Abtei lung I
A-1392/2006
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 9 . O k t o b e r 2 0 0 7
Richter Daniel Riedo (Vorsitz),
Richterin Salome Zimmermann,
Richter Thomas Stadelmann (Kammerpräsident),
Gerichtsschreiberin Jeannine Müller.
X._______ AG,
vertreten durch Y._______,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössische Steuerverwaltung,
Hauptabteilung Mehrwertsteuer,
Vorinstanz.
Mehrwertsteuer (1. Quartal 1995 bis 4. Quartal 1999).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-1392/2006
Sachverhalt:
A.
Mit Fragebogen vom 9. Mai 1994 meldete die X._______ AG (auch
Steuerpflichtige genannt) bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung
(ESTV) ihre Tätigkeit als Betreiberin einer Hallenbad-, Fitness- und
Vergnügungsanlage an. Die ESTV trug die Gesellschaft mit Wirkung
ab 1. Januar 1995 ins Register für Mehrwertsteuerpflichtige ein. Der
Antrag um Abrechnung nach vereinnahmten Entgelten wurde am
10. Oktober 1994 bewilligt.
B.
In der Zeit vom 24. Mai bis 19. Juli 2000 führte die ESTV bei der Steu-
erpflichtigen über die Steuerperioden 1. Quartal 1995 bis 4. Quar-
tal 1999 eine Kontrolle durch. Gestützt auf deren Ergebnis erhob sie
u. a. für die Perioden 4. Quartal 1997 bis 4. Quartal 1999 mit Ergän-
zungsabrechnung (EA) Nr. 279'408 vom 19. Juli 2000 eine Steuer-
nachforderung im Betrag von gerundet Fr. 122'689.-- zuzüglich Ver-
zugszins. Die Nachforderung resultierte aus dem Vorhalt, bei den im
Rahmen der so genannten "...-Parties" vereinnahmten und an die auf
dem Gebiet der sexuellen Dienstleistungen tätigen weiblichen Gäste
weitergegebenen Umsatzanteilen (Fr. 300.-- pro männlichen Gast)
handle es sich um durch die Steuerpflichtige zu versteuerndes Entgelt.
Aufgrund der gewählten Veranstaltungsform seien die Vorausset-
zungen für eine direkte Stellvertretung nicht erfüllt. Mangels Buchfüh-
rung über die weitergegebenen Umsatzanteile diene als Bezugsgrösse
der "Aufpreis ...-Party", d. h. der von den männlichen Gästen zu ent-
richtende Zuschlag für die Teilnahme an den erwähnten Partys. Die
Anzahl "Aufpreise" entspreche der Anzahl der an die weiblichen Gäste
weitergegebenen Umsatzanteile. Mit Eingabe vom 16. August 2000
bestritt die Steuerpflichtige die Nachforderung und ersuchte um Zu-
stellung eines anfechtbaren Entscheids.
C.
Die ESTV entschied am 13. September 2001, sie habe von der Steuer-
pflichtigen für die Perioden 1. Januar 1995 bis 31. Dezember 1999
(konkret für die Perioden 4. Quartal 1997 bis 4. Quartal 1999) zu
Recht Fr. 122'689.-- zuzüglich Verzugszins nachgefordert. Mit Eingabe
vom 15. Oktober 2001 liess die Steuerpflichtige Einsprache erheben
und sinngemäss die Aufhebung des Entscheids beantragen. Zur Be-
gründung trug sie im Wesentlichen vor, sie übernehme bei den bestrit-
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tenen Umsätzen lediglich das Inkasso für diverse selbständig erwerbs-
tätige Damen, welche anlässlich der "...-Parties" gegenüber einzelnen
Herren verschiedenste sexuelle Dienstleistungen erbringen würden.
Diese Parties würden im Auftrag der Damen von ihr durchgeführt. Die
verschiedenen Herren würden vor dem Zutritt darüber informiert, dass
vom gesamten Eintrittspreis von Fr. 570.-- (bzw. Fr. 550.--) ein Betrag
von Fr. 300.-- für die erotischen Dienstleistungen der diversen Damen
("Auftraggeberinnen") bezahlt werde und sie, die Steuerpflichtige,
lediglich das Inkasso hierfür vornehme, währenddem die restlichen
Fr. 270.-- (bzw. Fr. 250.--) für die Organisation, das Zurverfügung-
stellen der Infrastruktur etc. bezahlt würden. Diese Inkasso-Dienst-
leistung werde u. a. mit einem Eintrittsgeld der "Auftraggeberinnen"
abgegolten. Ein Anwendungsfall einer Stellvertretung, ob eine direkte
oder indirekte, sei demgegenüber gar nicht gegeben.
D.
Mit Einspracheentscheid vom 28. Oktober 2004 wies die ESTV die
Einsprache, soweit sie darauf eintrat, ab und bestätigte die Steuer-
schuld in Höhe von Fr. 122'689.--. Zur Begründung hielt sie im
Wesentlichen dafür, der Aussendienstmitarbeiter habe anlässlich der
Kontrolle zu Recht das Vorhandensein einer direkten Stellvertretung
verneint und das Vorliegen einer indirekten Stellvertretung bejaht.
