Abtei lung I
A-1386/2006
{T 0/2}
Urteil vom 3. April 2007
Mitwirkung: Richter Markus Metz (Vorsitz), Daniel Riedo, Pascal Mollard.
Gerichtsschreiberin Sonja Bossart.
X._______,
Beschwerdeführerin, vertreten durch ...,
gegen
Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV), Hauptabteilung Mehrwertsteuer,
Schwarztorstrasse 50, 3003 Bern,
Vorinstanz
betreffend
Mehrwertsteuer (3. Quartal 1998);
Spende, Entgeltsminderung.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
2Sachverhalt:
A. Die X. (nachfolgend: Beschwerdeführerin), bestehend aus ..., war vom 1.
August 1995 bis 30. September 1998 als Steuerpflichtige im Register der
Mehrwertsteuerpflichtigen bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung
(ESTV) eingetragen.
Die X. offerierte im Rahmen eines ...-Neubaus der A. Stahlbau- und
Verglasungsarbeiten. Auf Grund ihres Angebots vom 3. und 26. Juli 1995
fand am 19. und 26. Juli 1995 beim verantwortlichen Architekten ein
Vergabegespräch statt, in dem die Parteien die Offerte der X. für die
Arbeitsgattung Stahlbauarbeiten Dach, Los 1, und Verglasungsarbeiten
Dach, Los 2, bereinigten. Unter der Ziffer "7. Nachlass" des Protokolls vom
18. August 1995 hielt der Architekt fest, dass ein Rabatt von 5 % auf der
bereinigten Angebotssumme und ein "Ausserordentlicher Preisnachlass
von Fr. 550'000.-- (Spende)" gewährt werde. Das Abgebot enthielt die
Mehrwertsteuer, den Rabatt und den ausserordentlichen Preisnachlass
(Spende). Dies führte zu einer "Auftragssumme: inkl. Mehrwertsteuer,
Spende abgezogen, netto Fr. 9'444'202.20." Das Protokoll wurde nicht
unterzeichnet; zu einem unbekannten Zeitpunkt wurden das Wort
„Spende“ einmal handschriftlich gestrichen und ein zweites Mal gestrichen
und durch „A.O.P.N.“ (ausserordentlicher Preisnachlass) ersetzt.
Im Auftrag an die X. vom 21. August 1995 hielt der Architekt den totalen
Betrag von Fr. 9'444'202.20 netto fest. Der Auftrag wurde vom Architekten
und von der Bauherrin, nicht aber durch die X., unterzeichnet. Am 20.
Februar 1998 stellte der Architekt die "Saldo-Quittung" adressiert an die X.
zusammen, in der neben einem Rabatt von 5 % auch eine "Spende" von
Fr. 550'000.-- in Abzug gebracht wurde. Diese Saldo-Quittung wurde durch
die X. ebenfalls nicht unterzeichnet. Die X. erstellte und unterzeichnete
hingegen am 25. März 1998 eine Ergänzung zu dieser Saldo-Quittung. Zu
einem unbekannten Zeitpunkt und durch unbekannte Autorenschaft wurde
in der Saldo-Quittung vom 20. Februar 1998 die "Spende" handschriftlich
durch "a.o. Preisnachlass" ersetzt.
B. Im Rahmen der Abklärungen über die steuerliche Qualifikation der
Spende/des a.o. Preisnachlasses der X. erhielt die ESTV von der A. eine
Aufstellung vom 2. Februar 1998, in der neben zahlreichen anderen
Spenden auch die Zahlung der X. als Spende von Fr. 550'000.-- aufgeführt
wurde. Auf Anfrage der ESTV an zwei andere „Spender“ teilte ein
Unternehmen der ESTV mit, ein gewünschter Preisnachlass sei nach
Erhalt der Restzahlung als Spende überwiesen und nicht mit einer
Gegenforderung verrechnet worden. Die andere Firma teilte mit, es läge
keine Entgeltsminderung vor, bzw. es seien auf den ausgestellten
Fakturen keine Abzüge für Schenkungen oder Sponsoring gemacht
worden. Am 19. Juli 2001 bestätigte schliesslich die A., es handle sich bei
der Zahlung der X. um einen Preisnachlass und nicht um eine Spende.
