B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Entscheid angefochten beim BGer
Abteilung I
A-1360/2019
Ur t e i l vom 9 . D e z embe r 2 0 1 9
Besetzung
Richter Christoph Bandli (Vorsitz),
Richter Maurizio Greppi,
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot,
Gerichtsschreiber Marcel Zaugg.
Parteien
1. BKW Energie AG,
Viktoriaplatz 2, 3013 Bern,
2. Onyx Energie Netze AG,
4900 Langenthal,
c/o Onyx Energie Mittelland,
Waldhofstrasse 1, 4900 Langenthal,
3. Société des Forces Electriques de La Goule,
Route de Tramelan 16, 2610 St-Imier,
alle vertreten durch
Dr. iur. Jürg Borer, Rechtsanwalt,
Borer Rechtsanwälte AG,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom,
Christoffelgasse 5, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Energiekosten und Energietarife für die Jahre 2013 - 2018 /
Antrag auf Einstellung des Verfahrens in Bezug auf die
Jahre 2013 - 2015.
A-1360/2019
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Sachverhalt:
A.
Die BKW Energie AG, die Onyx Energie Netze AG und die Société des
Forces Electriques de La Goule SA sind Betreiber eines Verteilnetzes im
Sinne des Bundesgesetzes über die Stromversorgung vom 23. März 2007
(Stromversorgungsgesetz, StromVG, SR 734.7) und gehören als Konzern-
gesellschaften der BKW Gruppe an.
B.
Mit Schreiben vom 27. Februar 2017 teilte die Eidgenössische Elektrizitäts-
kommission (ElCom) der BKW Energie AG, der Onyx Energie Netze AG
und der Société des Forces Electriques de La Goule SA mit, sie habe im
Frühjahr 2013 gestützt auf Art. 6 Abs. 5 StromVG in einem Verfahren ent-
schieden, dass die Versorger die Kosten des Energieportfolios auf die End-
verbraucher in der Grundversorgung und die freien Kunden entsprechend
den gelieferten Energiemengen aufzuteilen hätten. Mit Urteil 2C_681/2015,
2C_682/2015 vom 20. Juli 2016 (amtlich publiziert in BGE 142 II 451) habe
das Bundesgericht diese sogenannte Durchschnittspreismethode als ge-
setzmässig bestätigt. Die ElCom habe seither die hängigen Verfahren wie-
deraufgenommen und dabei die Durchschnittspreismethode angewandt.
Im Weiteren habe sie die Netzbetreiber aufgefordert, die Deckungsdiffe-
renzen der Energie ab dem Tarifjahr 2013 anhand der Durchschnittspreis-
methode zu berechnen. Gestützt auf die von der BKW Energie AG, der
Onyx Energie Netze AG und der Société des Forces Electriques de La
Goule SA eingereichten Kostenrechnungen und Deckungsdifferenzen der
vergangenen Jahre habe man festgestellt, dass für die Endverbraucher in
der Grundversorgung Tarife verwendet oder für die Deckungsdifferenzen
Kosten ermittelt worden seien, die deutlich über dem gewichteten Durch-
schnitt aus den Kosten der Eigenproduktion und des Einkaufs liegen wür-
den und damit möglicherweise nicht der Durchschnittspreismethode ent-
sprechen könnten. Aufgrund der laufenden Debatte in den Eidgenössi-
schen Räten zur Aufhebung von Art. 6 Abs. 5 StromVG und der damit ein-
hergehenden unsicheren Rechtslage verzichte die ElCom vorläufig darauf,
eine diesbezügliche Untersuchung zu eröffnen, behalte sich eine solche
jedoch vor.
C.
Am 26. April 2018 forderte die ElCom die BKW Energie AG, die Onyx Ener-
gie Netze AG sowie die Société des Forces Electriques de La Goule SA
bezugnehmend auf das Schreiben vom 27. Februar 2017 auf, die
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Seite 3
Deckungsdifferenzen Energie ab dem Tarifjahr 2013 unter Anwendung der
Durchschnittspreismethode rückwirkend neu zu berechnen und dabei die
Weisungen 2/2018 zu den Gestehungskosten und 3/2018 zum WACC Pro-
duktion (Weighted Average Cost of Capital, durchschnittlicher Kapitalkos-
tensatz, vgl. Art. 13 Abs. 3 Bst. b der Stromversorgungsverordnung vom
14. März 2008 [StromVV, SR 734.71]) sowie die 95-Franken-Regel zu be-
achten.
D.
Nachdem die BKW Energie AG der ElCom am 4. Mai 2018 mitgeteilt hatte,
sie könne nicht nachvollziehen, weshalb die Durchschnittspreismethode
nicht eingehalten sein solle, und sich anlässlich einer Besprechung vom
29. Mai 2018 sowie in den daraufhin erfolgten Korrespondenzen gezeigt
hatte, dass zwischen der BKW Energie AG, der Onyx Energie Netze AG
sowie der Société des Forces Electriques de La Goule SA auf der einen
Seite und der ElCom auf der anderen Seite unterschiedliche Ansichten in
Bezug auf die Berechnungsweise der Energiekosten in der Grundversor-
gung bestehen, eröffnete die ElCom mit Schreiben vom 30. August 2018
ein Verwaltungsverfahren betreffend die Energiekosten und Energietarife
der Jahre 2013 bis 2018. Darin forderte es die BKW Energie AG, die Onyx
Energie Netze AG sowie die Société des Forces Electriques de La Goule
SA auf, zur Bereinigung der Differenzen die Kostenrechnungen nach den
Vorgaben der ElCom zu überarbeiten und diese anschliessend mit dem
Vermerk "Variante ElCom" ins Netzbetreiberportal hochzuladen. Anschlies-
send werde das Fachsekretariat der ElCom die Unterschiede prüfen und
die Ergebnisse der ElCom zum Entscheid vorlegen. Weiter wurden die er-
wähnten Unternehmen aufgefordert, darzulegen, wie deren unterneh-
mensspezifischer Zinssatz "WACC Produktion" konkret berechnet werde.
E.
Am 26. November 2018 beantragten die BKW Energie AG, die Onyx Ener-
gie Netze AG und die Société des Forces Electriques de La Goule SA bei
der ElCom, es sei das Verfahren in Bezug auf die Jahre 2013 bis 2015
einzustellen, eventualiter sei die Rechtmässigkeit der Verfahrenseröffnung
betreffend die Jahre 2013 bis 2015 in einer Verfügung festzustellen. Zur
Begründung führten sie zusammengefasst aus, die ElCom habe im Rah-
men ihrer Rückmeldungen nie Vorbehalte gegenüber den deklarierten Ist-
und Planwerten angebracht. Bis zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung
hätten sie daher darauf vertrauen dürfen, dass die in Frage stehenden
Jahre abgeschlossen seien. Eine Überprüfung der Jahre 2013 bis 2015
stelle zudem eine rückwirkende Rechtsanwendung auf abgeschlossene
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und beurteilte Sachverhalte dar und sei deshalb unzulässig. Die
Voraussetzungen einer rückwirkenden Praxisänderung seien nicht erfüllt.
Eine fünfjährige Rückwirkung sei in jedem Fall übermässig.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 7. Februar 2019 wies die ElCom den Antrag
auf Einstellung des Prüfverfahrens in Bezug auf die Jahre 2013 bis 2015
ab. Sie führte aus, die vorwiegend automatisierten Rückmeldungen zu den
Kostenrechnungen würden kein eigentliches Tarifprüfverfahren darstellen
und keine Genehmigung der eingereichten Kosten bedeuten. Die nach den
ersten Rückmeldungen bereinigten Kostenrechnungen würden der ElCom
helfen, zu beurteilen, welche Verteilnetzbetreiber konkreter zu prüfen
seien. Nur in wenigen Fällen werde ein formelles Verfahren eröffnet und
dies regelmässig mit einer gewissen zeitlichen Verzögerung. Die ElCom
sei zuständig für die Überprüfung der Elektrizitätstarife von Amtes wegen,
wobei sie sowohl Absenkungen verfügen (ex post) als auch Erhöhungen
untersagen (ex ante) könne. Damit könne sie auch Verfahren in Bezug auf
vergangene Tarifjahre eröffnen. Mit Blick auf die im Steuerrecht und im Zi-
vilrecht geltende Verjährungsfrist von fünf Jahren sei eine Überprüfung der
Jahre 2013 bis 2015 jedenfalls nicht zu beanstanden. Sie habe ihre Auf-
fassung über die Zuordnung der Kosten an die Grundversorgung über die
Jahre konsistent kommuniziert und ihre Prüfverfahren entsprechend durch-
geführt. Da keine Rechtsänderung erfolgt sei, könne auch keine Rückwir-
kung vorliegen. Auch sei mit der Weisung 3/2018 zum "WACC Produktion"
keine Praxisänderung erfolgt. Für die in Frage stehenden Jahre habe sie
nur keine Werte kommuniziert.