Weder könnten ein Vermittlungsvertrag für jede einzelne erbrachte
Dienstleistung noch Unterlagen vorgelegt werden, aus welchen hervor-
gehe, dass die Dienstleistungen ausdrücklich im Namen und für Rech-
nung der Vertretenen erbracht worden seien. Ebenso wenig liege eine
schriftliche Abrechnung über das Entgelt vor, welche auch den Namen
und die Adresse der Dritten bekanntgebe. Zudem trete die Steuer-
pflichtige gegen aussen im eigenen Namen auf. Da infolge Nichter-
füllung der Voraussetzungen für die direkte Stellvertretung die von den
Damen erzielten Umsätze nicht nur diesen, sondern eben auch der
Steuerpflichtigen zuzurechnen seien, stelle sich die Frage nach der
geltend gemachten reinen Inkassotätigkeit gar nicht mehr.
E.
Am 29. November 2004 lässt die X._______ AG (Beschwerdeführerin)
gegen diesen Einspracheentscheid bei der Eidgenössischen Steuerre-
kurskommission (SRK) Beschwerde einreichen und beantragen, die
Nachbelastung von Fr. 122'689.-- aufzuheben, dies unter den gesetzli-
chen Kosten- und Entschädigungsfolgen. Sie hält wiederum dafür,
dass sie u. a. das Inkasso und die Vermittlung von Kunden für die "Auf-
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traggeberinnen" durchführe, aber keine Dienstleistung in Vertretung
von diesen gegenüber den Kunden erbringe. Somit handle es sich
nicht um eine Stellvertretung. Sollte man dennoch zum Schluss
gelangen, dass es sich beim Einkassieren der Entschädigung für die
von den "Auftraggeberinnen" zu erbringenden sexuellen Dienstleis-
tungen um eine Stellvertretung handle, was aber bestritten werde,
werde deutlich, dass sie mangels identischer Leistung nicht als indi-
rekte Stellvertreterin der "Auftraggeberinnen" tätig sein könne.
Mit Vernehmlassung vom 24. Januar 2005 schliesst die Verwaltung auf
Abweisung der Beschwerde.
F.
Am 6. Februar 2007 teilt das Bundesverwaltungsgericht den Verfah-
rensbeteiligten mit, es habe das vorliegende Verfahren zuständigkeits-
halber übernommen.
Mit Instruktionsmassname vom 24. April 2007 räumt das Bundesver-
waltungsgericht der ESTV Frist bis zum 16. Mai 2007 ein, um sich zum
Ausgang des vorliegenden Verfahrens im Lichte des neuen Art. 45a
der Verordnung vom 29. März 2000 zum Bundesgesetz über die Mehr-
wertsteuer (MWSTGV, SR 641.201) zu äussern. Mit Stellungnahme
vom 15. Mai 2007 hält die Verwaltung dafür, dass Art. 45a MWSTGV
vorliegend nicht zur Angwendung gelange. Demgegenüber macht die
Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe vom 13. Juni 2007 geltend, ins-
besondere unter Beachtung des neuen Art. 45a MWSTGV sei die Be-
schwerde gutzuheissen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Bis zum 31. Dezember 2006 konnten Einspracheentscheide der
ESTV auf dem Gebiet der Mehrwertsteuer nach Art. 44 ff. des Bun-
desgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
(VwVG, SR 172.021) innert 30 Tagen nach Eröffnung mit Beschwerde
bei der SRK angefochten werden (aArt. 65 des Bundesgesetzes vom
2. September 1999 über die Mehrwertsteuer [MWSTG, SR 641.201],
in der Fassung vom 1. Januar 2001 [AS 2000 1300]; aufgehoben per
31. Dezember 2006). Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt,
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sofern es zuständig ist, die am 1. Januar 2007 bei der SRK hängigen
Rechtsmittel. Die Beurteilung erfolgt nach neuem Verfahrensrecht
(Art. 53 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesver-
waltungsgericht [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 172.32]). Das
Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts ande-
res bestimmt (Art. 37 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Be-
handlung der Beschwerde sachlich wie funktionell zuständig (Art. 31,
32 und 33 Bst. d VGG).
1.2 Der zu beurteilende Sachverhalt verwirklichte sich in den Jahren
1995 bzw. 1997 bis 1999. Die Bestimmungen der Verordnung vom
22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer (MWSTV von 1994, AS 1994
1464) bleiben im vorliegenden Fall anwendbar (Art. 93 und 94
MWSTG).
1.3 Nach dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen ist
das Bundesverwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz an die recht-
liche Begründung der Begehren nicht gebunden; es kann eine Be-
schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gut-
heissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Be-
gründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (Art. 62
Abs. 4 VwVG; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1342/2006 vom
3. Mai 2007 E. 1.3; ANDRÉ MOSER, in ANDRÉ MOSER/PETER UEBERSAX,
Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel und
Frankfurt a.M. 1998, S. 17 f. Rz. 1.8 f.).
