Abtei lung I
A-1351/2006
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 9 . O k t o b e r 2 0 0 7
Richter Thomas Stadelmann (Vorsitz),
Richter Pascal Mollard, Richter Markus Metz,
Gerichtsschreiberin Sonja Bossart.
X._______, ...,
vertreten durch ...,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Steuerverwaltung,
Hauptabteilung Mehrwertsteuer, Schwarztorstrasse 50,
3003 Bern,
Vorinstanz.
Mehrwertsteuer (1. Quartal 1995 bis 1. Quartal 1998);
Kürzung des Vorsteuerabzugs bei gemischter Verwen-
dung (Art. 32 Abs. 1 MWSTV); Umsätze aus der
Verwaltung eigener Liegenschaften; Nebentätigkeit.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-1351/2006
Sachverhalt:
A.
X. wurde als Diamant- und Edelsteinhändler mit Wirkung ab 1. Januar
1995 von der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) als
Steuerpflichtiger im Register der Mehrwertsteuerpflichtigen
eingetragen. Er rechnet gegenüber der ESTV nach vereinnahmten
Entgelten unter Anwendung der effektiven Methode ab. Anlässlich
einer Kontrolle vor Ort betreffend die Steuerperioden 1. Quartal 1995
bis 1. Quartal 1998 stellte die ESTV fest, dass der Steuerpflichtige
neben seinem Edelsteinhandel Einnahmen aus der Vermietung zweier
Liegenschaften mit insgesamt 35 Wohnungen erzielte, diese
steuerausgenommene Tätigkeit jedoch bei seinen Abrechnungen nicht
entsprechend den Regelungen zur Vorsteuerkürzung bei gemischter
Verwendung berücksichtigte. Unter der Annahme, dass die
Immobilienvermietung Nebentätigkeit zum Hauptgeschäft "Handel mit
Edelsteinen" sei und unter Verweis auf Merkblatt Nr. 24, wurde dem
Steuerpflichtigen mit Ergänzungsabrechnung (EA) Nr. 24'389 vom
29. Juni 1998 ein Betrag von 0.06% der Bruttomieteinnahmen der Jah-
re 1995 bis 1997, mithin eine Steuernachforderung in Höhe von
Fr. 789.-- (inkl. Verzugszins), nachbelastet. Dieser Betrag wurde vom
Steuerpflichtigen beglichen. Im Rahmen einer weiteren Überprüfung
der Unterlagen ging die ESTV neu davon aus, dass die Liegenschafts-
vermietung den Umfang einer blossen Nebentätigkeit überschritten ha-
be; so errechnete die ESTV für die Perioden 1. Quartal 1995 bis
1. Quartal 1998 durchschnittlich 21% Einnahmen aus Edelsteinhandel
und 79% Einnahmen aus der Mietliegenschaft. Da die Vorsteuerkorrek-
tur nach der 0.06%-Regelung unter diesen Umständen nicht möglich
sei, erliess die ESTV am 19. März 1999 eine neue EA Nr. 147'104 für
die Zeit vom 1. Quartal 1995 bis zum 1. Quartal 1998, mit welcher sie
eine geschuldete Steuer von Fr. 3'365.-- nachforderte (die Vorsteuer-
kürzung um 79% ergab Fr. 4'154.--, abzüglich der bereits bezahlten
Fr. 789.-- gemäss EA Nr. 24'389). Mit Entscheid vom 25. September
2003 bestätigte die ESTV die Nachforderung gemäss EA Nr. 147'104
im Betrag von Fr. 3'365.-- zuzüglich Verzugszins. Dagegen liess X. am
23. Oktober 2003 Einsprache erheben.
B.
Mit Einspracheentscheid vom 8. März 2004 wies die ESTV die Ein-
sprache vollumfänglich ab und stellte fest, X. schulde der ESTV
aufgrund zu Unrecht in Abzug gebrachter Vorsteuern für die
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Steuerperioden 1. Quartal 1995 bis 1. Quartal 1998 Mehrwertsteuern
in der Höhe von Fr. 3'365.-- zuzüglich Verzugszinses ab 28. Februar
1997. Die Argumentation des Einsprechers, wonach die dem
Privatvermögen zugehörige Liegenschaft mit dem eigentlichen Ge-
schäftsbetrieb des Handels mit Edelsteinen nichts zu tun habe, die pri-
vate Liegenschaftsverwaltung nicht als selbständige Tätigkeit qualifi-
ziert werden dürfe und die Mieterträge nicht als "Umsätze" bezeichnet
werden könnten, hielt die ESTV aus zwei Gründen für unbehelflich.
Einerseits verwies die ESTV auf den Grundsatz der Einheit der Unter-
nehmung. Ob Mieteinnahmen Geschäftsumsätze darstellten, richte
sich nicht danach, ob die Liegenschaft in Privat- oder Unternehmens-
vermögen stehe, sondern danach, ob die Vermietung als gewerbliche
oder berufliche Tätigkeit zu qualifizieren sei. Vorliegend stehe ange-
sichts der Mietzinserträge von jährlich über Fr. 400'000.-- die Ge-
werbsmässigkeit der Liegenschaftsvermietung ausser Zweifel. Ande-
rerseits käme es auch einer Vorsteuerkürzung, wenn die Vermietung
dem privaten Bereich zugeordnet werden könnte. Weiter erläuterte die
ESTV, sie habe die Vorsteuerkorrektur nach der Pauschalvariante 1
berechnet. Dem Einsprecher stehe es frei, die Vorsteuerkürzung nach
dem Verhältnis der effektiven Verwendung durchzuführen, was aber
detaillierte Aufzeichnungen über die Verwendung der bezogenen Leis-
tungen bedinge, die nicht vorgelegt worden seien. Nicht zutreffend sei,
wenn der Einsprecher weiter geltend mache, die EA Nr. 24'389 über
Fr. 789.-- stelle einen "rechtskräftigen Entscheid" dar, auf den nicht zu-
rückgekommen werden dürfe. Die Ausstellung der neuen EA sei er-
folgt, um die Fehleinschätzung des Revisors zu korrigieren. Mangels
"Rechtskraft" der ersten EA Nr. 24'389 sei sie verpflichtet gewesen,
ihre nicht den rechtlichen Bestimmungen entsprechende Weisung zu
widerrufen sowie mit EA Nr. 147'104 eine weitergehende Vorsteuer-
rückbelastung vorzunehmen.