G.
Mit Eingabe vom 18. März 2019 erheben die BKW Energie AG, die Onyx
Energie Netze AG und die Société des Forces Electriques de La Goule SA
(nachfolgend: Beschwerdeführerinnen) gemeinsam Beschwerde gegen
die Zwischenverfügung der ElCom (nachfolgend: Vorinstanz) vom 7. Feb-
ruar 2019 beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragen die Aufhebung
der angefochtenen Verfügung sowie die vorbehaltlose Einstellung des von
der Vorinstanz eröffneten Tarifüberprüfungsverfahrens für die Tarifjahre
2013 bis 2015. In prozessualer Hinsicht beantragen sie im Sinne einer vor-
sorglichen Massnahme, es sei für die Dauer des vorliegenden Beschwer-
deverfahrens die Vorinstanz anzuweisen, sämtliche Untersuchungs- und
Prüfmassnahmen bezüglich der Prüfjahre 2013 bis 2015 zu sistieren.
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Zur Begründung machen sie im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz habe
gegenüber der Beschwerdeführerin 1 bereits für die Tarifjahre 2009 und
2010 ein Prüfverfahren eröffnet und dieses mittels formellem Schreiben mit
Verfügungscharakter am 14. Juni 2012 abgeschlossen. Sie hätten daher
die von der Vorinstanz in diesem Prüfverfahren vorgenommene Beurtei-
lung der Methode und der Prinzipien für die Kostendeklaration als mass-
geblich erachtet und entsprechend für die Jahre 2013 bis 2018 ihre Dekla-
rationen der geplanten und abgerechneten Kosten sowie den Zinssatz
"WACC Produktion" analog vorgenommen bzw. berechnet. Die Vorinstanz
habe diese Deklarationen für die Tarifjahre 2013 bis 2015 jeweils ausdrück-
lich als gesetzes- und weisungskonform qualifiziert. Erstmals mit Schrei-
ben vom 27. Februar 2017 habe die Vorinstanz angezeigt, dass allenfalls
Vorbehalte gegenüber den bisherigen Kostendeklarationen bestehen wür-
den. Zu diesem Zeitpunkt seien ihre Deklarationen für die Tarifjahre 2013
bis 2015 bei der Tarifgestaltung bereits vollständig umgesetzt gewesen.
Bezüglich des Zinssatzes "WACC Produktion" habe die Vorinstanz erst mit
der Weisung 3/2018 ihre bisherige Praxis geändert und den Verteilnetzbe-
treibern einen branchenweiten Satz vorgeschrieben. Das Vorgehen der
Vorinstanz sei als rückwirkende Praxisänderung zu qualifizieren. Die
Voraussetzungen dafür seien zumindest für die Tarifjahre 2013 bis 2015
nicht erfüllt. Die Einleitung des Prüfverfahrens für die Jahre 2013 bis 2015
widerspreche den gesetzlichen Vorgaben einer ex-post-Regulierung mit
starken Einschlägen einer ex-ante-Regulierung. Das Verhalten der
Vorinstanz erweise sich in jedem Fall unter dem Blickwickel des Vertrau-
ensschutzes als rechtswidrig.
H.
Die Vorinstanz schliesst in ihrer Stellungnahme vom 11. April 2019 zum
Antrag auf Erlass vorsorglicher Massnahmen auf Abweisung des pro-
zessualen Antrages.
I.
Mit Zwischenverfügung vom 6. Mai 2019 heisst das Bundesverwaltungs-
gericht den Antrag der Beschwerdeführerinnen auf Erlass vorsorglicher
Massnahmen gut und weist die Vorinstanz an, für die Dauer des vorliegen-
den Beschwerdeverfahrens sämtliche Untersuchungs- und Prüfmassnah-
men betreffend die Jahre 2013 bis 2015 zu unterlassen.
J.
In ihrer Vernehmlassung vom 7. Juni 2019 beantragt die Vorinstanz die Ab-
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weisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Ihren Antrag be-
gründet sie im Wesentlichen mit den bereits in der angefochtenen Verfü-
gung vorgebrachten Argumenten.
K.
Die Beschwerdeführerinnen halten in ihren Schlussbemerkungen vom
14. August 2019 an ihren Anträgen und Standpunkten gemäss Beschwer-
deschrift fest.
L.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfol-
genden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes (VGG, SR 173.32)
beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen
nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021), so-
fern eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG entschieden hat und keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist. Zu den Verfügungen nach Art. 5
VwVG gehören auch Zwischenverfügungen nach Art. 46 VwVG (Art. 5
Abs. 2 VwVG). Nach Art. 46 Abs. 1 VwVG ist gegen selbständig eröffnete
Zwischenverfügungen, die nicht die Zuständigkeit oder den Ausstand be-
treffen, die Beschwerde zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzuma-
chenden Nachteil bewirken können (Bst. a) oder wenn die Gutheissung der
Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen be-
deutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfah-
ren ersparen würde (Bst. b). Andernfalls können Zwischenverfügungen erst
mit Beschwerde gegen die Endverfügung angefochten werden (vgl. Art. 46
Abs. 2 VwVG).
Die angefochtene Verfügung stellt eine selbständig eröffnete Zwischenver-
fügung dar, mit welcher der Antrag der Beschwerdeführerinnen auf Einstel-
lung des Prüfverfahrens betreffend die Jahre 2013 bis 2015 abgewiesen
wurde. Die Beschwerdeführerinnen beantragen in ihrer Beschwerde die
Aufhebung der erwähnten Zwischenverfügung und die Einstellung des von
der Vorinstanz eröffneten Tarifüberprüfungsverfahrens für die Jahre 2013
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bis 2015. Eine Gutheissung der Beschwerde würde somit in Bezug auf die
Jahre 2013 bis 2015 sofort einen Endentscheid herbeiführen, was einen
bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten ersparen würde. Die angefoch-
tene Verfügung ist damit ein zulässiges Anfechtungsobjekt. Entscheide der
ElCom sind beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar (Art. 66 Abs. 2 des
Energiegesetzes vom 30. September 2016 i.V.m. Art. 23 StromVG und
Art. 33 Bst. f VGG). Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das
Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde zuständig.
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG). Zur
Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer am Verfahren
vor der Vorinstanz teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme er-
halten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än-
derung hat (Bst. c).
Die Beschwerdeführerinnen haben am vorinstanzlichen Verfahren teilge-
nommen und sind als Adressatinnen der angefochtenen Verfügung, mit
welcher ihr Antrag auf Verfahrenseinstellung abgewiesen wurde, sowohl
formell als auch materiell beschwert. Sie sind somit zur Beschwerde legiti-
miert.
1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist
somit einzutreten (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG).
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen, einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus-
übung des Ermessens (Art. 49 Bst. a und b VwVG). Zudem prüft es die
Verfügung auf Angemessenheit hin (Art. 49 Bst. c VwVG). Es wendet das
Recht von Amtes wegen an und ist an die Begründung der Parteien nicht
gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG).
3.
3.1 Die Elektrizitätstarife in der Grundversorgung werden in Art. 6 StromVG
geregelt. Die Tarife müssen "angemessen" sein (Abs. 1). Für feste Endver-
braucher mit gleichartiger Verbrauchscharakteristik, die von der gleichen
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Spannungsebene Elektrizität beziehen, müssen die Verteilnetzbetreiber ei-
nen einheitlichen Elektrizitätstarif festlegen, der für mindestens ein Jahr
fest sein muss (Abs. 3). Für den Tarifbestandteil der Energielieferung hat
der Netzbetreiber eine Kostenträgerrechnung zu führen (Abs. 4). Die Ver-
teilnetzbetreiber sind verpflichtet, Preisvorteile aufgrund ihres freien Netz-
zugangs "anteilsmässig" an die festen Endverbraucher weiterzugeben
(Abs. 5). Gemäss Art. 4 Abs. 1 StromVV orientiert sich der Tarifanteil für die
Energielieferung an Endverbraucher mit Grundversorgung an den Geste-
hungskosten einer effizienten Produktion und an langfristigen Bezugsver-
trägen des Verteilnetzbetreibers.