2.
Die Beschwerdeführerin beantragt in prozessualer Hinsicht die Durch-
führung eines Augenscheins in ihrem Geschäftslokal und die Einver-
nahme von A._______, Kassenobmann, sowie von B._______, Verant-
wortlicher für die Administration.
Gemäss Art. 2 Abs. 1 VwVG finden die Vorschriften betreffend Augen-
schein und die Anhörung von Zeugen im Steuerverfahren keine An-
wendung; es gelten die spezialgesetzlichen Vorschirften, nicht die all-
gemeinen Bestimmungen des VwVG über die Sachverhaltsermittlung
und das rechtliche Gehör (vgl. BGE 103 Ib 192 E. 3b; PETER SALADIN,
Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel 1979, S. 51). Aus
dem Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich folglich keine Ver-
pflichtung der zum Entscheid berufenen Instanz zur Durchführung
eines Augenscheins oder einer mündlichen Anhörung des Steuer-
pflichtigen oder von Zeugen (BGE 117 II 346 E. 1b/aa, BGE 115 II 129
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E. 6a; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administrativ, Neuchâtel 1984, Bd. I,
S. 382 und Bd. II, S. 840). Trotzdem ist aber auch im Steuerverfahren
der Augenschein oder die Anhörung von Zeugen in bestimmten Fällen
geboten, gehen doch die direkt aus der Verfassung fliessenden mini-
malen Verfahrensgarantien (insbesondere das rechtliche Gehör ge-
mäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) den Bestimmun-
gen von Art. 2 Abs. 1 VwVG vor (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts
2A.110/2000 vom 26. Januar 2001, E. 3b; Entscheid der SRK vom
30. Juni 1998, veröffentlicht in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
[VPB] 63.23 E. 3a/aa). Eine solche Beweismassnahme rechtfertigt sich
aber nur, wenn sie als geeignet erscheint, Tatsachen, die sich aus den
vorgelegten Unterlagen ergeben, zu bestätigen, zu präzisieren oder zu
ergänzen (vgl. dazu Entscheide der SRK vom 27. Juli 2004, ver-
öffentlicht in VPB 69.7, E. 4b/bb; vom 14. April 2001 [SRK 2000-047],
E. 3b, mit weiteren Hinweisen). Falls eine antizipierte Beweiswürdigung
ergibt, dass die angebotenen Beweise unerheblich sind oder sich der
Sachverhalt auch sonst genügend ermitteln lässt, darf das Bundesver-
waltungsgericht auf angebotene Beweismittel so auch Augenscheine
oder Auskünfte von Parteien, Zeugen und Dritten verzichten (vgl. be-
züglich der SRK Urteil des Bundesgerichts 2A.110/2000 vom 26. Ja-
nuar 2001 E. 3b und c; MOSER, a.a.O., S. 122 ff. Rz. 3.68 ff.).
Ein Augenschein im Geschäftslokal der Beschwerdeführerin kann
einzig Aufschluss über die im Zeitpunkt der Durchführung gegebenen
Verhältnisse geben, jedoch unter keinen Umständen über diejenigen
Verhältnisse, wie sie im vorliegend massgeblichen Zeitraum vorgele-
gen haben. Ein solcher erweist sich somit von vornherein als unbehelf-
lich. Auch auf die Einvernahme der von der Beschwerdeführerin ange-
rufenen Zeugen kann verzichtet werden, da die Fakten bereits aus den
Akten genügend ersichtlich sind und nicht erkennbar ist, inwiefern eine
Befragung der genannten Personen eine von den Akten abweichende
Entscheidungsgrundlage ergeben würde (zum Ganzen: Entscheide der
SRK vom 27. Juli 2004, veröffentlicht in VPB 69.7 E. 4b, vom 6. April
2000, veröffentlicht in VPB 64.111 E. 5b, vom 30. Juni 1998, a.a.O.,
E. 3a/bb; vgl. MOSER, a.a.O., Rz. 3.66 ff.). Einem Zeugen, der Angestell-
ter der Beschwerdeführerin ist, fehlt ausserdem die notwendige Unab-
hängigkeit, so dass dessen Aussagen durch das Bundesverwaltungs-
gericht ohnehin mit Zurückhaltung zu würdigen wären (MAX GULDENER,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, S. 321, 346).
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3.
3.1 Der Mehrwertsteuer unterliegen u.a. die im Inland gegen Entgelt
erbrachten Lieferungen von Gegenständen und Dienstleistungen
(Art. 4 Bst. a und b MWSTV). Als Dienstleistung gilt jede Leistung, die
keine Lieferung eines Gegenstandes ist (Art. 6 Abs. 1 MWSTV).
3.2 Steuerpflichtig ist, wer eine mit der Erzielung von Einnahmen
verbundene gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt,
auch wenn die Gewinnabsicht fehlt, sofern seine Leistungen im Inland
jährlich gesamthaft Fr. 75'000.-- übersteigen (Art. 17 Abs. 1 MWSTV).