C.
Mit Eingabe vom 20. April 2004 lässt X. (Beschwerdeführer) gegen
den Einspracheentscheid Beschwerde an die Eidgenössische
Steuerrekurskommission (SRK) führen mit dem Antrag, der
Einspracheentscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die
EA Nr. 147'104 zu Unrecht erlassen und die EA Nr. 24'389
rechtskräftig sei, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulas-
ten der ESTV. Zum Sachverhalt wird erläutert, die einzige Verbindung
zwischen der Verwaltung der privaten Liegenschaft und der Einzelfirma
sei die Tatsache, dass der gleiche PC, der für geschäftliche Zwecke
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benutzt werde, auch der Abrechnung für die Liegenschaft diene und
dass es hin und wieder zu Telefongesprächen betreffend die Liegen-
schaft aus den Büroräumlichkeiten des Geschäftsbetriebes gekommen
sei. Die hauptsächlichen Besprechungen diesbezüglich seien aber an-
derswo erfolgt. Ferner habe er Reisen nach ... mit dem Privatauto oder
per Bahn unternommen. In rechtlicher Hinsicht stellt sich der
Beschwerdeführer vorab auf den Standpunkt, dass die EA Nr. 24'389,
die von ihm unterschriftlich anerkannt und auch bezahlt worden sei, für
die ESTV unveränderlich sei, es sei auf das Urteil des Bundesgerichts
2A.320/2002 vom 2. Juni 2003 hinzuweisen. Weiter vertritt der Be-
schwerdeführer, dass Einnahmen aus Privatvermögen keine relevan-
ten Umsätze darstellten. Wer keine gewerbliche oder berufliche Tätig-
keit selbständig ausübt, sei nicht steuerpflichtig. Die Verwaltung des
privaten Vermögens könne folglich keine Steuerpflicht auslösen. Dass
aufgrund gemischter Verwendung eine Vorsteuerkorrektur vorzuneh-
men sei, sei nicht bestritten. Eine solche sei indessen zu Recht mit der
ersten EA Nr. 24'389 bereits vorgenommen worden und es bleibe kein
Raum für weitere Korrekturen. Im Merkblatt Nr. 24, das in dieser ersten
EA angewendet worden sei, werde in Ziff. 3.3 genau der hier gegebe-
ne Fall dargelegt.
D.
Mit Eingabe vom 27. Mai 2004 beantragt die ESTV die kostenfällige
Abweisung der Beschwerde und verzichtet im Wesentlichen auf eine
Vernehmlassung.
E.
Am 19. April 2007 reicht der Beschwerdeführer ein Schreiben der
ESTV (Fax) vom 11. April 2007 ein, in welchem die ESTV ihm, um das
Verfahren zu einem einigermassen versöhnlichen Abschluss zu brin-
gen, unter anderem in Aussicht stellt, die EA Nr. 147'104 über den Be-
trag von Fr. 3'365.-- zu stornieren bzw. gutzuschreiben. Darauf forderte
das Bundesverwaltungsgericht die ESTV auf, sich dazu zu äussern,
inwiefern die Schreiben der ESTV, namentlich das Fax vom 11. April
2007, den Streitgegenstand des beim Gericht hängigen Verfahrens be-
treffen und ob sie beabsichtige, einen Wiedererwägungsentscheid zu
treffen. Ferner wurde die ESTV auf den Devolutiveffekt der Beschwer-
de gemäss Art. 54 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über
das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) aufmerksam gemacht.
In ihrer Stellungnahme ESTV vom 25. Mai 2007 führte die ESTV aus,
die von einem Inspektor angekündigte Stornierung der EA Nr. 147'104
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sei versehentlich erfolgt und hätte abgesehen von verfahrensrechtli-
chen Gründen (Art. 54 VwVG) auch deshalb nicht erfolgen dürfen, weil
eine solche Stornierung der ständigen Praxis betreffend Vorsteuerkür-
zungen widersprochen und damit zu einer nicht gerechtfertigten Be-
günstigung des Beschwerdeführers geführt hätte. Eine andere als die
mit EA Nr. 147'104 vorgenommene Berechnung der Vorsteuerkürzung
sei vorliegend nicht sachgerecht. Die ESTV wiederholte ihren Antrag,
die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen.
F.
Auf die weiteren Begründungen in den Eingaben der Parteien wird
soweit erforderlich im Rahmen der Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Auf dem Gebiet der Mehrwertsteuer konnten Einspracheentschei-
de der ESTV nach Art. 65 des Bundesgesetzes vom 2. September
1999 über die Mehrwertsteuer in der Fassung vom 25. Juni 2002
(MWSTG, SR 641.20) bzw. Art. 53 der Verordnung über die Mehrwert-
steuer vom 22. Juni 1994 (MWSTV, AS 1994 1464) mit Beschwerde
bei der SRK angefochten werden. Die SRK ist per 31. Dezember 2006
aufgelöst worden und das Bundesverwaltungsgericht hat am 1. Januar
2007 seine Tätigkeit aufgenommen. Gemäss Art. 31 des Bundesgeset-
zes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG; SR
173.32) beurteilt dieses Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5
VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist. Im Be-
reich der Mehrwertsteuer liegt eine solche Ausnahme nicht vor. Das
Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig. Es übernimmt am 1. Januar 2007 die Beurteilung
der vorher bei der SRK hängigen Rechtsmittel und wendet das neue
Verfahrensrecht an (Art. 53 Abs. 2 VGG). Auf die Beschwerde ist somit
einzutreten.
