst. b StromVG) das anre-
chenbare Umlaufvermögen näher präzisiert (vgl. betr. Tarifbestandteil der
Netznutzung BGE 138 II 465 E. 9.4). In Bezug auf den Tarifbestandteil der
Energielieferung sind die Vorschriften der Bundesgesetzgebung weniger
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detailliert als im Bereich der Netznutzung (vgl. BGE 138 I 468 E. 2.5 mit
Hinweisen). Insbesondere legt das Bundesrecht nicht eindeutig fest, was
unter einem "angemessenen" Tarif im Sinne von Art. 6 Abs. 1 StromVG zu
verstehen ist. Der Vorinstanz kommt deshalb ein gewisser Beurteilungs-
spielraum zu (vgl. vorstehend E. 2.3).
Der Kritik der Beschwerdeführerin an der angefochtenen Teilverfügung
kann vorliegend nicht gefolgt werden. Mit der Bestimmung des Nettoum-
laufvermögens, wie es sich aus der durchschnittlichen Periodizität der
Rechnungsstellung der Beschwerdeführerin ergibt, liegt die Vorinstanz in
der Linie der bisherigen Rechtsprechung (vgl. betr. Tarifbestandteil der
Netznutzung BGE 138 II 465 E. 9; Urteile des BVGer A-2830/2010 vom
20. Mai 2014 E. 8, A-8638/2010 vom 15. Mai 2014 E. 8, A-2222/2012 vom
10. März 2014 E. 7.2 und A-5141/2011 vom 29. Januar 2013 E. 11.3; PET-
RIK-HALTINER, a.a.O., S. 215 ff., ANDRE SPIELMANN, Kommentar Energie-
recht, Art. 15 StromVG Rz. 65 ff.; je mit Hinweisen). Auch wenn es sich bei
der durchschnittlichen Periodizität der Rechnungsstellung um eine verein-
fachte Methode handelt, bringt die Vorinstanz in ihren Erwägungen objek-
tive Gründe für ihr Vorgehen vor, die plausibel und in sich schlüssig er-
scheinen. Sie hat sich hierbei mit den Argumenten der Beschwerdeführerin
wie auch mit der konkreten Gesamtdauer der ausstehenden Zahlungsbe-
träge hinreichend auseinandergesetzt. Den überzeugenden vorinstanzli-
chen Erwägungen zufolge ist die von der Beschwerdeführerin geltend ge-
machte Periodizität von (…) Monaten als nicht betriebsnotwendig zu er-
achten. Es kann daher auf die vorinstanzlichen Erwägungen abgestellt
werden. Die genannten Überlegungen treffen selbst dann zu, wenn die
Endkunden der Beschwerdeführerin ihren Zahlungsverpflichtungen allen-
falls nicht oder nicht rechtzeitig nachkommen. Zwingende Gründe für eine
Praxisänderung sind somit weder im konkreten Fall noch in grundsätzlicher
Hinsicht ersichtlich. Es besteht kein Grund für eine gerichtliche Korrektur
der angefochtenen Teilverfügung in diesem Punkt.
Ausgang des Beschwerdeverfahrens
18.
Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde gegen die angefochtene
Teilverfügung vom 22. Januar 2015 mehrheitlich als unbegründet. In die-
sem Umfang ist die Beschwerde abzuweisen, soweit sie nicht zufolge
Rückzugs als gegenstandslos geworden abzuschreiben ist.
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Soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Territorialitätsprinzips
durch den Einbezug rein ausländischer Bezugsverträge in die Durch-
schnittspreis-Methode rügt, erweist sich die Beschwerde als teilweise be-
gründet. In diesem Punkt ist die Beschwerde gutzuheissen, die angefoch-
tene Teilverfügung vom 22. Januar 2015 aufzuheben und die Angelegen-
heit zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
Kosten und Entschädigungsfolgen
19.
19.1 Die Spruchgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie
beträgt bei einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse Fr. 200.- bis
Fr. 50'000.- (vgl. Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und Art. 4
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun-
gen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
In Berücksichtigung, dass es sich hier um eine vermögensrechtliche Strei-
tigkeit handelt sowie des erfolgten Teilrückzugs, sind die Verfahrenskosten
vorliegend auf Fr. 20'000.- festzusetzen
19.2 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG sind die Verfahrenskosten der unterlie-