3C. Die ESTV anerkannte die an die A. entrichtete Spende bei der Berechnung
der Mehrwertsteuer nicht als Entgeltsminderung und erliess am 23. Mai
2001 eine Ergänzungsabrechnung Nr. 197'402, mit der sie von der X. den
Betrag von Fr. 33'568.-- zuzüglich 5 % Verzugszins seit dem 30.
November 1998 nachforderte. Nach einem Einspracheverfahren, in dem
sich die X. am 12. Juni 2001 schriftlich äussern konnte, erliess die ESTV
am 9. September 2004 einen Einspracheentscheid, in dem sie an ihrer
Rechtauffassung und Forderung festhielt.
D. Dagegen reichte die X. am 13. Oktober 2004 an die Eidgenössische
Steuerrekurskommission (SRK) Beschwerde ein mit dem Begehren, der
angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Sie machte geltend, es handle
sich um eine Entgeltsminderung, es sei ihr durch Verweigerung einer
mündlichen Anhörung vor der ESTV das rechtliche Gehör nicht gewährt
worden und die ESTV habe den Sachverhalt unrichtig festgestellt. Sie
beantragte wiederum die Einvernahme von Zeugen, jedoch keine
mündliche Verhandlung.
E. Die ESTV hielt in der Vernehmlassung vom 1. Dezember 2004 an ihrer
Auffassung fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde.
F. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. Februar 2007 wurde
der X. Gelegenheit zur nochmaligen Stellungnahme zum rechtserheblichen
Sachverhalt eingeräumt. Mit Schreiben vom 20. Februar 2007 reichte die
X. die Antworten auf die Fragen des Bundesverwaltungsgerichts ein. Die
ESTV nahm mit der Eingabe vom 12. März 2007 ihrerseits Stellung zum
Schreiben der X. vom 20. Februar 2007.
G. Auf die weiteren Begründungen in den Eingaben an die SRK und das
Bundesverwaltungsgericht wird - soweit erforderlich - im Rahmen der
Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht
vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsge-
richt Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes
vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist. Eine sol-
che liegt nicht vor und die Vorinstanz ist eine Behörde im Sinne von Art. 33
VGG. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vor-
liegenden Beschwerde zuständig. Es übernimmt die Beurteilung des am 1.
Januar 2007 bei der SRK hängigen Rechtsmittels und wendet das neue
Verfahrensrecht an (Art. 53 Abs. 2 VGG). Die Beschwerdeführerin ist
durch den Einspracheentscheid der ESTV vom 9. September 2004 be-
schwert (Art. 48 VwVG) und hat diesen mit Eingabe vom 13. Oktober 2004
frist- und formgerecht angefochten (Art. 50 ff. VwVG). Sie hat den Kosten-
vorschuss von Fr. 2'500.-- fristgerecht geleistet. Auf die Beschwerde ist so-
4mit einzutreten.
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht kann den angefochtenen Einspracheent-
scheid grundsätzlich in vollem Umfang überprüfen. Die Beschwerdeführe-
rin kann neben der Verletzung von Bundesrecht (Art. 49 lit. a VwVG) und
der unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts (Art. 49 lit. b VwVG) auch die Rüge der Unangemessenheit
erheben (Art. 49 lit. c VwVG; ANDRÉ MOSER, in: MOSER/UEBERSAX, Prozessie-
ren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel und Frankfurt am
Main 1998, Rz. 2.59; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allge-
meines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 1758 ff.).
1.3
1.3.1 Das Grundrecht des Anspruchs auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2
der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18.
April 1999 (BV, SR 101) gilt für alle Rechtsanwendungsorgane im Bund
wie in den Kantonen (ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bun-
desstaatsrecht, Zürich 2001, Rz 836). Dieser verfassungsrechtliche An-
spruch ist auch verfahrensrechtlich in Art. 13 und Art. 18 VwVG konkreti-
siert, indem dort nicht nur das Recht, sondern sogar die Pflicht auf Mitwir-
kung am Beweisverfahren stipuliert wird. Insbesondere gehört dazu auch,
mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden (vgl. MOSER, a.a.O., Rz.
3.51). Die Beschwerdeführerin hat aber nur Anspruch auf Abnahme der
rechtzeitig und formgerecht angebotenen Beweismittel, sofern sie nicht of-
fensichtlich untauglich sind, um über die Tatsache Beweis zu erbringen
(vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1686).