1.2 Am 1. Januar 2001 sind das MWSTG sowie die zugehörige Ver-
ordnung in Kraft getreten. Der zu beurteilende Sachverhalt bezieht
sich auf die Jahre 1995 bis 1998, so dass auf die vorliegende Be-
schwerde grundsätzlich noch bisheriges Recht anwendbar ist (Art. 93
und 94 MWSTG).
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1.3 Ein Eingehen auf das Fax der ESTV vom 11. April 2007 an den
Beschwerdeführer, in welchem diesem eine Stornierung der vorliegend
Streitgegenstand darstellenden Forderung in Aussicht gestellt wurde,
erübrigt sich aufgrund der Tatsache, dass diese Ankündigung nach
Angaben der ESTV ein Versehen dargestellt hat und eine Stornierung
abgesehen davon, dass sie angesichts von Art. 54 VwVG nicht
zulässig gewesen wäre denn auch nicht erfolgt ist (siehe
Stellungnahme der ESTV vom 25. Mai 2007). Zudem hat die ESTV
auch keinen Wiedererwägungsentscheid getroffen.
2.
Die Ergänzungsabrechnung ist keine Verfügung im Sinne von Art. 5
VwVG. Die vom Steuerpflichtigen abgerechnete oder mittels Ergän-
zungsabrechnung festgestellte Steuerschuld erwächst nicht in Rechts-
kraft. Solange die Steuer noch nicht durch einen förmlichen Entscheid
der ESTV festgestellt ist (Art. 51 MWSTV), können der Steuerpflichtige
und die Behörden im Rahmen der fünfjährigen Verjährungsfrist auf die
Ergänzungsabrechnung zurückkommen (Urteile des Bundesgerichts
2A.339/2003 vom 18. Februar 2004 E. 4.2, mit Hinweisen; 2A.75/2002
vom 9. August 2002 E. 5.2 und 5.3; Entscheide der SRK vom 31. Au-
gust 2004, Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 69.6
E. 2b/bb; vom 17. Juli 2001, VPB 66.43 E. 3a; Urteile des BVGer
A-1366/2006 vom 28. Februar 2007 E. 2.2, 3; A-1608/2007 vom 8. Mai
2007 E. 2.1).
Bei der vorliegend von der ESTV zuerst erlassenen EA Nr. 24'389
handelte es sich demnach nicht um eine Verfügung und diese ist nicht
in Rechtskraft erwachsen. Es ist ohne Weiteres zulässig, auf eine EA
zurückzukommen und diese zu korrigieren. Ebenso ist es statthaft,
eine erste EA mit einer zweiten zu ergänzen. Entgegen der Auffassung
des Beschwerdeführers konnte folglich die ESTV durchaus im An-
schluss an die EA Nr. 24'389 eine weitere EA (Nr. 147104) betreffend
die selben Steuerperioden erlassen. Der Umstand, dass der Be-
schwerdeführer die erste EA akzeptiert und bezahlt hat, ändert daran
nichts (gleichermassen siehe: Urteil des BVGer A-1366/2006 vom
28. Februar 2007 E. 2.2, 3). Im Urteil des Bundesgerichts vom 2. Juni
2003 (2A.320/2002, 2A.326/2002), auf welches der Beschwerdeführer
verweist, wird im hier interessierenden Zusammenhang hauptsächlich
festgehalten, dass der Steuerpflichtige selbst im Fall einer Praxisände-
rung auf eine Deklaration oder eine Ergänzungsabrechnung nur dann
zurückkommen kann, wenn er die Steuerschuld nicht vorbehaltlos be-
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zahlt hat (E. 3.4.3.4 und 3.4.3.8; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts
2A.339/2003 vom 18. Februar 2004 E. 4.2). Vorliegend steht aber das
Zurückkommen der ESTV auf eine EA zur Diskussion und nicht ein
Rückerstattungsanspruch eines Steuerpflichtigen aufgrund einer
Praxisänderung, womit dieses Urteil nicht relevant ist. Das Vorgehen
der ESTV, nämlich der Erlass der zweiten EA Nr. 147104, ist somit
nicht zu beanstanden.
3.
3.1 Mehrwertsteuerpflichtig ist gemäss Art. 17 Abs. 1 MWSTV grund-
sätzlich, wer eine mit der Erzielung von Einnahmen verbundene ge-
werbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt, selbst wenn
eine Gewinnabsicht fehlt, sofern seine Lieferungen, seine Dienstleis-
tungen und sein Eigenverbrauch im Inland gesamthaft jährlich
Fr. 75'000.-- übersteigen. Die Voraussetzung der Ausübung einer ge-
werblichen und beruflichen Tätigkeit umfasst jede Art von Aktivität, bei
welcher zur Erzielung von Einnahmen Dritten gegenüber wirtschaftli-
che Leistungen erbracht werden und welche auf gewisse Dauer ange-
legt ist, d.h. welche nachhaltig, und nicht nur einmalig oder gelegent-
lich ausgeübt wird. Die Begriffe "gewerblich und beruflich" stellen keine
weiteren Anforderungen auf und sind weit zu interpretieren. Jede Art
von Aktivität kann in Betracht kommen, soweit sie das Element der
Dauerhaftigkeit aufweist (Entscheide der SRK vom 11. Januar 2000,
VPB 64.80 E. 3a/aa mit Hinweisen; vom 14. Juli 2005, VPB 70.6 E. 3a;
vom 16. März 1999 [CRC 1998-014] E. 4c/aa; GERHARD SCHAFROTH/DOMI-
NIK ROMANG, , Kommentar zum Bundesgesetz über die Mehr-
wertsteuer, Basel 2000, Rz. 24 ff. zu Art. 21; ALOIS CAMENZIND/NIKLAUS
HONAUER/KLAUS A. VALLENDER, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz
[MWSTG], Bern 2003, 2. Aufl., Rz. 1001).