Steuerpflichtig sind insbesondere natürliche Personen, Personenge-
sellschaften, juristische Personen des privaten und öffentlichen
Rechts, unselbständige öffentliche Anstalten sowie Personengesamt-
heiten ohne Rechtsfähigkeit, die unter gemeinsamer Firma Umsätze
tätigen (Art. 17 Abs. 2 MWSTV). Unter diesen Voraussetzungen
werden auch einfache Gesellschaften subjektiv steuerpflichtig, wenn
die Gesellschafter unter gemeinsamer Firma gegen aussen auftreten
(statt vieler: Entscheid der SRK vom 14. Juli 2005, veröffentlicht in
VPB 70.6 E. 3b/bb, mit zahlreichen Hinweisen; DIETER METZGER, Kurz-
kommentar zum MWSTG, Bern 2000, ad Art. 21 Rz. 4).
Wichtige Kriterien für die erforderliche Selbständigkeit sind bei-
spielsweise, dass die steuerbare Tätigkeit im eigenen Namen, auf
eigenes wirtschaftliches und unternehmerisches Risiko, in betriebs-
wirtschaftlicher oder arbeitsorganisatorischer Unabhängigkeit von ei-
nem Arbeitgeber erbracht wird (statt vieler: Urteile des Bundesgerichts
2A.472006 vom 6. Juli 2006 E. 3, vom 27. Oktober 2000, veröffentlicht
in Revue de Droit Administratif et de Droit Fiscal [RDAF] 2001 II 56
und in Archiv für Schweizerisches Abgaberecht [ASA] 71 S. 653 f.;
Entscheide der SRK vom 21. Februar 2000, veröffentlicht in VPB
64.113 E. 3a, vom 23. März 1999, veröffentlicht in VPB 63.91 E. 3b,
vom 21. Januar 1997, veröffentlicht in VPB 64.46 E. 2a). Ob der Leis-
tungserbringer selbständig im mehrwertsteuerlichen Sinn handelt, ist
aber aufgrund der Gesamtheit der wirtschaftlichen Verhältnisse zu be-
urteilen. Angesichts des Wesens der Mehrwertsteuer als allgemeine
Verbrauchsteuer ist der Selbständigkeitsbegriff eher weit auszulegen
(Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1580/2006 vom 16. Mai 2007
E. 2.2; vgl. DANIEL RIEDO, Vom Wesen der Mehrwertsteuer als allgemei-
ne Verbrauchsteuer und von den entsprechenden Wirkungen auf das
schweizerische Recht, Bern 1999, S. 115, 175).
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Die Frage, ob ein Unternehmer im eigenen Namen auftritt oder nicht,
ist aber nicht nur für den Tatbestand der Selbständigkeit massgeblich,
sondern nach konstanter Rechtsprechung auch dafür, ob der Unter-
nehmer überhaupt als mehrwertsteuerlicher Leistungserbringer oder
-empfänger zu gelten hat. Denn das Handeln wird grundsätzlich dem-
jenigen mehrwertsteuerlich zugerechnet, der nach aussen, gegenüber
Dritten im eigenen Namen auftritt (Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts A-1341/2006 vom 7. März 2007 E. 2.3.1; Entscheide der SRK
vom 4. Dezember 2003, veröffentlicht in VPB 68.71 E. 2b, vom 15. No-
vember 2002, veröffentlicht in VPB 67.50 E. 2b, vom 21. Januar 1997,
veröffentlicht in VPB 64.46 E. 3a und b).
In wessen Namen aufgetreten wird, ist ferner von zentraler Bedeutung
beim mehrwertsteuerlichen Stellvertretungstatbestand von Art. 10
MWSTV. Denn als blosser Vermittler einer Leistung gilt nur, wer diese
ausdrücklich im Namen und für Rechnung des Vertretenen tätigt, so
dass das Umsatzgeschäft direkt zwischen dem Vertretenen und dem
Dritten zustande kommt (Abs. 1). Handelt bei einer Leistung der Vertre-
ter zwar für fremde Rechnung, tritt er aber nicht ausdrücklich im Na-
men des Vertretenen auf, so liegt sowohl zwischen dem Vertretenen
und dem Vertreter als auch zwischen dem Vertreter und dem Dritten
eine mehrwertsteuerliche Leistung vor (Abs. 2).
3.3 Nach dem Grundsatz der Einheit der Unternehmung bezieht sich
die Steuerpflicht auf sämtliche Umsätze und Betriebszweige des Un-
ternehmens, gleichgültig, ob die Betriebe eigene Firmennamen tragen,
für sich allein Buch führen, einander Rechnung stellen etc. (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-1428/2006 vom 29. August 2007 E. 2.5;
Entscheide der SRK vom 5. September 2005, veröffentlicht in VPB
70.8 E. 2c, vom 31. März 2004, veröffentlicht in VPB 68.126 E. 3c, vom
4. Dezember 2003, a.a.O., E. 2c, vom 23. April 2003, veröffentlicht in
VPB 67.123 E. 3b, vom 15. November 2002, a.a.O., E. 2c; JEAN-MARC
RIVIER/ANNIE ROCHAT PAUCHARD, La taxe sur la valeur ajoutée, Fribourg
2000, S. 108; für das Warenumsatzsteuerrecht vgl. Urteile des Bun-
desgerichts vom 5. Juni 1992, veröffentlicht in ASA 62 S. 694 E. 3a,
vom 29 April 1992, veröffentlicht in ASA 62 S. 700 E. 3b; DIETER
METZGER, Handbuch der Warenumsatzsteuer, Bern 1983, Rz. 162, 213,
714).