3.2 Gemäss Art. 22 Abs. 1 StromVG überwacht die Vorinstanz die Einhal-
tung des Stromversorgungsgesetzes, trifft die Entscheide und erlässt die
Verfügungen, die für den Vollzug des Gesetzes und der Ausführungsbe-
stimmungen notwendig sind. Die Vorinstanz ist u.a. zuständig für die Über-
prüfung der Netznutzungstarife und -entgelte sowie der Elektrizitätstarife
von Amtes wegen. Sie kann Absenkungen verfügen oder Erhöhungen un-
tersagen (Art. 22 Abs. 2 Bst. b StromVG). Ihre Eingriffe von Amtes wegen
können dabei ex post (Absenkungen verfügen) oder ex ante (Erhöhungen
untersagen) erfolgen (Urteil des BVGer A-3343/2013 vom 10. Dezember
2013 E. 1.1.2.5; Botschaft zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum
Stromversorgungsgesetz vom 3. Dezember 2004, BBl 2005 1611 ff., 1661).
Die Unternehmen der Elektrizitätswirtschaft sind verpflichtet, den zuständi-
gen Behörden die für den Vollzug des StromVG erforderlichen Auskünfte
zu erteilen und die notwendigen Unterlagen zur Verfügung zu stellen
(Art. 25 Abs. 1 StromVG). Die Betreiber und Eigentümer von Verteil- und
Übertragungsnetzen erstellen für jedes Netz je eine Jahresrechnung sowie
eine Kostenrechnung, die beide von den übrigen Tätigkeitsbereichen ent-
flochten sind. Die Kostenrechnung ist der Vorinstanz jährlich bis spätestens
31. August vorzulegen (Art. 11 Abs. 1 StromVG i.V.m. Art. 7 Abs. 7
StromVV). Damit die diversen Angaben zu den Kosten und Erlösen sowie
den Netzanlagen von allen Netzbetreibern systematisch vergleichbar erho-
ben und der Vorinstanz eingereicht werden können, hat die Vorinstanz ein
Kostenrechnungs-Tool für Verteilnetzbetreiber definiert. Die standardisierte
Erhebung der Kostenrechnung für die Tarife zu Handen der Vorinstanz ist
ein wesentliches Hilfsmittel zur Erreichung der gemäss StromVG geforder-
ten Transparenz. Das Ziel dieses Erhebungsbogens ist es, der Vorinstanz
die Grundlagen der anrechenbaren Netz- und Gestehungskosten und da-
mit der Tarife des jeweiligen Erhebungsjahres zu übermitteln. Der Erhe-
bungsbogen gewährleistet das Einreichen der vollständigen Daten in einer
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praktikablen und einheitlichen Form. Zudem resultiert aus dem Erhebungs-
bogen eine transparente Zusammenstellung aller Aufwände und Kosten
sowie der Berechnungsgrundlagen (MOIRA OLIVER, in: Kratz et al. [Hrsg.],
Kommentar zum Energierecht, Bd. I, 2016, Art. 11 StromVG Rz. 10; El-
Com, Kostenrechnung für die Tarife 2015, Wegleitung zum Erhebungsbo-
gen für Verteilnetzbetreiber, S. 3; vgl. auch die entsprechende Wegleitung
für die Tarife 2020).
3.3 Die Tarife eines Jahres basieren auf der Kostenrechnung des letzten
abgeschlossenen Geschäftsjahres (Basisjahr), welches der Kalkulations-
periode vorausgeht. So basieren beispielsweise die Tarife für das Jahr
2015, welche im Jahr 2014 zu berechnen waren, auf der Kostenrechnung
des Jahres 2013 (vgl. ElCom, Kostenrechnung für die Tarife 2015, Weglei-
tung zum Erhebungsbogen für Verteilnetzbetreiber, S. 3). Wegen des zeit-
lichen Auseinanderfallens von Tarifkalkulation, Tarifeinnahmen und den ef-
fektiven Kosten eines Tarifjahres weichen die Einnahmen in der Regel von
den im Tarifjahr angefallenen Kosten ab. Aufgrund des Kostendeckungs-
prinzips sind die vereinnahmten Entgelte am Ende des Tarifjahres den an-
gefallenen Kosten gegenüberzustellen. Stimmen diese Beträge nicht über-
ein, sind diese sog. Deckungsdifferenzen zeitverschoben in den nachfol-
genden Kalkulationsperioden kostenerhöhend oder –mindernd zu berück-
sichtigen. Dieser Mechanismus gilt sowohl bei Netznutzungs- als auch bei
Energietarifen (vgl. Art. 19 Abs. 2 StromVV; zum Ganzen: TANJA SARAH
PETRIK-HALTINER, Spannungsfelder rund um die Stromkosten und -tarife,
2017, S. 231 und 300 Fn. 1526; PHYLLIS SCHOLL, Elektrizität in: Biag-
gini/Häner/Saxer/Schott [Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015,
Rz. 13.59 und 13.73, je mit Hinweisen).
4.
Die Beschwerdeführerinnen berufen sich zur Begründung ihrer Anträge auf
den aus dem Grundsatz von Treu und Glauben fliessenden Vertrauens-
schutz.
4.1 Der in Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu und Glauben verleiht
einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behörd-
liche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründen-
des Verhalten der Behörden, sofern sich dieses auf eine konkrete, die be-
treffende Person berührende Angelegenheit bezieht. Dies kann zur Folge
haben, dass eine gesetzliche Regelung im Einzelfall nicht angewandt und
eine im Widerspruch zur gesetzlichen Ordnung stehende Anordnung ge-
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troffen wird. Dieser Schutz setzt voraus, dass eine Behörde dem Betroffe-
nen eine konkrete Auskunft oder Zusicherung erteilt hat, dass sie dafür zu-
ständig war, dass der Adressat die Unrichtigkeit der Angabe nicht erkennen
konnte und dass er im Vertrauen auf die erhaltene Auskunft nicht wieder
rückgängig zu machende Dispositionen getroffen hat. Schliesslich scheitert
die Berufung auf Treu und Glauben dann, wenn ihr überwiegende öffentli-
che Interessen gegenüberstehen (vgl. BGE 137 I 69 E. 2.5.1 und 131 II
627 E. 6.1; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
7. Aufl. 2016, Rz. 624 ff.).
4.2 Zunächst gilt es zu prüfen, ob eine Vertrauensgrundlage von einer zu-
ständigen Behörde vorliegt.
4.2.1 Die Vorinstanz überprüfte die Tarifjahre 2009 und 2010 der Be-
schwerdeführerin 1 in einem formellen Verwaltungsverfahren. Dieses Ver-
fahren wurde mit Schreiben vom 14. Juni 2012, welchem unbestritten Ver-
fügungscharakter zukommt, abgeschlossen. Die Vorinstanz führte darin
aus, dass sie die neu berechneten Energiekosten einer Prüfung unterzo-
gen habe und zum Schluss gekommen sei, dass die Kosten gestützt auf
die heute vorliegenden Erkenntnisse den Vorgaben des StromVG sowie
Art. 4 Abs. 1 StromVV entsprechen würden.
4.2.2 In der Folge deklarierten die Beschwerdeführerinnen gegenüber der
Vorinstanz jeweils per 31. August jeden Jahres ihre mutmasslichen Kosten
und Tarife für das Folgejahr, die effektiven Kosten des Vorjahres sowie die
Deckungsdifferenzen mittels dem Erhebungsbogen der Vorinstanz. Im
Nachgang zu den erfolgten Deklarationen erstattete die Vorinstanz jeweils
eine Rückmeldung an die Beschwerdeführerinnen. So teilte sie diesen mit
jeweils separaten Schreiben vom 9. Januar 2013 bzw. 7. Dezember 2012
(betreffend die Tarife 2013), 18. Dezember 2013 (betreffend die Tarife
2014) und 16. Dezember 2014 (betreffend die Tarife 2015) mit, dass sie die
eingereichten Erhebungsbögen einer Prüfung unterzogen habe. Unter-
sucht worden sei dabei insbesondere, ob alle notwendigen Angaben auf-
geführt wurden, die Daten plausibel erscheinen und die Einheiten korrekt
angegeben sind. Ausserdem habe sie die Angaben mit denjenigen vom
Vorjahr verglichen. Schliesslich habe sie geprüft, ob die Angaben und Be-
rechnungen mit der Stromversorgungsgesetzgebung und ihren Weisungen
übereinstimmen würden. Diesen Schreiben fügte die Vorinstanz jeweils
verschiedene Tabellen mit den Resultaten der Auswertungen der Kosten-
rechnungen sowie Ergänzungsfragen bei, welche innert einer Frist von
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Seite 11
rund einem bis eineinhalb Monaten zu beantworten waren. Nach den un-
bestritten gebliebenen Vorbringen der Beschwerdeführerinnen handelte es
sich bei den Ergänzungsfragen um Detailaspekte, welche die Beschwer-
deführerinnen anschliessend beantworteten. Betreffend die Tarife 2016
und 2017, welche auf den Kostenrechnungen der Jahre 2014 und 2015
basieren und per 31. August 2015 und 2016 zu deklarieren waren (vgl. vor-
stehend E. 3), liegen zwar keine solchen schriftlichen Rückmeldungen bei
den Akten, es ist jedoch unbestritten, dass auch für diese Jahre nach den
mittels Erhebungsbogen erstatteten Deklarationen analoge Rückmeldun-
gen seitens der Vorinstanz erfolgten.