3.2 Der für das Warenumsatzsteuerrecht entwickelte Grundsatz der
Einheit der Unternehmung gilt nach konstanter Rechtsprechung auch
im Mehrwertsteuerrecht. Danach bezieht sich die Steuerpflicht auf
sämtliche Umsätze und Betriebszweige des Unternehmens, gleichgül-
tig, ob die Betriebe eigene Firmennamen tragen, für sich allein Buch
führen, einander Rechnung stellen etc. Nach diesem Grundsatz sind
die Umsätze des gesamten Unternehmens zusammenzurechnen; aus-
genommen sind nur diejenigen aus Tätigkeiten, die der privaten (oder
hoheitlichen) Sphäre des Unternehmers zugehören. Besteht ein Unter-
nehmen aus zwei oder mehreren Einzelbetrieben, sind die Einnahmen
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(nach Höhe und Zusammensetzung) aus allen diesen Betrieben insge-
samt zu berücksichtigen (Urteile des BVGer A-1382/2006 vom 19. Juli
2007 E. 2.3 mit zahlreichen Hinweisen, E. 3.4.1; A-1428/2006 vom
29. August 2007 E. 2.5; statt vieler: Entscheide der SRK vom
5. September 2005, veröffentlicht in VPB 70.8 E. 2c, 4a; vom 23. April
2003, veröffentlicht in VPB 67.123 E. 3b).
4.
4.1 Verwendet ein Steuerpflichtiger Gegenstände oder Dienstleistun-
gen für steuerbare Ausgangsleistungen, so kann er in seiner Steuer-
abrechnung die ihm von anderen Steuerpflichtigen in Rechnung ge-
stellte Steuer für Lieferungen und Dienstleistungen abziehen (Art. 29
Abs. 1 und 2 MWSTV). Für einen Vorsteuerabzug ist gemäss Art. 29
Abs. 1 MWSTV unter anderem erforderlich, dass die mit der Vorsteuer
belasteten Gegenstände oder Dienstleistungen für einen geschäftlich
begründeten Zweck gemäss Abs. 2 der Bestimmung verwendet wer-
den, namentlich für steuerbare Lieferungen und Dienstleistungen (statt
vieler: BGE 132 II 353 E. 8.3, 10). Werden bezogene Leistungen nicht
für einen geschäftlich begründeten Zweck bzw. nicht für einen steuer-
baren Ausgangsumsatz verwendet, liegt Endverbrauch beim Steuer-
pflichtigen vor, welcher nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt (BGE 132
II 353 E. 10, 8.2; Urteil des BVGer A-1357/2006 vom 27. Juni 2007
E. 2.2 mit Hinweisen).
4.2 Verwendet der Steuerpflichtige Gegenstände oder Dienstleistun-
gen sowohl für Zwecke, die zum Vorsteuerabzug berechtigen, als auch
für andere Zwecke, so ist der Vorsteuerabzug gemäss Art. 32 Abs. 1
MWSTV nach dem Verhältnis der Verwendung zu kürzen.
4.2.1 Nach der gesetzlichen bzw. effektiven Methode ist die Kürzung
des Vorsteuerabzugs entsprechend dem Verhältnis der effektiven Ver-
wendung durchzuführen. Sämtliche Aufwendungen und Investitionen
sind aufgrund ihrer Verwendung entweder den steuerbaren oder den
von der Mehrwertsteuer ausgenommenen Tätigkeiten zuzuordnen. So-
weit die direkte Zuordnung zu zum Vorsteuerabzug berechtigenden
bzw. nicht berechtigenden Umsätzen nicht möglich ist, muss die Zu-
ordnung mit Hilfe von Schlüsseln erfolgen, welche auf betrieblich-ob-
jektiven Kriterien beruhen (z. B. Fläche, Volumen, Umsätze, Lohnsum-
me, usw.; Branchenbroschüre Nr. 19 der ESTV Kürzung des Vorsteuer-
abzugs bei gemischter Verwendung, 1995 [BB Nr. 19], Ziff. 1.2.1, 2.1,
2.3; Entscheid der SRK vom 4. März 2002, VPB 66.58 E. 4b/aa).
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4.2.2 Die ESTV gewährt zusätzlich zur Kürzung entsprechend dem
Verhältnis der effektiven Verwendung (gesetzliche Methode) die
Möglichkeit, die Vorsteuerabzugskürzung im Sinne einer Vereinfachung
anhand von Pauschalmethoden vorzunehmen. Es stehen die Pau-
schalvariante 1 (Teilzuordnung der Vorsteuer), die Pauschalvariante 2
(Kürzung der Vorsteuer anhand des Gesamtumsatzes) sowie allenfalls
die Alternativmethode (Einheit der Leistung) zur Verfügung (Weglei-
tung 1997 Rz. 861 ff.; BB Nr. 19, Ziff. 1.4; siehe auch Entscheid der
SRK vom 8. Juni 2004, VPB 68.161 E. 2c, ferner E. 2e).