1.3.2 Werden Verfahrensmängel geltend gemacht, muss die Rechtsmittelinstanz
die erhobenen Rügen mit voller Kognition prüfen (BGE 106 Ia 1 E. 3c;
RENÉ A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtspre-
chung, Basel 1990, Nr. 80 B I f., S. 257). Betreffend Anhörung von Zeugen
ist bezüglich des Steuerverfahrens Art. 2 Abs. 1 VwVG zu beachten, wo-
nach u. a. die Vorschriften betreffend die Anhörung von Zeugen (Art. 14 ff.
VwVG) keine Anwendung finden; es gelten hier die spezialgesetzlichen
Vorschriften, nicht die allgemeinen Bestimmungen des VwVG über die
Sachverhaltsermittlung und das rechtliche Gehör (vgl. BGE 103 Ib 195 E.
3b; PETER SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel
1979, S. 51). Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich also kei-
ne Verpflichtung der zum Entscheid berufenen Instanz zur Durchführung
einer mündlichen Anhörung des Steuerpflichtigen oder von Zeugen (BGE
117 II 348 E. 1b/aa, BGE 115 II 133 E. 6a; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit ad-
ministrativ, Neuchâtel 1984, Bd. I, S. 382 und Bd. II, S. 840). Trotzdem ist
aber auch im Steuerverfahren die Anhörung von Zeugen in bestimmten
Fällen geboten, gehen doch die direkt aus der Verfassung fliessenden mi-
nimalen Verfahrensgarantien (insbesondere das rechtliche Gehör gemäss
Art. 29 Abs. 2 BV) den Bestimmungen der Art. 71a Abs. 2 VwVG bzw. Art.
2 Abs. 1 VwVG vor (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 2A.110/2000 vom
26. Januar 2001, E. 3b; Entscheid der SRK vom 30. Juni 1998, Verwal-
tungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 63.23 E. 3a/aa). Eine Befragung
5von Zeugen rechtfertig sich aber nur, wenn sie als geeignet erscheint, Tat-
sachen, die sich aus den vorgelegten Unterlagen ergeben, zu bestätigen,
zu präzisieren oder zu ergänzen (vgl. dazu Entscheide der SRK vom 27.
Juli 2004, VPB 69.7, E. 4b/bb; vom 14. April 2001 [SRK 2000-047], E. 3b,
mit weiteren Hinweisen).
1.3.3 Die Verletzung des verfassungsrechtlichen Anspruchs auf Gewährung des
rechtlichen Gehörs führt grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen
Entscheids, unabhängig davon, ob die fraglichen verfahrensrechtlichen
Mängel einen Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens hatten (BGE 126
V 132 mit weiteren Hinweisen; HÄFELIN/HALLER, a.a.O., Rz. 839; HOTZ,
a.a.O., Rz. 26). Das Bundesverwaltungsgericht kann die bei ihm angefoch-
tenen Entscheide in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht sowie in Bezug
auf deren Angemessenheit frei überprüfen (vgl. oben E. 1.2), so dass sich
der von der Beschwerdeführerin gerügte Verfahrensmangel im bundesver-
waltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren heilen liesse (vgl. BGE 126 V
132; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1709 ff.).
1.3.4 Falls eine antizipierte Beweiswürdigung ergibt, dass die angebotenen Be-
weise unerheblich sind oder sich der Sachverhalt auch sonst genügend er-
mitteln lässt, darf das Bundesverwaltungsgericht auf angebotene Beweis-
mittel - so auch Auskünfte von Zeugen - verzichten (vgl. bezüglich der
SRK Urteil des Bundesgerichts 2A.110/2000 vom 26. Januar 2001, E. 3b
und c; MOSER, a.a.O., Rz. 3.68 ff.). So liegt es beispielsweise im pflichtge-
mässen Ermessen der Beschwerdeinstanz darüber zu befinden, mit wel-
chen Mitteln der Sachverhalt abzuklären ist und insbesondere ob im Ein-
zelfall eine Zeugeneinvernahme neue Tatsachen beweisen könnte. Dies
speziell dann, wenn die Fakten bereits aus den Akten genügend ersichtlich
sind und eine Zeugenbefragung keine von den Akten abweichenden Ent-
scheidungsgrundlagen ergeben würden (zum Ganzen: Entscheid der SRK
vom 30. Juni 1998, a.a.O., E. 3a/bb; Entscheid der SRK vom 6. April 2000,
VPB 64.111 E. 5b; Entscheid der SRK vom 27. Juli 2004, VPB 69.7 E. 4b;
vgl. MOSER, a.a.O., Rz. 3.66 ff.).