4.2.3 Dass das formelle Tarifprüfungsverfahren betreffend die Tarifjahre
2009 und 2010 am 14. Juni 2012 abgeschlossen wurde und die Vorinstanz
damit die deklarierten Energiekosten der Beschwerdeführerin 1 als geset-
zeskonform beurteilte, stellt noch keine Vertrauensgrundlage dar, die der
Eröffnung eines erneuten Tarifprüfungsverfahrens für die Tarifjahre ab
2013 entgegenstehen würde. Es ist der Vorinstanz unbenommen, für jedes
Tarifjahr ein formelles Tarifprüfungsverfahren durchzuführen. Dabei ist un-
erheblich, ob die Beschwerdeführerinnen ihre Deklarationen nach densel-
ben Prinzipien, die im Jahr 2012 als rechtmässig beurteilt wurden, vorge-
nommen haben. Einerseits muss die Vorinstanz dies zuerst überprüfen
können und andererseits ist nicht ausgeschlossen, dass sie aufgrund in-
zwischen besserer Erkenntnis bei der Rechtsanwendung zu einem ande-
ren Urteil gelangt.
4.2.4 Hingegen ist in den erwähnten Rückmeldungen der unbestritten für
die Überprüfung der Tarife zuständigen Vorinstanz zu den eingereichten
Erhebungsbögen und ihrer anschliessenden Untätigkeit in Bezug auf wei-
tere Prüfungshandlungen eine Vertrauensgrundlage zu erblicken. Zwar
werden im Vorfeld der Rückmeldungen keine derart vertieften Prüfungen
durchgeführt, wie dies in einem formellen Tarifprüfungsverfahren der Fall
wäre, was auch den Beschwerdeführerinnen bewusst gewesen sein muss.
Wenn aber die Vorinstanz nach Erhalt des Erhebungsbogens, welcher das
Einreichen der vollständigen Daten bezweckt und eine transparente Zu-
sammenstellung aller Aufwände und Kosten sowie der Berechnungsgrund-
lagen darstellt (vgl. vorstehend E. 3.2), einer Verteilnetzbetreiberin explizit
und vorbehaltlos mitteilt, man habe die Angaben und Berechnungen auf
Übereinstimmung mit der Stromversorgungsgesetzgebung und den Wei-
sungen geprüft und dabei keine Beanstandungen anbringt oder die Verteil-
netzbetreiberin die noch gestellten Ergänzungsfragen beantwortet, ohne
dass die Vorinstanz anschliessend deswegen innert zu erwartender Frist
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Seite 12
nochmals tätig wird, so darf die Verteilnetzbetreiberin nach Treu und Glau-
ben daraus schliessen, dass die Durchführung eines formellen Tarifprü-
fungsverfahrens nicht als notwendig erachtet wird und ihre Deklarationen
akzeptiert sind (vgl. hierzu auch PHYLLIS SCHOLL, Regulierung der Grund-
versorgungstarife, in: Jusletter 19. Dezember 2016, Rz. 21, gemäss wel-
cher eine für den Vertrauensschutz relevante Vertrauensgrundlage vorlie-
gen dürfte, wenn die Vorinstanz im Rahmen ihrer Rückmeldung zum Erhe-
bungsbogen nicht reagiert). Wie die Vorinstanz in der angefochtenen Ver-
fügung ausführte, dienen ihr die nach erfolgten Rückmeldungen bereinig-
ten Kostenrechnungen denn auch gerade zur Beurteilung, ob eine vertief-
tere Prüfung vorzunehmen ist. Vorliegend hat die Vorinstanz auf die berei-
nigten Kostenrechnungen der Beschwerdeführerinnen nicht reagiert. Ent-
sprechend durften diese davon ausgehen, dass die Vorinstanz eine weiter-
gehende Prüfung nicht als erforderlich erachtet und die Deklarationen als
rechtmässig beurteilt. Dies vorliegend insbesondere auch vor dem Hinter-
grund, dass einerseits ein solches Tarifprüfungsverfahren betreffend die
Beschwerdeführerin 1 ein Jahr zuvor (2012) beanstandungslos abge-
schlossen wurde und andererseits die Vorinstanz gegenüber anderen Ver-
teilnetzbetreiberinnen offenbar tatsächlich Tarifprüfungsverfahren eröff-
nete. Damit ist eine Vertrauensgrundlage in Bezug auf die streitgegen-
ständlichen Tarifjahre 2013 bis 2015 gegeben.
4.2.5 Unbehelflich ist dabei die Argumentation der Vorinstanz, dass Tarif-
prüfungsverfahren regelmässig erst mit einer gewissen zeitlichen Verzöge-
rung eröffnet würden und dies in Anlehnung an die im Steuer- und Zivilrecht
geltende Verjährungsfrist bis zu fünf Jahre später noch erfolgen könne. Ab-
gesehen davon, dass die analoge Anwendung der erwähnten Verjährungs-
frist zumindest fraglich erscheint, kommt der Vertrauensschutz unabhängig
von einer allfälligen Verjährungsfrist zum Tragen. Sind die Beschwerdefüh-
rerinnen in ihrem Vertrauen in die Genehmigung ihrer Deklarationen zu
schützen, vermag auch der Umstand, dass die Überprüfbarkeit der Tarife
erst später verjährt, die Eröffnung eines Tarifprüfungsverfahrens nicht zu
rechtfertigen. In der Stromversorgungsgesetzgebung ist nirgends normiert,
wann konkret in zeitlicher Hinsicht ein Tarifprüfungsverfahren eröffnet wird.
Entsprechend mussten die Beschwerdeführerinnen auch nicht damit rech-
nen, dass ein solches erst Jahre später noch eröffnet würde. Die Rückmel-
dungen der Vorinstanz auf die bis 31. August vorzunehmenden Deklarati-
onen erfolgten jeweils im darauffolgenden Dezember oder Januar, mithin
innert rund vier Monaten. Zur Beantwortung der Ergänzungsfragen bzw.
zur Bereinigung der Kostenrechnungen wurden den Beschwerdeführerin-
A-1360/2019
Seite 13
nen jeweils eine Frist von einem bis eineinhalb Monaten gesetzt. In Anbe-
tracht dieses zeitlichen Verlaufes und des Umstandes, dass es sich bei den
Ergänzungsfragen um Detailaspekte handelte, durften die Beschwerdefüh-
rerinnen mit einer zeitnahen Rückmeldung rechnen, sollte eine weiterge-
hende Prüfung als notwendig erachtet werden. Eine solche ist jedoch nicht
erfolgt, weshalb sie von der Genehmigung ihrer Deklarationen ausgehen
durften. Nichts zu ändern daran vermag auch die per 1. Juni 2019 in Kraft
getretene Änderung des Art. 6 Abs. 5 StromVG. Wie bisher wird darin nor-
miert, dass die Betreiber der Verteilnetze verpflichtet sind, Preisvorteile auf-
grund ihres freien Netzzugangs anteilsmässig an die festen Endverbrau-
cher weiterzugeben. Neu wird jedoch ergänzend festgehalten, dass dies
nötigenfalls über Tarifanpassungen in den Folgejahren zu erfolgen hat und
zudem für Preisvorteile, die ein Jahr betreffen, das mehr als fünf Jahre zu-
rückliegt, keine solchen Tarifanpassungen mehr vorgenommen werden
müssen. Damit wurde lediglich die von der Vorinstanz mit Verweis auf die
fünfjährige Verjährungsfrist im Steuer- und Zivilrecht bereits geschaffene
Praxis, wonach Tarife während fünf Jahren überprüfbar sind, gesetzlich
verankert (vgl. hierzu: Votum Nussbaumer, AB 2017 N 2127 sowie Votum
Luginbühl, AB 2017 S 989). Entsprechend kann auch offengelassen wer-
den, ob die per 1. Juni 2019 in Kraft getretene Änderung des Art. 6 Abs. 5
StromVG im vorliegenden Verfahren anwendbar ist.