4.2.3 Die Verteilung der nicht direkt zuordenbaren Aufwendungen und
Investitionen auf die einzelnen Tätigkeiten kann wie erwähnt (E. 4.2.1)
unter anderem aufgrund eines Umsatzschlüssels erfolgen (vgl. BB
Nr. 19 Ziff. 2.3). Der für die Vornahme der Vorsteuerabzugskürzung
massgebende Umsatz beinhaltet gemäss der Verwaltungspraxis im
Prinzip den gesamten Umsatz des Steuerpflichtigen (BB Nr. 19
Ziff. 1.2.1, abgesehen von den Sonderregelungen in Ziff. 1.2.2). Die
Ermittlung des Umsatzschlüssels erfolgt in der Regel so, dass im Zäh-
ler das Total der zum Vorsteuerabzug berechtigenden Nettoumsätze
(exkl. MWST) eingesetzt wird und im Nenner dieser Betrag plus dem
Total der Umsätze, die nicht zum Abzug berechtigen (siehe etwa DIEGO
CLAVADETSCHER, , a.a.O., Rz. 51 zu Art. 41; JEAN-MARC RIVIER/
ANNIE ROCHAT PAUCHARD, Droit fiscal suisse, La taxe sur la valeur ajoutée,
Lausanne 2000, S. 143 f.; OLIVIER STRAUB, Opérations accessoires aus
sens de la TVA, Steuer Revue [StR] 2004 S. 761 f., je unter Bezug-
nahme auf die Regeln in Art. 19 der 6. Richtlinie 77/388/EWG des
Rates zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitglieder-
staaten über die Umsatzsteuern vom 17. Mai 1977).
4.2.4 Nicht in den Umsatzschlüssel bzw. nicht in den Nenner einzube-
ziehen sind Umsätze, die nach der Verwaltungspraxis gesondert be-
handelt werden (siehe Ziff. 1.2.2 BB Nr. 19; CLAVADETSCHER, ,
a.a.O., Rz. 51, 32 zu Art. 41). Dies gilt gemäss Merkblatt Nr. 24 über
Vereinfachungen für die Vorsteuerkorrektur bei von der Steuer ausge-
nommenen Umsätzen aus Nebentätigkeiten vom 15. Dezember 1995
(MB Nr. 24) etwa für Einnahmen im Zusammenhang mit der von der
Steuer ausgenommenen Verwaltung von eigenen Liegenschaften (vgl.
auch Ziff. 1.2.2.1 BB Nr. 19). Bedingung ist, dass es sich um eine
Nebentätigkeit handelt. Soweit die mehrheitlich für die Erzielung steu-
erbarer Umsätze eingesetzte Verwaltungsinfrastruktur für diese Ne-
bentätigkeit verwendet werde, müsse auf den entsprechenden Gegen-
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ständen und Dienstleistungen eine Vorsteuerkorrektur vorgenommen
werden, welche mit 0,06% (später erhöht auf 0.07%) der von der
Steuer ausgenommenen Brutto-Mieteinnahmen (inkl. Nebenkosten)
erfolgen könne (Ziff. 3.3 MB Nr. 24). Als Nebentätigkeit gilt eine Aktivi-
tät, die nicht dem hauptsächlichen Geschäftszweck entspricht (Ziff. 2
MB). Unter dem Regime des MWSTG existiert eine grundsätzlich
gleichlautende Praxis (Ziff. 1.3 Spezialbroschüre Nr. 06 "Kürzung des
Vorsteuerabzugs bei gemischter Verwendung"; zur 0.07%-Regel:
Ziff. 1.3.3), wobei die Nebentätigkeit näher definiert wird, indem sie
nur als gegeben betrachtet wird, wenn die ausschliesslich mit dieser
Tätigkeit erzielten Einnahmen nicht mehr als 10% des jährlichen Ge-
samtumsatzes (exkl. MWST) betragen und die Tätigkeit nicht auch für
Dritte erbracht wird. Ansonsten handle es sich nicht mehr um eine Ne-
bentätigkeit, sondern es müsse von einer Haupttätigkeit gesprochen
werden, für welche eine sachgerechte Vorsteuerabzugskürzung vorzu-
nehmen ist (Ziff. 1.3.1).
Eine ähnliche Regelung kennt im Übrigen auch das europäische
Recht. In Art. 19 Abs. 2 der 6. Richtlinie der EU wird festgehalten,
dass in Abweichung von Absatz 1 bei der Berechnung des Pro-rata-
Satzes des Vorsteuerabzugs unter anderem die Hilfsumsätze ("opéra-
tions accessoires") im Bereich der Grundstücks- und Finanzgeschäfte
ausser Ansatz bleiben (vgl. auch STRAUB, a.a.O., S. 761 f.). Der Euro-
päische Gerichshof [EuGH] hat sich sodann zum Begriff der "Hilfsum-
sätze" (in einem Fall betreffend Finanzgeschäfte) geäussert. Der Um-
fang der durch die fraglichen Tätigkeiten erzielten Einkünfte könne
zwar ein Indiz sein bei der Qualifikation eines Umsatzes als Hilfsum-
satz. Jedoch reiche der Umstand, dass die Einkünfte aus diesen Um-
sätzen höher sind als die Einkünfte aus der Tätigkeit, die nach Angabe
des betreffenden Unternehmen seine Haupttätigkeit darstellt, allein
nicht aus, um ihre Einordnung als Hilfsumsätze auszuschließen. Be-
stimmte Geschäfte seien als Hilfsumsätze anzusehen, soweit Gegen-
stände oder Dienstleistungen, die der Mehrwertsteuer unterliegen, nur
in sehr geringem Umfang für diese Geschäfte verwendet werden
(Urteil des EuGH vom 29. April 2004 C-77/01 i.S. EDM Rz. 77 f.).
5.