2.
2.1 Am 1. Januar 2001 sind das Bundesgesetz vom 2. September 1999 über
die Mehrwertsteuer (MWSTG, SR 641.20) sowie die zugehörige Verord-
nung (MWSTGV, SR 641.201) in Kraft getreten. Der zu beurteilende Sach-
verhalt hat sich indessen in den Jahren 1995 bis 1998 zugetragen. Auf die
vorliegende Beschwerde ist damit noch bisheriges Recht anwendbar (Art.
93 und 94 MWSTG). Die Verordnung über die Mehrwertsteuer vom
22. Juni 1994 (MWSTV, AS 1994 1464) ist eine selbständige, das heisst
direkt auf der Verfassung beruhende Verordnung des Bundesrates. Sie
stützte sich auf Art. 8 Abs. 1 der Übergangsbestimmungen der bis zum 31.
Dezember 1999 in Kraft befindlichen (alten) Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874 (aBV) bzw. auf den
(mittlerweile aufgehobenen) Art. 196 Ziff. 14 Abs. 1 BV und stellte bis zur
Regelung des Mehrwertsteuerrechts durch den ordentlichen Gesetzgeber
gesetzesvertretendes Recht dar.
62.2 Nach Art. 4 MWSTV unterliegen Lieferungen und Dienstleistungen der
Mehrwertsteuer nur, wenn sie gegen Entgelt erbracht werden. Die Entgelt-
lichkeit erfordert einen Leistungsaustausch zwischen dem steuerpflichtigen
Leistungserbringer und dem Empfänger. Das Bundesgericht hat zum Be-
griff des Leistungsaustausches in grundsätzlicher Hinsicht Stellung ge-
nommen (BGE 126 II 249 E. 4a, 443 E. 6a; BGE 126 II 451 f. E. 6; vgl.
auch Urteil des Bundesgerichts vom 25. August 2000, Steuer-Revue [StR]
1/2001 S. 55 ff. E. 6; Urteil des Bundesgerichts 2A.410/2006 vom 18. Ja-
nuar 2007, E. 5.1). Danach findet erst mit dem Austausch von Leistungen
ein steuerbarer Umsatz statt. Die Leistung besteht entweder in einer Liefe-
rung oder einer Dienstleistung, die Gegenleistung des Empfängers im Ent-
gelt an den Leistungserbringer. Zusätzlich ist eine innere wirtschaftliche
Verknüpfung zwischen Leistung und Gegenleistung erforderlich (Entscheid
der SRK vom 27. März 2006 [SRK 2003-177], E. 2a). Die Mehrwertsteuer
ist eine allgemeine Verbrauchsteuer und soll deshalb von Verfassungs we-
gen den Verbrauch möglichst umfassend besteuern (statt vieler: Entscheid
der SRK vom 25. September 1998, VPB 63.75 E. 4c; BGE 124 II 202).
Entsprechend ist das Tatbestandsmerkmal Leistungsaustausch eher weit
zu fassen und auszulegen (DANIEL RIEDO, Vom Wesen der Mehrwertsteuer
als allgemeine Verbrauchsteuer und von den entsprechenden Wirkungen
auf das schweizerische Recht, Bern 1999, S. 115, 233).