4.3 Des Weiteren gilt es zu prüfen, ob die Beschwerdeführerinnen auf die
Vertrauensgrundlage berechtigterweise vertrauen durften bzw. ob sie de-
ren Unrichtigkeit hätten erkennen müssen.
4.3.1 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Vorinstanz habe
erstmals mit Schreiben vom 27. Februar 2017 angezeigt, dass allenfalls
Vorbehalte gegenüber den bisherigen Kostendeklarationen bestehen wür-
den. Die Vorinstanz hingegen stellt sich auf den Standpunkt, sie habe be-
reits früher wiederholt kommuniziert, wie die Energiekosten in der Grund-
versorgung zu bestimmen seien und dass Korrekturen bis ins Jahr 2013
zurück vorgenommen werden müssten. Sie verweist hierfür auf verschie-
dene Dokumente, auf welche nachfolgend im Einzelnen einzugehen ist.
4.3.2 Zunächst beruft sich die Vorinstanz auf die Erwägung 6.3.4 der von
ihr erlassenen Verfügung 957-08-141 vom 15. April 2013 (publ. auf www.el-
> Dokumentation > Verfügungen > Verfügungen 2013, ab-
gerufen am 29. November 2019). Dabei handelt es sich um eine Teilverfü-
gung betreffend die Überprüfung der anrechenbaren Energiekosten für das
Geschäftsjahr 2008/09 einer Drittfirma, welche zum bereits erwähnten
A-1360/2019
Seite 14
BGE 142 II 451 führte, worin das Bundesgericht die Durchschnittspreisme-
thode als rechtmässig beurteilte. Das Bundesverwaltungsgericht hatte die
Durchschnittspreismethode mit Urteil A-1107/2013 vom 3. Juni 2015 zwi-
schenzeitlich noch als rechtswidrig qualifiziert und die Verfügung vom
15. April 2013 aufgehoben. Abgesehen davon, dass die rechtliche Verbind-
lichkeit der Verfügung bis zum 20. Juli 2016 unklar war, richtete sich diese
an keine der Beschwerdeführerinnen und die Vorinstanz hat die Beschwer-
deführerinnen auch nie explizit auf die grundsätzliche Bedeutung dieses
Entscheids für ihre Deklarationen hingewiesen. Zudem wehren sich die Be-
schwerdeführerinnen nicht gegen die Anwendung der Durchschnittspreis-
methode an sich, sondern stellen sich auf den Standpunkt, ihre Deklarati-
onen würden dieser Methode entsprechen. Wie es sich damit verhält, steht
auch nach Ansicht der Vorinstanz noch nicht abschliessend fest, macht sie
doch geltend, dass hierfür zunächst der Sachverhalt abzuklären sei. Folg-
lich kann auch noch nicht gesagt werden, ob die Vertrauensgrundlage
überhaupt unrichtig ist. Kommt hinzu, dass sich der angerufenen Erwä-
gung 6.3.4 keine detaillierten Angaben zur konkreten Anwendung der
Durchschnittspreismethode, insbesondere zum zwischen den Parteien of-
fenbar strittigen Einbezug von Handelsaktivitäten, und zum anwendbaren
WACC-Produktion entnehmen lassen. Die Vorinstanz legt denn auch nicht
dar, inwiefern die Beschwerdeführerinnen aus der fraglichen Erwägung auf
die Unrichtigkeit ihrer Deklarationen bzw. der erhaltenen Rückmeldungen
seitens der Vorinstanz hätten schliessen müssen. Wie sich aus den Folien
und dem Protokoll der Informationsveranstaltung vom 19. Oktober 2016 zu
den Konsequenzen von BGE 142 II 451 ergibt, bestanden selbst nach Er-
gehen dieses Urteils noch diverse Unklarheiten betreffend die Umsetzung
der Durchschnittspreismethode und die einzubeziehenden Kosten (z.B.
der Einbezug von Handelsaktivitäten). Bei dieser Sachlage und in Anbe-
tracht dessen, dass die Vorinstanz selbst nach Ergehen der Verfügung vom
15. April 2013 die Deklarationen der Beschwerdeführerinnen bei ihren jähr-
lichen Rückmeldungen nicht beanstandete, durften die Beschwerdeführe-
rinnen auch nach dem 15. April 2013 berechtigterweise von der Richtigkeit
der Vertrauensgrundlage ausgehen und ihre bis dahin deklarierten Kosten
und Tarife als genehmigt betrachten.
4.3.3 Dasselbe gilt auch in Bezug auf die Erwägung 2.2.1.3 der vorinstanz-
lichen Verfügung 957-09-127 vom 22. Januar 2015 (publ. auf www.el-
> Dokumentation > Verfügungen > Verfügungen 2015, ab-
gerufen am 29. November 2019). Dabei handelt es sich um eine noch nicht
rechtskräftige Teilverfügung betreffend die Überprüfung der anrechenba-
ren Energiekosten für die Geschäftsjahre 2009 und 2010 einer Drittfirma.
A-1360/2019
Seite 15
Auch diese Verfügung betraf somit nicht die Beschwerdeführerinnen. Zwar
lassen sich daraus etwas detailliertere Angaben zur Anwendung der Durch-
schnittspreismethode entnehmen. So wird darin festgehalten, dass "zuerst
die gesamten Kosten der Beschaffung aus den eigenen Produktionsanla-
gen in der Schweiz, den Energielieferungen von Dritten (Kleinstproduzen-
ten), den Energielieferungen aus Beteiligungen in der Schweiz, den Ener-
gielieferungen aus den langfristigen Bezugsverträgen sowie den Käufen
am Markt ermittelt" werden und anschliessend "von diesen Kosten und der
gesamten Menge der Durchschnittspreis in Rp./kWh berechnet" wird. Je-
doch legt die Vorinstanz nicht dar, inwiefern sich die Beschwerdeführerin-
nen nicht an diese Prinzipien gehalten haben sollen. Wie erwähnt steht
aktuell noch gar nicht fest, ob die Genehmigung der Deklarationen (Ver-
trauensgrundlage) überhaupt zu Unrecht erfolgte. Wenn selbst an der In-
formationsveranstaltung vom 19. Oktober 2016 zu den Konsequenzen von
BGE 142 II 451 noch diverse Unklarheiten in Bezug auf die Umsetzung der
Durchschnittspreismethode und insbesondere zum Einbezug von Handels-
aktivitäten bestanden, kann von den Beschwerdeführerinnen nicht verlangt
werden, aufgrund der fraglichen Erwägung in der Verfügung vom 22. Ja-
nuar 2015 die Unrichtigkeit ihrer Deklarationen und deren jeweiligen Ge-
nehmigung durch die Vorinstanz erkannt haben zu müssen, zumal die
Vorinstanz auch nach Ergehen der Verfügung vom 22. Januar 2015 die
Deklarationen nicht beanstandete. Die Beschwerdeführerinnen durften da-
her auch nach dem 22. Januar 2015 berechtigterweise davon ausgehen,
dass ihre bis dahin deklarierten Kosten und Tarife als genehmigt gelten.