5.1 Im vorliegenden Fall hat die ESTV aufgrund gemischter Verwen-
dung bestimmter Aufwendungen einerseits für den Edelsteinhandel
und andererseits für die Vermietung der eigenen Liegenschaft des Be-
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schwerdeführers eine Vorsteuerkürzung vorgenommen. Dass die Ein-
nahmen aus Vermietung der Liegenschaft gemäss Art. 14 Ziff. 17
MWSTV nicht zum Vorsteuerabzug berechtigen (Art. 13 MWSTV;
E. 4.1), ist vorliegend unbestritten. Ebenso bestreitet der Beschwerde-
führer nicht, dass der Tatbestand der gemischten Verwendung gewis-
ser Eingangsleistungen nach Art. 32 Abs. 1 MWSTV vorlag und dass
die Vorsteuerabzugskürzung zulässig war (siehe etwa S. 8 Beschwer-
de, oben E. 4.2). Der Beschwerdeführer wendet sich überdies auch
nicht gegen die von der ESTV konkret in die Kürzung einbezogenen
Aufwendungen (entsprechend der Pauschalvariante 1, vgl. Ziff. 4.1 BB
Nr. 19). Umstritten ist lediglich die Höhe der vorzunehmenden Kür-
zung.
5.2 Unter der Annahme, dass die Immobilienvermietung Nebentätig-
keit sei, hat die ESTV zuerst die 0.06%-Regel gemäss Ziff. 3.3 MB
Nr. 24 angewendet (Beiblatt 1 zur EA Nr. 24'389 vom 29. Juni 1998,
act. 12, siehe auch E. 4.2.4), d.h. sie hat für die Kürzung der Vorsteuer
auf den Verwaltungsauslagen für die Erzielung der Mieteinnahmen die
Vorsteuerkorrektur mit 0,06% der Brutto-Mieteinnahmen berechnet. Mit
der zweiten EA Nr. 147'104 wurde die Qualifikation der Tätigkeit aus
Vermietung als Nebentätigkeit und die Anwendung der 0.06%-Praxis
allerdings wieder verworfen (siehe Widerruf vom 19. März 1999 der ur-
sprünglichen Weisung, act. 11). Die Vorsteuerbeträge wurden deswe-
gen von der ESTV proportional zum Umsatz einerseits aus Edelstein-
handel und andererseits aus Vermietung der Liegenschaft gekürzt. Der
Beschwerdeführer ist der Ansicht, die Kürzung gemäss der ersten EA,
mithin die Anwendung der 0.06%-Regel, sei korrekt gewesen.
5.3 Zur Begründung seines Standpunktes führt der Beschwerdeführer
hauptsächlich aus, dass Einnahmen aus Privatvermögen keine rele-
vanten Umsätze darstellten. Eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit
im Sinne von Art. 17 Abs. 1 MWSTV sei nicht gegeben. Die Verwaltung
des privaten Vermögens könne keine Steuerpflicht auslösen. Alles,
was nicht dem Geschäftsbetrieb diene und Privatvermögen darstelle,
könne nicht als dem Unternehmen zugehörig betrachtet werden und
die entsprechenden Einnahmen fielen ausser Betracht. Weiter verweist
der Beschwerdeführer auf die Behandlung solcher Einnahmen im
Bereich der direkten Bundessteuer. Unter dem Titel "Konsequenz der
Zuordnung der Liegenschaft zum Privatvermögen" erläutert der Be-
schwerdeführer, es sei zwar klar, dass gemäss Art. 32 Abs. 1 MWSTV
eine Vorsteuerkorrektur vorzunehmen sei, dabei sei aber wie zu
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Recht in der ersten EA der ESTV Ziff. 3.3 des MB Nr. 24
anzuwenden.
5.3.1 Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist betreffend die
Mieteinnahmen eine mehrwertsteuerlich relevante Tätigkeit nach
Art. 17 Abs. 1 MWSTV zu bejahen. Der Begriff der beruflichen oder
gewerblichen Tätigkeit ist umfassend zu verstehen, jede wirtschaftliche
Aktivität zur Erzielung von Einnahmen fällt grundsätzlich darunter, falls
sie zudem von gewisser Dauer ist, also nachhaltig ausgeübt wird
(oben E. 3.1). Der Beschwerdeführer verwaltet eine grössere Liegen-
schaft und vermietet eine beträchtliche Anzahl von Wohnungen (35),
woraus ein nennenswerter Betrag an Mieteinnahmen resultiert (jähr-
lich über Fr. 400'000.--). Die Existenz einer wirtschaftlichen und auf die
Erzielung von Einnahmen gerichteten Tätigkeit gemäss Art. 17 Abs. 1
MWSTV kann unter diesen Umständen nicht angezweifelt werden.
Ebenfalls wird sie nachhaltig, also dauerhaft ausgeübt. Offensichtlich
erfüllt und nicht bestritten ist zudem das in Art. 17 Abs. 1 MWSTV ent-
haltene Kriterium der Selbständigkeit in der Ausübung der mehrwert-
steuerlichen Aktivität.
5.3.2 Als Hauptargument dafür, dass keine "relevanten Umsätze" vor-
lägen, bringt der Beschwerdeführer vor, die Liegenschaft habe im Pri-
vatvermögen gestanden. Ob der Beschwerdeführer die Liegenschaft
dem Privat- oder dem Geschäftsvermögen zuordnet, ist mehrwert-
steuerlich jedoch nicht von Bedeutung (nicht entscheidend ist auch die
Art und Weise der Buchführung, vgl. Urteil des BVGer A-1520/2006
vom 29. August 2007, E. 2.2.4 mit Hinweis). Ebenso irrelevant ist der
Hinweis des Beschwerdeführers auf die Behandlung entsprechender
Sachverhalte bei den direkten Steuern. Für die mehrwertsteuerliche
Betrachtung ist die Rechtslage im Bereich der direkten Steuern nicht
direkt massgeblich (BGE 123 II 304 f. E. 6b; Urteil des Bundesgerichts
2A.222/2002 vom 4. September 2002, E. 3.4; Urteile des BVGer
A-1342/2006 vom 3. Mai 2007 E. 2.3.3; A-1357/2006 vom 27. Juni
2007 E. 3.2; Entscheid der SRK vom 8. Oktober 2003, VPB 68.53 E. 6a
mit weiteren Hinweisen).