genden Partei aufzuerlegen. Für den Fall der Gegenstandslosigkeit präzi-
siert Art. 5 VGKE diese Regelung dahingehend, dass das Gericht die Kos-
ten in der Regel jener Partei auferlegt, deren Verhalten die Gegenstands-
losigkeit materiell bewirkt hat (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O.,
Rz. 4.56 mit Hinweisen). In der Verwaltungsrechtspflege des Bundes gilt
die Rückweisung in der Sache an die Vorinstanz zu weiteren Abklärungen
und neuem Entscheid (mit noch offenem Ausgang) praxisgemäss als volles
Obsiegen der beschwerdeführenden Partei (vgl. BGE 132 V 215 E. 6.1;
statt vieler Urteil des BVGer A-2366/2018 vom 24. Mai 2018 E. 5.2).
Die Beschwerdeführerin unterliegt vorliegend in der Hauptsache. Da sie ihr
Rechtsmittel infolge BGE 142 II 451 teilweise zurückzog, wurde die dies-
bezügliche Gegenstandslosigkeit des Verfahrens materiell ebenfalls von
ihr bewirkt. Nur in einem Nebenpunkt wird die Angelegenheit mit noch of-
fenem Ausgang an die Vorinstanz zurückgewiesen. Unter diesen Umstän-
den ist die Beschwerdeführerin insgesamt als zu 3/4 unterliegend einzu-
stufen. Es sind ihr somit 3/4 der Verfahrenskosten von Fr. 20'000.-, mithin
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Fr. 15'000.-, aufzuerlegen. Der Betrag wird dem geleisteten Kostenvor-
schuss von Fr. 30'000.- entnommen. Der Restbetrag in der Höhe von
Fr. 15'000.- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des
vorliegenden Urteils zurückerstattet. Die Vorinstanz trägt als Bundesbe-
hörde ungeachtet des Ausgangs des Verfahrens keine Verfahrenskosten
(Art. 62 Abs. 2 VwVG).
19.3 Der obsiegenden Partei ist für das Verfahren vor Bundesverwaltungs-
gericht eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnis-
mässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die Parteient-
schädigung umfasst die Kosten der Vertretung und allfällige Auslagen der
Partei. Das Gericht setzt die Parteientschädigung aufgrund der eingereich-
ten Kostennote oder, mangels Einreichung einer solchen, aufgrund der Ak-
ten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Wird ein Verfahren gegenstandslos, so prüft
das Gericht, ob eine Parteientschädigung zuzusprechen ist. Für die Fest-
setzung der Parteientschädigung gilt Art. 5 VGKE sinngemäss (Art. 15
VGKE).
Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin gilt als zu 1/4 obsiegend und
hat in diesem Umfang Anspruch auf eine Parteientschädigung. Diese ist in
Anbetracht des mutmasslichen Arbeits- und Zeitaufwands für das vorlie-
gende Beschwerdeverfahren auf Fr. 5'000.- festzusetzen und der Vor-
instanz zur Zahlung aufzuerlegen.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, die angefochtene Teilverfü-
gung vom 22. Januar 2015 aufgehoben und die Angelegenheit wird zur
Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewie-
sen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit sie nicht zufolge
Rückzugs als gegenstandslos geworden abzuschreiben ist.
2.
Der Beschwerdeführerin werden Verfahrenskosten von Fr. 15'000.- aufer-
legt. Dieser Betrag wird dem Kostenvorschuss von Fr. 30'000.- entnom-
men. Der Restbetrag in der Höhe von Fr. 15'000.- wird der Beschwerde-
führerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstat-
tet.
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Seite 38
3.
Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung in
der Höhe von Fr. 5'000.- nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden
Urteils zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben)
– das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)



Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:



Maurizio Greppi Flurina Peerdeman

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-
schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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