2.3 Die Steuer wird vom Entgelt berechnet. Dazu gehört alles, was der
Leistungsempfänger oder ein Dritter für ihn als Gegenleistung für die Lei-
stung aufwendet. Die Gegenleistung umfasst auch den Ersatz aller Kosten,
selbst wenn diese gesondert in Rechnung gestellt werden (Art. 26 Abs. 1
und 2 MWSTV). Nur jene Zuwendungen des Abnehmers gehören nicht
zum steuerbaren Entgelt, die keinen ursächlichen Zusammenhang mit der
steuerbaren Leistung aufweisen und ihren Rechtsgrund in einem selbst-
ständigen, von der Leistung unabhängigen Leistungsaustauschverhältnis
haben. Getreu dem Wesen der Mehrwertsteuer als Verbrauchsteuer ist die
Sicht des Verbrauchers vermehrt ins Zentrum zu rücken (vgl. RIEDO, a.a.O.,
S. 96, 228). So sieht denn das anwendbare Recht vor, zum Entgelt gehöre
alles, was der Verbraucher für die Leistung aufwendet, und nicht etwa,
was der Erbringer dafür erhält (Art. 26 Abs. 2 MWSTV). Begriff und Um-
fang des Entgelts ist folglich aus der Sicht des Abnehmers zu definieren
(ALOIS CAMENZIND/NIKLAUS HONAUER, Handbuch zur Mehrwertsteuer (MWST),
Bern 1995, Rz. 761; DIETER METZGER, Kurzkommentar zum Mehrwertsteuer-
gesetz, Muri/Bern 2000, S. 110 Rz. 3). Berechnungsgrundlage ist letztlich,
was der Verbraucher (Abnehmer) bereit oder verpflichtet ist, für die erhal-
tene Leistung aufzuwenden bzw. um die Leistung zu erhalten (statt vieler:
Entscheide der SRK vom 7. September 2001 [SRK 2001-004], E. 2c; vom
13. Februar 2001 [SRK 2000-067], E. 4b).
2.4 Ist das vom Empfänger bezahlte Entgelt niedriger als das vereinbarte (He-
rabsetzung durch Skonto, Preisnachlass, Verlust, usw.) oder werden ver-
einnahmte Entgelte zurückerstattet (Rückerstattung wegen Rückgängig-
machung der Lieferung, nachträglich gewährte Rabatte, Rückvergütungen,
usw.), so kann hierfür in der Abrechnung über die Periode, in der die Ent-
7geltsminderung verbucht oder die Rückvergütung ausgerichtet wurde, ein
Abzug vom steuerbaren Umsatz vorgenommen werden (Art. 35 Abs. 2
MWSTV). Aus Art. 35 Abs. 2 MWSTV folgt, dass die ESTV nur als Entgelt
berücksichtigen darf, was der Steuerpflichtige tatsächlich erhalten bzw.
was der Empfänger tatsächlich aufgewendet hat; der Steuerpflichtige ist
berechtigt, von seinem Umsatz die Differenz zwischen vereinbartem und
vereinnahmtem Entgelt abzuziehen (Entscheide der SRK vom 1. Dezem-
ber 2004 [SRK 2002-077], E. 3b; vom 31. Mai 2002 [SRK 2001-039], E.
6b; vom 22. November 2004 [SRK 2003-012], E. 4b). Eine Preisminderung
kann schon im Rahmen des Vertragsabschlusses festgelegt worden sein
oder erst nachträglich eintreten (CAMENZIND/HONAUER, a.a.O., Rz. 781; vgl.
MICHAELA MERZ, , Kommentar zum Bundesgesetz über die Mehr-
wertsteuer, Basel 2000, Art. 40 Rz. 9). Bei der Beantwortung der Frage, ob
ein Anwendungsfall von Art. 35 Abs. 2 MWSTV vorliegt, ist stets zu prüfen,
ob sich das ursprüngliche Entgelt tatsächlich ermässigt hat, oder ob die er-
mässigte Zahlung z.B. aufgrund der Verrechnung mit einer Gegenleistung
zustande gekommen ist. Nur Minderungen des Entgelts, die im direkten
Zusammenhang mit der ursprünglichen Leistung stehen, stellen Entgelts-
minderungen im besprochenen Sinne dar. Ein Entgelt aufgrund einer neu-
en Leistung darf nie als Entgeltsminderung einer vorangegangenen Lei-
stung (oder einer Gegenleistung) abgerechnet werden. Entscheidend ist,
dass die Änderung der Bemessungsgrundlage den ursprünglichen
Leistungsaustausch erfasst (Entscheid der SRK vom 3. Juni 2005, VPB
69.127, E. 2b/cc, 3a/bb; MERZ, a.a.O., Art. 40 Rz. 6, 10; JEAN-MARC
RIVIER/ANNIE ROCHAT, La taxe sur la valeur ajoutée, Fribourg 2000, S. 123;).