3.4 Die Steuer wird vom Entgelt berechnet. Dazu gehört alles, was der
Leistungsempfänger oder ein Dritter für ihn als Gegenleistung für die
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Leistung aufwendet. Die Gegenleistung umfasst auch den Ersatz aller
Kosten, selbst wenn diese gesondert in Rechnung gestellt werden
(Art. 26 Abs. 1 und 2 MWSTV).
3.5 Die mehrwertsteuerliche Qualifikation von Vorgängen hat nicht in
erster Linie aus einer zivil-, sprich vertragsrechtlichen Sicht, sondern
nach wirtschaftlichen, tatsächlichen Kriterien zu erfolgen (Urteil des
Bundesgerichts 2A.304/2003 vom 14. November 2003 E. 3.6.1, mit
Hinweisen; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1434/2006 vom
14. Mai 2007 E. 2.3; Entscheide der SRK vom 5. Juli 2005, veröf-
fentlicht in VPB 70.7 E. 2a, vom 18. November 2002, veröffentlicht in
VPB 67.49 E. 3c/aa; ausführlich: RIEDO, a.a.O., S. 112).
4.
Im vorliegenden Fall betreibt die Beschwerdeführerin für die fragliche
Zeit einen Erlebnisclub mit einer Hallenbad-, Fitness- und Vergnü-
gungsanlage. Dreimal wöchentlich finden die so genannten "...-
Parties" statt, welche im oberen Stockwerk des Erlebnisclubs abgehal-
ten werden, örtlich getrennt von den übrigen Einrichtungen. Männliche
Kunden ohne weibliche Begleitung, welche an der Party teilnehmen,
haben vor dem Zutritt einen Betrag von (damals) insgesamt Fr. 550.--
zu bezahlen. Davon erhält die Beschwerdeführerin für das Zurverfü-
gungstellen der Infrastruktur (Einrichtungen, Parkplätze, Bademäntel,
Tücher) und die Abgabe von alkoholfreien Getränken sowie eines
Nachtessens Fr. 250.-- (Fr. 100.-- Eintritt + Fr. 150.-- Zuschlag). Mit
den restlichen Fr. 300.--, welche im Gegensatz zum Eintrittspreis bar
zu bezahlen sind, werden die sexuellen Dienstleistungen der diversen
Damen bezahlt, welche während der gesamten Öffnungszeit von 11½
bis 12 Stunden konsumiert werden können. Die konkrete Aufteilung
der Fr. 300.-- erfolgt dabei nach einem Punktesystem: mit dem Eintritt
erwirbt der Kunde drei Stimmrechte im Wert von je Fr. 100.--, welche
am Ende der Party auf die anwesenden Damen, nach Massgabe der
infolge der erbrachten Dienstleistungen erhaltenen Stimmen, verteilt
werden.
Umstritten ist in casu die mehrwertsteuerliche Behandlung der
Fr. 300.--. Währenddem die Beschwerdeführerin der Auffassung ist, sie
nehme diesbezüglich einzig das Inkasso für die jeweiligen Frauen vor
mit der Folge, dass der Betrag mehrwertsteuerlich nicht ihr zuzurech-
nen sei, hat die Vorinstanz diese Konstellation als indirekte Stellvertre-
tung qualifiziert. Aus diesem Grund habe die Beschwerdeführerin
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sämtliche durch sie anlässlich der Parties vereinnahmten Entgelte zu
versteuern. Abgesehen von dieser unterschiedlichen Sichtweise gehen
somit beide Parteien grundsätzlich von der mehrwertsteuerlichen Selb-
ständigkeit der Sexarbeiterinnen aus (sofern sie denn die massgebli-
chen Umsatzlimiten überschreiten). Daher ist vorab zu beurteilen, wie
es sich damit genau verhält.