4.3.4 Die Vorinstanz verweist des Weiteren auf die Folien der Netzbetrei-
berveranstaltung 2015, S. 77 ff. (publ. auf www.el > Doku-
mentation > Veranstaltungen > Informationsveranstaltungen für Netzbetrei-
ber, abgerufen am 29. November 2019). Darin wird u.a. auf die vorer-
wähnte Teilverfügung vom 22. Januar 2015 verwiesen. Die Vorinstanz legt
auch hier nicht näher dar, weshalb die Beschwerdeführerinnen daraus auf
die Unrichtigkeit ihrer Kostendeklarationen hätten schliessen müssen. Die
Beschwerdeführerinnen machen gar geltend, die Folien hätten sie in ihrem
Vertrauen auf die Korrektheit der konkreten Umsetzung der Kostenberech-
nungen bestärkt. Im gesamten Foliensatz würden weder die heute von der
Vorinstanz propagierte Durchschnittspreismethode im Sinne eines Einbe-
zuges sämtlicher Handelsaktivitäten noch der anwendbare WACC er-
wähnt. Zudem beinhalte die von der Vorinstanz auf S. 80 der Folien gra-
fisch skizzierte Methode neben Eigenproduktion und Bezugsverträgen die
"Energie für Vertrieb Schweiz beschaffte anteilige Energie" und schaffe da-
A-1360/2019
Seite 16
mit einen Bezug zur effektiven Belieferung von Kunden. Dieser Ansatz de-
cke sich mit der Situation bei ihnen, bei welchen eine Long-Position für die
Deckung der Grundversorgung bestehe und für den Vertrieb gerade keine
Energie durch Marktaktivitäten beschafft werden müsste. Weitere Handels-
geschäfte erwähne die Vorinstanz nicht, weshalb sie davon hätten ausge-
hen können, dass die bisherige Praxis, wonach derartige Handelsge-
schäfte nicht zu berücksichtigen seien, weiter Bestand habe. Die
Vorinstanz äussert sich hierzu in ihrer Vernehmlassung nicht. Die Be-
schwerdeführerinnen weisen zudem zu Recht daraufhin, dass die Folien
der Netzbetreiberveranstaltung 2017 (publ. auf www.el > Do-
kumentation > Veranstaltungen > Informationsveranstaltungen für Netzbe-
treiber, abgerufen am 29. November 2019) eine abweichende Grafik zur
Durchschnittspreismethode enthalten. Darin wird nicht mehr die Formulie-
rung "Energie für Vertrieb Schweiz beschaffte anteilige Energie" verwen-
det, sondern neu von "Gesamte Beschaffung Energie (kurz- und langfris-
tige Verträge, back-to-back, Eigenhandel, Hedging, etc.)" gesprochen. Vor
diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass
auch an der Informationsveranstaltung vom 19. Oktober 2016 noch diverse
Unklarheiten in Bezug auf die Umsetzung der Durchschnittspreismethode
und insbesondere zum vorliegend umstrittenen Einbezug von Handelsak-
tivitäten bestanden, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Be-
schwerdeführerinnen aufgrund der Netzbetreiberveranstaltung 2015 auf
die Unrichtigkeit ihrer Deklarationen hätten schliessen müssen. Offenbar
hat die Vorinstanz die Durchschnittspreismethode seither weiter konkreti-
siert.
4.3.5 An der Netzbetreiberveranstaltung 2016 vom 9. Juni 2016 informierte
die Vorinstanz, dass viele Fragen zu den Gestehungskosten bei den Ener-
gietarifen bestehen würden. So seien Verfahren zum "WACC-Produktion",
zur "95-Franken-Regel" und zur "Aufteilung Kosten von Strom aus eigener
Produktion und Einkäufen auf Endverbraucher in Grundversorgung und
Kunden am Markt" beim Bundesgericht hängig, weshalb diesbezüglich alle
Verfahren sistiert worden seien (vgl. Folie 49 der Netzbetreiberveranstal-
tung 2016, publ. auf www.el > Dokumentation > Veranstal-
tungen > Informationsveranstaltungen für Netzbetreiber, abgerufen am
29. November 2019). Daraus kann nun aber nicht geschlossen werden,
dass die Beschwerdeführerinnen deshalb mit der rückwirkenden Überprü-
fung ihrer deklarierten Kosten und Tarife hätten rechnen müssen, zumal
bei ihnen gerade kein Tarifprüfungsverfahren eröffnet worden war. Einen
Hinweis darauf, dass auch bei Netzbetreibern, bei welchen noch kein Ta-
rifprüfungsverfahren eröffnet wurde, nach Klärung dieser Fragen solche
A-1360/2019
Seite 17
Verfahren durchgeführt werden würden, lässt sich den Unterlagen der
Netzbetreiberveranstaltung 2016 nicht entnehmen. Die Netzbetreiberver-
anstaltung 2016 vermag deshalb das berechtigte Vertrauen der Beschwer-
deführerinnen in die Richtigkeit ihrer genehmigten Deklarationen nicht zu
zerstören.
4.3.6 Im Newsletter 8/2016 vom 25. August 2016 (publ. auf -
> Dokumentation > Newsletter, abgerufen am 29. November 2019)
wies die Vorinstanz auf das inzwischen ergangene Urteil des Bundesge-
richts vom 20. Juli 2016 (BGE 142 II 451) hin und teilte mit, dass sie künftig
wieder aktiv überprüfen werde, ob die gesetzlichen Anforderungen hin-
sichtlich der Zuordnung der anrechenbaren Energiekosten und der Höhe
von Kosten und Gewinn im Vertrieb (sog. 95- und 150-Franken-Regeln)
eingehalten würden. Die Netzbetreiber müssten diese Vorgaben bei der
Festlegung der Tarife berücksichtigen. Für die Berechnung der Deckungs-
differenzen würden diese Vorgaben auch für die Vergangenheit gelten. Zu-
dem wurde darin Folgendes festgehalten:
"Müssen die Netzbetreiber die Tarife 2017 anpassen?
Das Urteil ist auch für die Tarife 2017 anwendbar. Die Tarife für 2017 müs-
sen jedoch nicht angepasst werden. Sie sind von vielen Elektrizitätswerken
bereits festgelegt worden und können nicht mehr geändert werden. Die El-
Com verlangt allerdings, dass die betroffenen Elektrizitätswerke in den
neuen Tarifblättern einen Vermerk anbringen und die zu hohen in Rechnung
gestellten Tarife in den nächsten Tarifrunden durch Preissenkungen an die
Kunden in der Grundversorgung zurückerstatten.
Für welche vergangenen Tarifjahre verlangt die ElCom eine Korrektur?
Verteilnetzbetreiber, bei welchen die ElCom ein formelles Verfahren eröffnet
hat, werden die Tarife gemäss rechtskräftigem Entscheid der ElCom oder
der Gerichte zu korrigieren haben. Verteilnetzbetreiber, bei welchen bis
heute noch kein formelles Verfahren eröffnet worden ist, haben die Tarife ab
dem Tarifjahr 2013 zu korrigieren. Dies in Anlehnung an Artikel 128 Obli-
gationenrecht, wonach periodische Leistungen nach fünf Jahren verjähren."
Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerinnen vom Newsletter
8/2016 Kenntnis nahmen. Damit war ihnen bekannt, dass nach Ansicht der
Vorinstanz auch bei Verteilnetzbetreiberinnen wie ihnen, bei welchen kein
Tarifprüfungsverfahren eröffnet worden war, bis ins Tarifjahr 2013 zurück
A-1360/2019
Seite 18
Korrekturen aufgrund von BGE 142 II 451 vorzunehmen sind. Entspre-
chend konnten sie ab dem 25. August 2016 nicht mehr in guten Treuen
davon ausgehen, dass die Vorinstanz ihre Deklarationen ab dem Tarifjahr
2013 als genehmigt ansieht. Zu diesem Zeitpunkt galten die Tarife 2015
und 2016 sowie die zugrundeliegenden Kostenrechnungen samt De-
ckungsdifferenzen der Jahre 2013 und 2014 aber bereits als genehmigt
(vgl. vorstehend E. 4.2.3). Hingegen waren die Kostenrechnung 2015 und
die darauf basierenden Tarife 2017 erst per 31. August 2016 und damit
zeitlich nach dem Newsletter 8/2016 zu deklarieren. Zwar mussten die Ta-
rife 2017 aufgrund des Urteils nicht mehr angepasst werden. Allerdings galt
das erwähnte Urteil des Bundesgerichts nach Ansicht der Vorinstanz auch
für die Tarife 2017 und sollten die zu hohen in Rechnung gestellten Tarife
in den nächsten Tarifrunden durch Preissenkungen an die Kunden zurück-
erstattet werden. Damit mussten die Beschwerdeführerinnen mit Korrektu-
ren ihre Kostendeklarationen durch die Vorinstanz rechnen. Zudem be-
standen auch anlässlich der Informationsveranstaltung vom 19. Oktober
2016 zu den Konsequenzen des erwähnten Bundesgerichtsurteils noch di-
verse offene Fragen in Bezug auf die konkrete Umsetzung der Durch-
schnittspreismethode. Aufgrund dieser noch unklaren Situation konnten die
Beschwerdeführerinnen nicht auf die Richtigkeit ihrer Deklarationen und
die anschliessenden Rückmeldungen betreffend die Tarife 2017 bzw. die
Kostenrechnungen 2015 vertrauen. Vielmehr mussten sie damit rechnen,
dass die Vorinstanz nach Klärung der offenen Fragen ihre Deklarationen
noch näher prüfen würde. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführerinnen
denn auch mit Schreiben vom 27. Februar 2017 mitgeteilt, dass ihre De-
klarationen möglicherweise nicht der Durchschnittspreismethode entspre-
chen würden und sich die Eröffnung eines formellen Tarifprüfungsverfah-
rens ab dem Jahr 2013 explizit vorbehalten. Von einer Genehmigung der
per 31. August 2017 deklarierten Kostenrechnung 2015 konnten die Be-
schwerdeführerinnen somit nicht ausgehen.