Weiter ist unerheblich, dass, wie der Beschwerdeführer geltend macht,
das "Privatvermögen" mit dem nach seinen Angaben eigentlichen Ge-
schäftsbetrieb des Edelsteinhandels nichts zu tun habe. Eine Einzel-
person kann verschiedene, voneinander unabhängige (steuerbare) Tä-
tigkeiten ausüben und verschiedene Einzelfirmen führen. Sofern Tätig-
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keiten nach Art. 17 Abs. 1 MWSTV vorliegen, werden beide Aktivitäten
und die daraus erzielten Umsätze dem Einzelunternehmer zugerech-
net (siehe etwa Entscheide der SRK vom 31. März 2004, VPB 68.126
E. 3c, 4c; vom 14. Juli 2005, VPB 70.6, E. 4d; vorn E. 3.2). Ist die Lie-
genschaftsverwaltung mit dem Edelsteinhandel nicht direkt verknüpft,
liegen zwei separate "Geschäfte" bzw. Tätigkeiten des Beschwerdefüh-
rers vor, welche beide als steuerbare Tätigkeiten gemäss Art. 17
Abs. 1 MWSTV gelten und nach dem Grundsatz der Einheit der Unter-
nehmung dem Beschwerdeführer als mehrwertsteuerlich relevante
Tätigkeiten zuzuordnen sind (oben E. 3.2).
5.3.3 Abgesehen davon, dass ohnehin nicht ersichtlich ist, wie der Be-
schwerdeführer von seiner Annahme, es liege keine Tätigkeit nach
Art. 17 Abs. 1 MWSTV vor und die Liegenschaft gehöre zum Privatver-
mögen, zum Schluss gelangen will, die 0.06%-Regel gemäss MB
Nr. 24 müsse angewendet werden, ist somit festzustellen, dass eine
mehrwertsteuerlich relevante Tätigkeit gemäss Art. 17 Abs. 1 MWSTV
durchaus gegeben ist. Die Tatsache, dass die Vermietung von Grund-
stücken im Sinne von Art. 14 Ziff. 17 MWSTV von der Steuer ausge-
nommen ist, hat darauf selbstverständlich keinen Einfluss, auch aus-
genommene Umsätze können grundsätzlich zur unternehmerischen
Sphäre gehören.
5.4 Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, die Kürzung gemäss der
ersten EA sei korrekt gewesen, es müsse die 0.06%-Regel gemäss
MB Nr. 24 Ziff. 3.3 Anwendung finden.
Voraussetzung, dass diese Vereinfachung angewendet werden kann,
ist gemäss MB Nr. 24, dass die Mieteinnahmen aus einer Nebentätig-
keit herrühren. Die ESTV ist berechtigt, den Steuerpflichtigen solche
Erleichterungen (Art. 47 Abs. 3 MWSTV) zur Verfügung zu stellen
bzw., wenn sie wie vorliegend die Steuer- bzw. Vorsteuerbeträge
selbst zu eruieren hat, diese auch selbst anzuwenden. Die ESTV ist
ebenso befugt, solche Vereinfachungen an bestimmte Bedingungen zu
knüpfen, die sie selbst festsetzen darf (Art. 47 Abs. 3 MWSTV) (vgl.
auch Entscheide der SRK vom 8. Juni 2004, VPB 68.161 E. 2e; vom
31. März 2004, VPB 68.126 E. 3e/aa und bb). Wenn die ESTV die Er-
leichterung gemäss Ziff. 3.3 MB Nr. 24, mithin die Sonderbehandlung
von Mieteinnahmen bei der Vorsteuerkürzung nach Art. 32 Abs. 1
MWSTV, davon abhängig macht, dass es sich um eine Nebentätigkeit
handelt, ist dies nicht zu beanstanden. Folglich ist abzuklären, ob die
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Tätigkeit des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit der Verwal-
tung und Vermietung des Grundstücks eine Nebentätigkeit im Sinne
des MB Nr. 24 darstellt.