4.1 Zunächst räumt die Beschwerdeführerin ein, für die "...-Parties"
bzw. die Damen in geeigneter Form Werbung zu machen. Ein bei den
Akten liegendes Zeitungsinserat sowie eine Werbebroschüre verdeut-
lichen, dass die Beschwerdeführerin jeweils im eigenen Namen (des
Erlebnisclubs) die "...-Parties" ankündigt bzw. anpreist. Im allgemeinen
Zeitungsinserat betreffend den Club ist ein schlichter Vermerk "Heute
zusätzlich ...-Party, 14.00 01.30 Uhr" angebracht. In der Werbebro-
schüre der Beschwerdeführerin werden die verschiedenen Möglichkei-
ten aufgezeigt, wie der Erlebnisclub genutzt werden kann. Als beson-
dere Veranstaltung wird u. a. die "...-Party" genannt. Diesbezüglich
wird ausgeführt: "Sex und erotische Unterhaltung ohne zeitliche Limite
nach dem Motto 'so oft man kann' warten auf den Geniesser des
Besonderen immer montags und mittwochs von 14.00 bis 01.30 Uhr
und freitags von 15.00 bis 03.00 Uhr ... Pauschal Fr. 570.-- (bzw. in der
massgeblichen Zeit Fr. 550.--) für knisterndes, erotisches Vergnügen
während rund 11 Stunden ...". Für eine allfällige Kontaktaufnahme wird
ausschliesslich auf die Adresse der Beschwerdeführerin, ihre Telefon-
nummer, ihre Homepage sowie ihre Email-Adresse verwiesen. Die
Beschwerdeführerin behauptet nicht, dass für die Parties in ihren
Räumlichkeiten bzw. die konkreten Dienstleistungen Werbung an
anderer Stelle auch im Namen der eigentlichen Leistungserbrin-
gerinnen, d. h. aller dort arbeitenden und auch verfügbaren Damen je
einzeln mit Preisangabe und Möglichkeit der direkten Kontaktnahme
etc., erfolgen würde und erbringt jedenfalls keinen entsprechenden
Nachweis. Auch wenn nicht ersichtlich ist, aus welchem Jahr die
beiden Aktenstücke stammen (vgl. insbesondere der Preisunterschied
von Fr. 550.-- zu Fr. 570.--), so ist nicht einzusehen, weshalb nicht
darauf abgestellt werden dürfte, hat die Beschwerdeführerin diese
doch selber zur Bekräftigung ihres Standpunkts eingereicht. Jedenfalls
macht sie nicht geltend, die Zeitungsinserate und die Werbebroschüre
seien im massgeblichen Zeitraum anders gestaltet gewesen. Es liegen
überdies ganz generell keine Hinweise bzw. Belege (namentlich auf
Damen ausgestellte Rechnungen, Geschäftspapiere mit eigenem
Briefkopf, eigene Prospekte usw.) dafür vor, dass die Frauen nach
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aussen als selbständige Unternehmerinnen, unter eigener Firma, in
Erscheinung treten. Folglich fehlt es für die Annahme der mehrwert-
steuerlichen Selbständigkeit der Sexarbeiterinnen mit Bezug auf die
durch die Beschwerdeführerin angepriesenen Parties bzw. die dort
möglichen Leistungen zunächst am rechtsgenügenden Auftritt der
einzelnen Damen nach aussen im eigenen Namen (vgl. noch nicht
rechtskräftige Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-1382/2006
und A-1383/2006 vom 19. Juli 2006 E. 3.1; Entscheid der SRK vom
15. November 2002, a.a.O., E. 3; E. 3.2 hievor).
4.2 Ferner kann auch nicht gesagt werden, die Sexarbeiterinnen han-
delten in völliger betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer
Unabhängigkeit von der Beschwerdeführerin: Zunächst legt die Be-
schwerdeführerin den Preis für die Teilnahme an der "...-Party" bzw.
den Anteil für die sexuellen Dienstleistungen der Damen einseitig fest.
Dies gilt in gleicher Weise für das Stimmrechtsystem, welches mass-
geblich ist für die Aufteilung der Fr. 300.-- im Anschluss an die Party.
Mit diesem Pauschalbetrag sind sämtliche sexuellen Dienstleistungen
während der Party abgedeckt; die Frauen können demnach die genau-
en Preise für die jeweils konkret erbrachten Leistungen in keiner Weise
mitbestimmen. Ihre Entlöhnung hängt einzig von den erhaltenen
Stimmen ab. Demnach kann es durchaus vorkommen, dass sie nicht
für jede erbrachte Dienstleistung entschädigt werden. Jedenfalls wird
die betriebswirtschaftliche Unabhängigkeit der Frauen durch die Preis-
vorgabe der Beschwerdeführerin beeinträchtigt. Nicht nur das spricht
gegen eine mehrwertsteuerliche Selbständigkeit der Damen, sondern
auch der Umstand, dass sie in einer gewissen arbeitsorganisato-
rischen Abhängigkeit zur Beschwerdeführerin stehen. Denn es sind je-
weils mehrere Frauen, welche die Infrastruktur und weiteren Betriebs-
mittel im oberen Stockwerk gleichzeitig oder nacheinander für ihre
Sexangebote nutzen. Umfang und Zeitpunkt der Leistungserbringung
der einzelnen Dame während der Parties sind folglich direkt von der
Belegungsdichte der beschwerdeführerischen Betriebsmittel abhängig.
Zudem ist die Dauer der Parties von der Beschwerdeführerin vorge-
schrieben (14.00 bis 01.30 Uhr bzw. 15.00 bis 03.00 Uhr). Leistungs-
umfang und -zeit können die Sexarbeiterinnen dementsprechend nur
bedingt frei wählen. Sie bestimmen sich vielmehr nach Massgabe der
betrieblichen Möglichkeiten und weitgehend auch der Bedürfnisse bzw.
des Willens der Beschwerdeführerin (vgl. noch nicht rechtskräftige Ur-
teile des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Juli 2007, a.a.O., E. 3.2;
Entscheid der SRK vom 15. November 2002, a.a.O., E. 3).