2.5 Spenden sind freiwillige, geldwerte Unterstützungen an einen Dritten ohne
entsprechende Gegenleistungen. Sie unterliegen nicht der Mehrwertsteuer
nach Art. 4 MWSTV. Für solche Leistungen ist der Vorsteuerabzug verhält-
nismässig zu kürzen (BGE 126 II 458 ff. E. 8; Urteil des Bundesgerichts
2A.650/2005 vom 15. August 2006, E. 3.3; THOMAS J. KAUFMANN, ,
a.a.O. N 4, 15 zu Art. 33 Abs. 6; ALOIS CAMENZIND/NIKLAUS HONAUER/KLAUS A.
VALLENDER, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz [MWSTG], Bern 2003, 2.
Auflage, N 1438, 1447 ff.).
3.
3.1 Im vorliegenden Fall hat die ESTV keine mündliche Anhörung durchge-
führt, sondern die Angelegenheit nach schriftlicher Einholung der Beweis-
mittel entschieden. Sie hat sich ausserdem bei Dritten - der A. und zwei
anderen Unternehmern, die am ...-Neubau der A. mitwirkten - über die
Handhabung und Verbuchung der ausgewiesenen "Spenden" erkundigt.
Die Beschwerdeführerin hatte Gelegenheit, sich dazu ihm Rahmen des
Beschwerdeverfahrens zu äussern. Insbesondere hatte die Beschwerde-
führerin keinen Anspruch, vor der ESTV mündlich auftreten zu können. Sie
hat das Begehren vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht mehr aufrecht-
erhalten. Der Anspruch auf das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin
ist deshalb nicht verletzt worden. Auf die Einvernahme der von der Be-
schwerdeführerin angerufenen Zeugen kann verzichtet werden, da diese
Zeugen ohnehin nur bestätigen könnten, was sich aus den Akten ergibt
8und was diese zum Teil schon schriftlich bestätigt haben. Einem Zeugen,
der Angestellter der Beschwerdeführerin ist, fehlt ausserdem die notwen-
dige Unabhängigkeit, so dass dessen Aussagen durch das Bundesverwal-
tungsgericht ohnehin mit Zurückhaltung zu würdigen wären (MAX GULDENER,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, S. 321, 346). Insgesamt
kann das Bundesverwaltungsgericht ohne weitere Beweisabnahmen auf
der Basis der vorliegenden Beweismittel entscheiden, ohne dass der An-
spruch der Beschwerdeführerin auf das rechtliche Gehör verletzt wäre.
3.2 Es fällt auf, dass kein von der Vorinstanz als Beweis für das Vorliegen ei-
ner echten Spende verwendeter Beleg durch die Beschwerdeführerin her-
gestellt worden ist. Die Beschwerdeführerin hat weder das Protokoll des
Vergabegesprächs vom 18. August 1995 noch den Auftrag vom 21. August
1995 noch schliesslich die Saldo-Quittung vom 20. Februar 1998 unter-
zeichnet. Sie hatte auch keinen Einfluss darauf, ob und wie Herr ... der A.
ihren Preisnachlass in der Liste der Spender vom 2. Februar 1998 ver-
buchte; sie musste von dieser Liste nicht einmal Kenntnis haben. Es kann
aber nicht allein massgeblich sei, wie ein Vertragspartner einen Rechtsvor-
gang für sich verbucht oder beurteilt. Insbesondere ist die Spendenliste
der A. nicht zwingend Teil ihrer Buchhaltung. Somit kann aus der Aufli-
stung der Spenden durch die A. vom 2. Februar 1998 nicht bewiesen wer-
den, die Beschwerdeführerin habe tatsächlich eine solche erbringen wollen
oder erbracht – oder die A. habe tatsächlich eine Spende verbucht. Dem
Protokoll vom 18. August 1995 kann immerhin entnommen werden, dass
sich die Preisbestimmung des gesamten Auftrags mit den Abzügen unter
dem Titel "7. Nachlass" findet und der Betrag von Fr. 550'000.-- auch als
"ausserordentlicher Preisnachlass" bezeichnet, während der Ausdruck der
"Spende" lediglich in Klammern aufgeführt wurde. Auch in der vereinbarten