In den Perioden 1. Quartal 1995 bis 1. Quartal 1998 erzielte der Be-
schwerdeführer durchschnittlich 21% der Einnahmen aus Edelstein-
handel und 79% aus der Mietliegenschaft (vgl. Beilage zur EA
Nr. 147'104, act. 9). Angesichts des Umfangs der Umsätze aus Vermie-
tung, die ein Mehrfaches der Erträge aus Edelsteinhandel ausmachten
und der Tatsache, dass immerhin eine grössere Anzahl Wohnungen,
nämlich deren 35, vermietet wurde, was zwangsläufig einen gewissen
Aufwand bedeutet haben musste, kann bereits nach dem allgemeinen
Wortsinn nicht von einer Nebentätigkeit gesprochen werden. Es mag
zwar zutreffen, dass ein rein quantitatives Kriterium nicht in allen
Fällen entscheidend sein kann; als Indiz kann die Höhe der erzielten
Einkünfte aber allemal herhalten (siehe auch Urteil des EuGH C-77/01
i.S. EDM, Rz. 77 f. betr. den Begriff der "Hilfsumsätze" nach Art. 19 § 2
der 6. Richtlinie der EU; oben E. 4.2.4). Im vorliegenden Fall ist die
Höhe der Umsätze zudem das einzige brauchbare Kriterium. Neben-
tätigkeit kann im Prinzip nur darstellen, was geringe (vorsteuerbelaste-
te) Aufwendungen erfordert (zitiertes Urteil des EuGH Rz. 78; vorne
E. 4.2.4). Der Beschwerdeführer hat aber nicht illustriert, welchen Auf-
wand er für die beiden Geschäftstätigkeiten betreibt. Dass die Mietein-
nahmen verglichen mit den Umsätzen aus Edelsteinhandel nur in sehr
geringem Umfang auf vorsteuerbelasteten Eingangsleistungen beruh-
ten, welchenfalls von einer Nebentätigkeit ausgegangen werden könn-
te, hat der Beschwerdeführer gerade nicht nachgewiesen (hierzu auch
unten E. 5.5). Die Definition in Ziff. 2 von MB Nr. 24, wonach unter
Nebentätigkeit eine Aktivität verstanden wird, die nicht dem haupt-
sächlichen Geschäftszweck entspricht, ist vorliegend nicht hilfreich, da
wie erläutert (E. 5.3.2) zwei grundsätzlich verschiedene und nicht di-
rekt verknüpfte Geschäftsbereiche bestehen, die je einen unterschied-
lichen Geschäftszweck aufweisen. Beide Geschäfte des Beschwerde-
führers sind nicht als Nebentätigkeiten, sondern je als Haupttätigkeiten
zu qualifizieren. Die Vereinfachung gemäss MB Nr. 25 Ziff. 3.3 (0.06%-
Praxis) kann damit nicht angewendet werden.
5.5 Nachdem die ESTV demnach zu Recht mit der zweiten EA die An-
wendung der 0,06%-Regel verweigert bzw. wieder rückgängig gemacht
hat, bleibt zu prüfen, ob das von ihr gewählte Vorgehen zur Ermittlung
der Höhe der Vorsteuerkürzung statthaft war. Die ESTV war vorliegend
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verpflichtet, die Höhe der Kürzung selbst zu ermitteln, da der Be-
schwerdeführer eine entsprechende Kürzung unter Missachtung des
Selbstveranlagungsprinzips nicht vorgenommen hat. Für die Vornah-
me der Kürzung hat die ESTV einen Umsatzschlüssel eruiert, indem
sie die steuerbaren Umsätze aus Edelsteinhandel den nicht zum Vor-
steuerabzug berechtigenden Mieteinnahmen gegenübergestellt hat.
Entsprechend den resultierenden Verhältniszahlen (durchschnittlich
21% Einnahmen aus Edelsteinhandel und 79% Einnahmen aus der
Mietliegenschaft) hat sie die Vorsteuern sodann gekürzt (also zu 79%).
Die Verwendung eines Umsatzschlüssels sowie dessen konkrete Be-
rechnung im vorliegenden Fall entsprechen der Verwaltungspraxis und
dem üblichen Vorgehen (siehe oben E. 4.2.1, 4.2.3) und sind grund-
sätzlich nicht zu beanstanden.
Der Beschwerdeführer hätte die Möglichkeit, die Kürzung der Vorsteu-
er entsprechend dem – von ihm nachzuweisenden – Verhältnis der ef-
fektiven Verwendung der Eingangsleistungen für die Ausgangsleistun-
gen (E. 4.2.1) vorzunehmen (siehe Entscheid der SRK vom 8. Juni
2004, VPB 68.161 E. 2e). Ebenso stünde ihm der Nachweis offen,
dass die Ermittlung der Vorsteuerkürzung durch die ESTV den konkre-
ten Gegebenheiten in seiner Unternehmung nicht gerecht wird. Er be-
gründet in der Beschwerde jedoch lediglich, weshalb die 0.06%-Praxis
anzuwenden sei, setzt sich aber mit der Vorgehensweise der ESTV
nicht näher auseinander. So hat er keine Berechnung nach der gesetz-
lichen Methode, also nach der effektiven Verwendung, vorgeschlagen
und schon gar nicht entsprechende Aufstellungen oder Belege (siehe
etwa auch BB Nr. 19 Ziff. 2.3) eingereicht. Dass sich die verhältnis-
mässige Kürzung anhand der erzielten Umsätze bei den konkreten
Verhältnissen nicht rechtfertigt und die von der ESTV angewendete
Methode nicht sachgemäss war, hat der Beschwerdeführer ebenfalls
nicht belegt (er verzichtet zudem explizit auf eine Stellungnahme zu
Ziff. 4.2 Einspracheentscheid, siehe Beschwerde S. 9). Er hat insbe-
sondere nicht dargetan, dass die bezogenen Eingangsleistungen in
nur geringem Masse für die Liegenschaftsverwaltung und -vermietung
verwendet worden seien und in hohem Mass (überproportional zum
Umsatz) für den Edelsteinhandel (hierzu bereits oben E. 5.4). Unter
den vorliegenden Umständen und mangels anderer Angaben oder Be-
lege des Beschwerdeführers ist davon auszugehen, dass die Vor-
steuerkürzung nach dem Verhältnis der beiden Umsatzpositionen zu
einem sachgerechten Ergebnis führt. Die von der ESTV vorgenomme-
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ne Vorsteuerabzugskürzung ist damit nicht zu beanstanden. Die Be-
schwerde ist abzuweisen.
6.
Die Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 1'000.-- sind dem Beschwerde-
führer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und mit dem geleisteten
Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 1'000.-- verrechnet.
3.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. ESTV ...; Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Thomas Stadelmann Sonja Bossart
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
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ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl.
Art. 42 BGG).
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