Seite 11
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4.3 Was die Beschwerdeführerin vorbringt, um die mehrwertsteuer-
liche Selbständigkeit der Sexarbeiterinnen glaubhaft zu machen, über-
zeugt nicht.
Sie macht vorab geltend, es bestünden mit den Damen, welche alle
selbständig erwerbstätig seien, Auftragverhältnisse. Es werde jeweils
eine Vereinbarung bezüglich der Organisation der "...-Parties" abge-
schlossen. Aus dieser Vereinbarung gehe klar hervor, dass sie das In-
kasso für die sexuellen Dienstleistungen der Auftraggeberinnen vorzu-
nehmen und diese mittels geeigneter Massnahmen wie Werbung, etc.
mit Kunden zusammenzubringen habe, um ihnen damit zu ermögli-
chen, ihre Dienstleistungen erbringen zu können. Für die Erfüllung der
diversen Aufträge erhalte sie eine entsprechende Entschädigung, wel-
che sie auch versteuern würde. Der Beschwerdeführerin ist entgegen-
zuhalten, dass die Analyse der Frage nach der Selbständigkeit unter
zivilrechtlichen Gesichtspunkten höchstens eine Auslegungshilfe
mithin ein Indiz darstellt, jedenfalls nicht allein entscheidend sein
kann (E. 2.5 hievor). Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin für
die Sexarbeiterinnen wie aus einer sich bei den Akten befindlichen
Mustervereinbarung hervorgeht offensichtlich nicht mit der Sozialver-
sicherung abrechnet, zeigt zunächst einmal, dass zwischen ihnen kein
Arbeitsvertrag besteht. Im vorliegenden Fall wird den Damen die mehr-
wertsteuerliche Selbständigkeit jedoch nicht etwa aufgrund der Annah-
me abgesprochen, sie stünden in einem arbeitsrechtlichen Verhältnis
zur Beschwerdeführerin, sondern weil für die sexuellen Dienstleis-
tungen im Rahmen der "...-Parties" nicht die Frauen, sondern die Be-
schwerdeführerin im eigenen Namen nach aussen in Erscheinung tritt
(vgl. noch nicht rechtskräftige Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
vom 19. Juli 2007, a.a.O., E. 3.4.2). Als mehrwertsteuerliche Leis-
tungserbringerin hat folglich die Beschwerdeführerin zu gelten (E. 3.2
hievor). Aus dem selben Grund kommt es unter den gegebenen Um-
ständen nicht darauf an, inwieweit die Sexarbeiterinnen einkommens-
steuerrechtlich als Selbständigerwerbende behandelt werden oder im
Innenverhältnis die Frauen der Beschwerdeführerin für Leistungen
ihnen gegenüber ein gesondertes Entgelt zu entrichten haben. Ebenso
unbeachtlich ist, dass die Sexarbeiterinnen die Einnahmen nach der
Party aufgrund der verteilten Stimmen selber ohne Zutun der Be-
schwerdeführerin untereinander abrechnen. Nur der Vollständigkeit
halber sei betreffend des behaupteten Werbeauftrags erwähnt, dass
die Beschwerdeführerin aus mehrwertsteuerlicher Sicht ohnehin nicht
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im Namen der Damen, sondern im eigenen Namen Werbung macht
(E. 4.1).
Nicht anders verhält es sich mit den Einwänden der Beschwerdeführe-
rin, den Kunden werde vor ihrer Teilnahme an der "...-Party" bzw. vor
der Bezahlung des Entgelts durch Mitarbeiter klar und deutlich mitge-
teilt, wie die Party organisiert sei und welche Dienstleistungen sie von
den Damen und welche sie von ihr erwarten könnten. Die Kunden
würden weiter darüber informiert, dass sie die Fr. 300.-- aus Sicher-
heitsgründen für die Sexarbeiterinnen entgegennehme und dass die-
ser Betrag am Ende der Party zur Aufteilung (nach den vergebenen
Stimmen) weitergegeben werde. Abgesehen davon, dass die Be-
schwerdeführerin diese Vorbringen nicht belegt, kommt es im vorlie-
genden Fall darauf nicht an. Massgebend ist zunächst wiederum die
Frage, wie das Sexangebot für die Allgemeinheit, für den neutralen
Dritten objektiv erkennbar in Erscheinung tritt (noch nicht rechtskräfti-
ge Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Juli 2007, a.a.O.,
E. 3.4.2; Entscheid der SRK vom 15. November 2002, a.a.O., E. 4d).
Unter diesem Blickwinkel erscheint wie gezeigt (E. 4.1 hievor)
jeweils die Beschwerdeführerin als Anbieterin der sexuellen Dienstleis-
tungen am Markt. Selbstverständlich vereinbart der Kunde letztlich mit
der einzelnen Dame die Einzelheiten der zu erbringenden Leistung.