gesamten Auftragssumme (Ziff. 8 des Protokolls vom 18. August 1995)
wurde die "Spende" abgezogen, was ausdrücklich der Auftragsbestätigung
vom 21. August 1995 entnommen werden kann, wo die gleiche Nettosum-
me aufgenommen worden ist, wie im Protokoll vom 18. August 1995. Der
Spenderliste vom 2. Februar 1998 steht damit die Auftragsvergabe vom
21. August 1995 entgegen, in der die Spende als Preisnachlass berechnet
wurde. Die Beschwerdeführerin ihrerseits hatte nur Anspruch auf das Ent-
gelt von Fr. 9'444'202.20. Damit unterscheidet sich die Abrechnung der
Beschwerdeführerin wesentlich von der Mitteilung eines anderen Unter-
nehmens, die die ESTV einholte. So hat jenes Unternehmen erst im Rah-
men der Schlussabrechnung vom 11. Dezember 1998 eine Spende in Aus-
sicht gestellt, deren Zahlung aber davon abhängig gemacht, dass die Ab-
rechnung vom 28. Februar 1998 noch im Jahr 1998 beglichen werde. Die
Spende war damit offensichtlich nicht im Rahmen der Vergabe besprochen
und vereinbart worden. Ein anderes Unternehmen bestätigte zunächst eine
Nettosumme nach Berechnung einer „Schenkung für ...“, rechnete aber
schliesslich diese Schenkung nicht als Erlösminderung ab. Es mag dahin-
gestellt bleiben, ob es sich in jenen Fällen um eine Erlösminderung oder
um eine Schenkung gehandelt hat. Jedenfalls lässt sich aus den Erklä-
rungen dieser Dritten ein Schluss auf die mehrwersteuerrechtliche Be-
9handlung im Fall der Beschwerdeführerin nicht ziehen.
3.3
3.3.1 Wäre mit der ESTV davon auszugehen, die Beschwerdeführerin habe tat-
sächlich eine Spende im Umfang von Fr. 550'000.-- geleistet, dann wäre
mehrwertsteuerlich von Vornherein unzulässig, diesen Betrag mit dem Ent-
gelt für ihre Bauleistungen zu verrechnen. Denn mit der Leistung einer
Spende würde die Beschwerdeführerin weder den objektiven Steuertatbe-
stand der Entgeltlichkeit erfüllen noch könnte die Spende Bestandteil der
Bemessungsgrundlage für die Bauarbeiten bilden. Hat die Beschwerdefüh-
rerin mit der Leistung von Fr. 550'000.-- keine mehrwertsteuerliche Lei-
stung erbracht, gäbe es entgegen der Auffassung der ESTV im Zusam-
menhang mit dieser Geldleistung somit auch kein Entgelt zu verrechnen.
Aus mehrwertsteuerlicher Sicht ist unter diesen Umständen eine "Verrech-
nung der Spende mit der Forderung aus Bauarbeiten" gar nicht möglich;
genau dies wirft die ESTV der Beschwerdeführerin aber vor. Die Spende
könnte - immer noch unter der Annahme, die Beschwerdeführerin habe
eine solche geleistet - höchstens zu einer verhältnismässigen Kürzung der
Vorsteuerabzugsberechtigung bei der "Spendenempfängerin", der A., füh-
ren. Diese letzte Frage bildet aber nicht Streitgegenstand des vorlie-
genden Verfahrens.
3.3.2 Fragen kann sich vorliegend nur noch, ob das tatsächliche Entgelt im Sinn
von Art. 26 Abs. 2 MWSTV von Fr. 9'444'202.20, das die A. für die Baulei-
stungen aufgewendet hat, für die mehrwertsteuerliche Bemessungsgrund-
lage um Fr. 550'000.-- zu erhöhen ist. Dies ist zu verneinen. Aus E. 3.2
hiervor und aus den Akten geht nämlich hervor, dass aus der massgeb-
lichen Sicht der A. als Leistungsempfängerin (E. 2.3 hiervor) die fraglichen
Bauleistungen mit Fr. 9'444'202.20 abzugelten waren, also exklusive den
Betrag von Fr. 550'000.--. Dass der Preisnachlass im Vergabeprotokoll
oder anderswo als "Spende" bezeichnet worden ist, spielt unter all diesen
Umständen keine Rolle. Es war mithin bei der Auftragsvergabe vom 21.