4.3.7 Zusammengefasst ergibt sich, dass die Beschwerdeführerinnen be-
rechtigterweise auf die Genehmigung der Tarife 2015 und 2016 sowie der
zugrundeliegenden Kostenrechnungen samt Deckungsdifferenzen der
Jahre 2013 und 2014 vertrauen durften. Hingegen konnten sie nicht von
einer Genehmigung der per 31. August 2016 deklarierten Kostenrechnung
und Deckungsdifferenzen des Jahres 2015 ausgehen.
4.4 Des Weiteren haben die Beschwerdeführerinnen im Vertrauen auf die
erhaltenen Genehmigungen bestimmte Dispositionen getroffen oder unter-
A-1360/2019
Seite 19
lassen. So haben sie ihre Tarife gestützt auf die deklarierten Angaben um-
gesetzt und ihren Kunden entsprechend in Rechnung gestellt. Basierend
auf den generierten Einnahmen und im Vertrauen auf die Korrektheit ihres
bisherigen Vorgehens haben sie sodann ihre weiteren Geschäftstätigkeiten
und Marktaktivitäten geplant, kalkuliert und schliesslich auch durchgeführt.
Würden die Tarife nun rückwirkend nach unten angepasst, müssten die Be-
schwerdeführerinnen einen Teil der Einnahmen über die künftigen Tarife
zurückerstatten, ohne hierfür entsprechende Rückstellungen gemacht zu
haben. Die getroffenen oder unterlassenen Dispositionen können somit
nicht oder zumindest nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht bzw. nach-
geholt werden.
4.5 Schliesslich bleibt zu prüfen, ob dem Vertrauensschutz überwiegende
öffentliche Interessen entgegenstehen.
4.5.1 Die Beschwerdeführerinnen haben zweifellos ein gewichtiges Inte-
resse am Schutz ihres Vertrauens auf die Genehmigungen der fraglichen
Tarife und Kostendeklarationen und daran, dass die Jahre 2013 und 2014
als abgeschlossen gelten. Die Durchführung eines Tarifprüfungsverfahrens
würde den Beschwerdeführerinnen einen nicht unerheblichen Aufwand
verursachen. Sie hätten das Zahlenmaterial für die Jahre 2013 und 2014
erneut aufzubereiten und die Energiekosten nach den Vorgaben der
Vorinstanz neu zu berechnen. Zwar steht noch nicht fest, ob und inwiefern
es zu Korrekturen kommen wird und in welchem Umfang die bereits gene-
rierten Einnahmen über künftige Energietarife an die Kunden zurückzuer-
statten sind. Den Ausführungen der Parteien lässt sich jedoch entnehmen,
dass bei Anwendung der vorinstanzlichen Berechnungsweise mit substan-
tiellen Rückerstattungen zu rechnen ist. Den Beschwerdeführerinnen dro-
hen somit erhebliche finanzielle Einbussen. Auch müssten sie allenfalls un-
ternehmerische Massnahmen ergreifen oder ihre strategische und finanzi-
elle Planung anpassen.
4.5.2 Diesen Interessen steht das öffentliche Interesse an der richtigen
Rechtsanwendung gegenüber. Es besteht ein berechtigtes Interesse der
Öffentlichkeit an gesetzeskonformen Energietarifen und einer diesbezügli-
chen Überprüfung durch die Vorinstanz. Vorliegend ist dabei insbesondere
zu beachten, dass die Überprüfung zu tieferen Energietarifen und damit zu
Rückerstattungen führen könnte. Davon profitieren würden allerdings le-
diglich die Kunden der Beschwerdeführerinnen, was das öffentliche Inte-
resse etwas relativiert. Nach Angaben der Vorinstanz bewegt sich die An-
zahl der Kunden im sechsstelligen Bereich. Das finanzielle Interesse an
A-1360/2019
Seite 20
einer allfälligen Rückerstattung der Kunden kann zudem nicht höher ge-
wichtet werden, als dasjenige der Beschwerdeführerinnen an der Aufrecht-
erhaltung des bisherigen Zustandes, können die Kunden doch insgesamt
nicht mehr "gewinnen" als die Beschwerdeführerinnen "verlieren" können.
Da die Rückerstattung über tiefere Energietarife in der Zukunft erfolgt und
sich der Kundenkreis seit den Jahren 2013 und 2014 zumindest in gewis-
sem Umfang verändert haben dürfte, kämen die Rückerstattungen nicht
vollumfänglichen denjenigen Personen zugute, welche die zu hohen Tarife
bezahlt haben. Das mit einer Rückerstattung verfolgte Ziel, einen finanzi-
ellen Ausgleich für die zu hohen Energietarife in der Vergangenheit zu
schaffen, lässt sich somit nicht vollumfänglich erreichen. Mit fortschreiten-
der Zeitdauer ist dem Interesse an der richtigen Rechtsanwendung gegen-
über dem Interesse an der Rechtssicherheit sodann weniger Gewicht bei-
zumessen, weshalb das öffentliche Interesse an einer Überprüfung der
Jahre 2013 und 2014 geringer ist als bei näher zurückliegenden Jahren.
Nach der Argumentation der Vorinstanz handelt es sich um die beiden letz-
ten noch nicht der Verjährung unterliegenden Jahre. Zu beachten ist
schliesslich, dass aktuell noch gar nicht feststeht, ob die Energiekosten
überhaupt unrichtig deklariert wurden und korrigiert werden müssten. Dies
wäre im Rahmen des Tarifprüfungsverfahrens erst noch abzuklären. Nach
Angaben der Beschwerdeführerinnen haben sie ihre Kosten für die Jahre
2013 und 2014 in gleicher Weise deklariert wie in den Jahren zuvor, als die
Kostenrechnungen der Beschwerdeführerin 1 auch in einem formellen Prü-
fungsverfahren als rechtmässig beurteilt wurden. Die Daten erschienen der
Vorinstanz bei ihrer Prüfung des Erhebungsbogens, bei welcher sie die An-
gaben auch mit denjenigen vom Vorjahr verglich, zumindest plausibel (vgl.
vorstehend E. 4.2.2). Auch sind den Akten keine Beanstandungen oder An-
träge auf Überprüfung der Tarife seitens der bezahlenden Kunden zu ent-
nehmen. Damit kann dem öffentlichen Interesse an einer Überprüfung und
allfälligen Korrektur der Kostendeklarationen aber kein derart hohes Ge-
wicht beigemessen werden, wie dies bei offensichtlich oder krass rechts-
widrigen Deklarationen der Fall wäre.
4.5.3 Insgesamt ist das öffentliche Interesse an der richtigen Rechtsan-
wendung aus den dargelegten Gründen als geringer anzusehen als das
Interesse der Beschwerdeführerinnen am Vertrauensschutz.
4.6 Als Zwischenfazit ist damit festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin-
nen einen Anspruch auf Schutz ihres berechtigten Vertrauens in die Ge-
nehmigung ihrer Kostenrechnungen (inkl. Deckungsdifferenzen) für die
A-1360/2019
Seite 21
Jahre 2013 und 2014 haben. Das von der Vorinstanz eröffnete Tarifprü-
fungsverfahren ist deshalb in Bezug auf die Jahre 2013 und 2014 einzu-
stellen. Hingegen können sich die Beschwerdeführerinnen für das Jahr
2015 nicht auf den Vertrauensschutz berufen. Nachfolgend gilt es deshalb
noch zu prüfen, ob das Tarifprüfungsverfahren betreffend das Jahr 2015
aus anderen Gründen einzustellen ist.
5.
Die Beschwerdeführerinnen machen eine unzulässige rückwirkende Pra-
xisänderung geltend. Die Vorinstanz habe ihre Praxis zur Durchschnitts-
preismethode mit der Weisung 2/2018 vom 10. April 2018 in dem Sinne
geändert, dass neu nur noch eine ganz bestimmte Anwendung der Durch-
schnittspreismethode mit Einbezug sämtlicher Handelsaktivitäten zulässig
sei. Zuvor habe gemäss den Vorgänger-Weisungen 5/2008 und 3/2012
eine gewisse Pluralität bei den Verteilschlüsseln bestanden und habe des-
halb der Einkauf am Markt nicht umfassend berücksichtigt werden müssen.