August 1995 beiden Parteien klar, dass die gesamte Auftragssumme inklu-
sive Mehrwertsteuer und nach Abzug der Spende bzw. der Berücksichti-
gung des a.o. Preisnachlasses Fr. 9'444'202.20 netto betrug und die A. nur
diesen Betrag als Gegenleistung bereitstellen und finanzieren musste. Of-
fensichtlich haben die Parteien im Rahmen der Vergabegespräche das
Entgelt gemäss Art. 26 Abs. 1 und 2 MWSTV für die durch die Beschwer-
deführerin erbrachten Arbeiten vereinbart und dieses auf netto inklusive
Mehrwertsteuern bei Fr. 9'444'202.20 fixiert. Der ausserordentliche Preis-
nachlass (Spende) war im Zuschlagspreis enthalten und musste von allem
Anfang an in die Preiskalkulation der Beschwerdeführerin einfliessen. Der
Preisnachlass (auch "Spende" bezeichnet) stand in einem direkten wirt-
schaftlichen Zusammenhang mit der ursprünglichen Leistung und betraf
den ursprünglichen Leistungsaustausch (vgl. oben E. 2.2). Es stand auch
nicht eine neue, vom vorliegend fraglichen ursprünglichen Leistungsaus-
tausch unabhängige, Leistung zur Diskussion, die nicht als Entgeltsminde-
rung im hier strittigen Leistungsaustauschverhältnis berücksichtigt werden
dürfte (vgl. oben E. 2.4). Der Preisnachlass von Fr. 550'000.-- - obwohl
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auch als Spende bezeichnet – war derart eng mit dem gesamten Auftrag
verknüpft und in die Bestimmung des Nettopreises einbezogen, dass es
sich dabei ebenfalls nicht um eine freiwillige, geldwerte Unterstützung an
einen Dritten ohne entsprechende Gegenleistung handeln konnte (vgl.
oben E. 2.5). Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen.
3.3.3 Da die Parteien das gesamte Entgelt von Fr. 9'444'202.20 für die Leistung
der Beschwerdeführerin schon bei der Auftragserteilung vereinbart hatten
und das vereinnahmte Entgelt der Beschwerdeführerin dem vereinbarten
entsprach, kann im Übrigen Art. 35 Abs. 2 MWSTV keine Anwendung
mehr finden (vgl. oben E. 2.4). Schliesslich gibt es in den Akten auch keine
Beweise oder Indizien dafür, dass die Beschwerdeführerin als der A. nahe-
stehende Person im Sinn des Art. 26 Abs. 2 MWSTV betrachtet werden
könnte, sodass der gewährte Preisnachlass/die "Spende" aufgerechnet
werden müsste und mit dem dadurch errechneten Entgelt ein Wert ent-
stünde, der unter unabhängigen Dritten vereinbart würde (zur nahestehen-
den Person vgl. CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, a.a.O., Rz. 1216 ff.).
4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin keine Ko-
sten zu übernehmen; der Kostenvorschuss ist ihr nach Rechtskraft des Ur-
teils zu erstatten. Die ESTV hat der Beschwerdeführerin nach Art. 7 Abs. 1
des Reglements über Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesver-
waltungsgericht vom 11. Dezember 2006 (VGKE, SR 173.320.2) eine Par-
teientschädigung auszurichten, die in Anwendung des Art. 14 Abs. 2
VGKE auf Fr. 3'750.-- (inkl. Auslagen und MWST) festgesetzt wird.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde vom 13. Oktober 2004 wird gutgeheissen, und der
Einspracheentscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung ESTV vom 9.
September 2004 wird aufgehoben.
2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der von der
Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss von Fr. 2'500.-- wird nach
Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils erstattet.
3. Die Eidgenössische Steuerverwaltung ESTV hat der Beschwerdeführerin
eine Parteikostenentschädigung von Fr. 3'750.- (inkl. Auslagen und
MWST) zu entrichten.
4. Dieses Urteil wird eröffnet:
- der Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- der Vorinstanz (Ref-Nr. ESTV ...) (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
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Markus Metz Sonja Bossart
Rechtsmittelbelehrung
Urteile des Bundesverwaltungsgerichts können innert 30 Tagen seit Eröffnung
beim Schweizerischen Bundesgericht in Lausanne angefochten werden. Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Sie
muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder
zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen
diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden (vgl. Art. 42,
48, 54, 83 Bst. l und m sowie 100 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über
das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110]).
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