Die Neuausrichtung ihrer Praxis habe die Vorinstanz erstmals in ihrem Ent-
scheid in Sachen Energie Wasser Bern (ewb) vom 17. November 2016
dokumentiert und in der Netzbetreiberveranstaltung vom 4. Juli 2017 als
zukünftigen Ansatz ihrer Praxis erläutert. Hinsichtlich des WACC-Produk-
tion habe die Vorinstanz in ihrer Weisung 3/2018 vom 10. April 2018 neu
einen branchenspezifischen Einheits-Zinssatz festgesetzt, welchen sie zu-
vor in ihrer Praxis so nicht umgesetzt habe. Die Vorinstanz wolle ihre in den
Weisungen neu festgesetzte Praxis rückwirkend auf vergangene Tarifjahre
anwenden. Die Voraussetzungen hierfür seien jedoch nicht erfüllt.
5.1 Wie es sich damit verhält, kann vorliegend offengelassen werden. Nach
dem bisher Ausgeführten können die Kostenrechnungen und Deckungsdif-
ferenzen 2015 nicht als abschliessend geprüft und genehmigt angesehen
werden. Wie die Vorinstanz zu Recht vorbringt, muss sie zumindest über-
prüfen können, ob die Kostendeklarationen analog den im Jahr 2012 ab-
geschlossenen Prüfungsverfahren für die Jahre 2009 und 2010 erfolgt
sind, wie dies die Beschwerdeführerinnen behaupten. Folglich ist die
Durchführung eines Tarifprüfungsverfahrens selbst dann zulässig, wenn
die Rüge der Beschwerdeführerinnen bezüglich der rückwirkenden Praxis-
änderung zutreffend sein sollte. Der Antrag auf Einstellung des Verfahrens
in Bezug auf das Jahr 2015 ist deshalb bereits aus diesem Grund abzu-
weisen.
A-1360/2019
Seite 22
5.2 Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerinnen aufgefordert, die Kos-
tenrechnungen ab dem Tarifjahr 2013 unter Anwendung der Durchschnitts-
preismethode rückwirkend neu zu berechnen und dabei die Weisungen
2/2018 (Gestehungskosten) und 3/2018 (WACC Produktion) sowie die 95-
Franken-Regel zu beachten. Ob aber die Vorinstanz die Kostenrechnung
2015 schlussendlich tatsächlich entsprechend korrigieren wird, steht aktu-
ell noch nicht fest. Wie sich aus dem Schreiben der Vorinstanz vom 30. Au-
gust 2018 ergibt, soll die Neuberechnung vorderhand dazu dienen, die da-
raus resultierenden Werte mit den von den Beschwerdeführerinnen bereits
eingereichten Deklarationen zu vergleichen. Erst nach Prüfung der Unter-
schiede soll über allfällige Korrekturen der Kostenrechnungen entschieden
werden. Dieses Vorgehen erscheint durchaus zielführend. Die für die Kos-
tenrechnung und die Tarife massgebenden gesetzlichen Grundlagen blie-
ben über die Jahre unverändert. Führen die beiden Berechnungsmethoden
somit zu ähnlichen Ergebnissen, würden sich Korrekturen deshalb wohl
erübrigen. Auch liesse sich dadurch leichter beurteilen, ob die Tarife noch
als angemessen im Sinne von Art. 6 Abs. 1 StromVG anzusehen sind.
Sollte die Vorinstanz im Endentscheid tatsächlich – wie von den Beschwer-
deführerinnen befürchtet – die Kostenrechnung im Sinne der Weisungen
2/2018 und 3/2018 korrigieren, hätte sie die Zulässigkeit einer solchen
Rechtsanwendung unter Berücksichtigung der Vorbringen der Beschwer-
deführerinnen zu begründen und stände dagegen alsdann die Beschwerde
ans Bundesverwaltungsgericht offen. Zum jetzigen Zeitpunkt ist das Vor-
gehen der Vorinstanz auch mit Blick auf Art. 25 Abs. 1 StromVG jedoch
nicht zu beanstanden.
6.
Zusammengefasst ergibt sich, dass die Beschwerde teilweise gutzuheis-
sen und die angefochtene Verfügung entsprechend aufzuheben ist. Das
Tarifprüfungsverfahren ist in Bezug auf die Jahre 2013 und 2014 einzustel-
len. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen. Die Vorinstanz ist damit
berechtigt, das Tarifprüfungsverfahren betreffend das Jahr 2015 fortzufüh-
ren.
7.
Es bleibt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu befinden.
7.1 Die Verfahrenskosten hat in der Regel die unterliegende Partei zu tra-
gen; unterliegt sie nur teilweise, so werden sie ermässigt. Ausnahmsweise
können sie erlassen werden (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Vorinstanzen werden
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Seite 23
unabhängig vom Verfahrensausgang keine Verfahrenskosten auferlegt
(Art. 63 Abs. 2 VwVG).
Das von der Vorinstanz eröffnete Tarifüberprüfungsverfahrens ist in Bezug
auf die Jahre 2013 und 2014 antragsgemäss einzustellen. Hingegen ist der
entsprechende Antrag der Beschwerdeführerinnen bezüglich dem Jahr
2015 abzuweisen. In der Hauptsache obsiegen die Beschwerdeführerin-
nen somit zu zwei Dritteln. Zudem hat das Bundesverwaltungsgericht mit
Zwischenverfügung vom 6. Mai 2019 den Antrag der Beschwerdeführerin-
nen auf Erlass vorsorglicher Massnahmen gutgeheissen. Insgesamt recht-
fertigt es sich daher, die Beschwerdeführerinnen als zu drei Vierteln obsie-
gend zu betrachten. Entsprechend haben sie die auf Fr. 5'000.– festzuset-
zenden Verfahrenskosten (vgl. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht [VGKE, SR 173.320.2]) im Umfang von Fr. 1'250.– zu tragen. Die-
ser Betrag ist dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 5'000.– zu entneh-
men. Der Restbetrag von Fr. 3'750.– ist den Beschwerdeführerinnen nach
Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten. Die Vorinstanz hat
keine Verfahrenskosten zu tragen.
7.2 Der obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine
Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten zuzusprechen
(vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE). Obsiegt die Partei nur
teilweise, ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen (vgl. Art. 7
Abs. 2 VGKE). Bundesbehörden haben keinen Anspruch auf eine Partei-
entschädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE). Die Entschädigung umfasst die
Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei (Art. 8 ff.
VGKE). Sie wird vom Gericht aufgrund der Akten festgesetzt, wenn keine
Kostennote eingereicht wird (Art. 14 Abs. 2 VGKE).
Die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerinnen haben im Umfang ihres
Obsiegens von drei Vierteln Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädi-
gung. Es wurde keine Kostennote eingereicht, weshalb die Höhe der Ent-
schädigung aufgrund der Akten festzusetzen ist. Unter Berücksichtigung
der Schwierigkeit des Falles, des notwendigen Zeitaufwandes und eines
durchschnittlichen Stundenansatzes erachtet das Bundesverwaltungsge-
richt eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 4'500.– als angemessen.
Die Vorinstanz als Bundesbehörde hat keinen Anspruch auf eine Parteient-
schädigung.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen
und die angefochtene Zwischenverfügung vom 7. Februar 2019 entspre-
chend aufgehoben. Das Tarifprüfungsverfahren für die Jahre 2013 und
2014 wird eingestellt. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 5'000.– festgesetzt und im Umfang
von Fr. 1'250.– den Beschwerdeführerinnen auferlegt. Dieser Betrag wird
dem Kostenvorschuss von Fr. 5'000.– entnommen. Der Restbetrag von
Fr. 3'750.– wird den Beschwerdeführerinnen nach Eintritt der Rechtskraft
dieses Urteils zurückerstattet. Hierzu haben sie dem Bundesverwaltungs-
gericht ihre Kontoangaben mitzuteilen.
3.
Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführerinnen nach Eintritt der Rechts-
kraft des vorliegenden Urteils eine Parteientschädigung in der Höhe von
Fr. 4'500.– zu bezahlen
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben)
– das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Christoph Bandli Marcel Zaugg
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist
gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim
Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen
Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver-
tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift hat
die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un-
terschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen
(Art. 42 BGG).
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