Dies verändert jedoch genau so wenig wie die Möglichkeit der Frauen,
eine Anfrage eines Kunden für eine konkrete Dienstleistung allenfalls
auch auszuschlagen, das nach aussen vermittelte Gesamtbild, wo-
nach die Beschwerdeführerin mit der Zuhilfenahme der an der "...-
Party" anwesenden Damen als Leistungserbringerin auftritt. Denn, falls
die Sexanbieterinnen an der "Tutti-Frutti-Party" tätig sind, unterliegen
sie der beschriebenen betriebswirtschaftlichen- und arbeitsorganisato-
rischen Abhängigkeit (vgl. E. 4.2 hievor).
Nicht massgeblich sind im Übrigen auch die Fotos mit Angabe des
Künstlernamens der jeweils an der Party anwesenden Frauen, welche
nach Angaben der Beschwerdeführerin in deren Räumlichkeiten an-
gebracht werden. Vor Bezahlung des Eintrittsgelds hat der Kunde oh-
nehin keine Möglichkeit, mit einer bestimmten Dame direkten Kontakt
aufzunehmen. Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich geltend
macht, das System der Party werde auf Hinweistafeln im Ein-
gangs-/Kassenbereich sowie nach dem Treppenaufgang im oberen
Stock klar und deutlich beschrieben bzw. wiedergegeben und dies-
bezüglich auf Beilage 5 zur Beschwerde verweist, ist ihr Folgendes
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entgegen zu halten: Bei der A4-Kopie mit dem Titel "System der ...-
Party" ist weder ein Datum ersichtlich noch sonst in irgendeiner Art
und Weise erkennbar, inwiefern es sich dabei tatsächlich um den Text
auf den Hinweistafeln handelt, welche im fraglichen Zeitraum an-
geblich in den Räumlichkeiten gehangen haben sollen. In ihrer Ein-
sprache vom 15. Oktober 2007 hat die Beschwerdeführerin bezüglich
der Hinweistafeln jedenfalls einzig einen Augenschein im Erlebnisclub
beantragt. Insoweit handelt es sich folglich ebenfalls um eine reine Be-
hauptung. Ebenfalls nichts zu ihren Gunsten ableiten kann die Be-
schwerdeführerin aus der eingereichten Kopie eines Kassabelegs. Die-
ser datiert vom 22. November 2004, lautet auf einen Rechnungsbetrag
von Fr. 195.-- und hält ausdrücklich fest, dass die frühere Stimmen-
abgabe wegfalle. Abgesehen davon, dass die Rechnung entgegen der
Auffassung der Beschwerdeführerin ohnehin die Anforderungen an
eine mehrwertsteuerliche direkte Stellvertretung offensichtlich nicht
erfüllt (s. auch E. 4.5 hienach) und erst noch nach dem hier massgebli-
chen Zeitraum erstellt wurde, haben sich auch die Bedingungen in ver-
schiedener Hinsicht geändert.
4.4 Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Durchführung der
"...-Parties" und die für das Entgelt von Fr. 300.-- angebotenen
sexuellen Dienstleistungen aufgrund des nach aussen sichtbaren Er-
scheinungsbildes einen integrierten Zweig des Freizeitclubs bzw. der
Beschwerdeführerin darstellen. Massgebend ist, dass sie nach aussen
im eigenen Namen auftritt. Das gleiche Ergebnis drängt sich ange-
sichts des Grundsatzes der Einheit der Unternehmung (E. 3.3 hievor)
auf: Die Umsätze der Frauen anlässlich der "...-Parties" sind mehrwert-
steuerlich der Beschwerdeführerin zuzurechnen, da diese Parties ent-
gegen ihrer Auffassung als Betriebszweig der Unternehmung zu be-
trachten sind (und nicht als Auftragsverhältnis zwischen den Frauen
und der Beschwerdeführerin). Mangels mehrwertsteuerlicher Selbstän-
digkeit der Damen wird der Grundsatz der Einheit der Unternehmung
nicht durchbrochen (vgl. noch nicht rechtskräftige Urteile des Bundes-
verwaltungsgerichts vom 19. Juli 2007, a.a.O., E. 3; Entscheid der SRK
vom 15. November 2002, a.a.O., E. 3, 4b). Diese Auffassung recht-
fertigt sich im Besonderen auch in Anbetracht des Allgemeinheits-
grundsatzes, welchem angesichts des Wesens der Mehrwertsteuer als
allgemeine Verbrauchsteuer (vgl. Art. 1 Abs. 1 MWSTG) gemäss
Rechtsprechung im Mehrwertsteuerrecht eine besonders zu gewich-
tende Bedeutung zukommt. Einschränkungen des Steuerobjekts sowie
des Steuersubjekts dürfen nur mit grosser Zurückhaltung ange-
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nommen werden (statt vieler: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-1372/2006 vom 3. Juli 2007 E. 2.3.2; Entscheid der SRK vom
25. September 1998, veröffentlicht in VPB 63.75 E. 4c; Entscheid der
Eidgenössischen Zollrekurskommission vom 17. März 1998, veröffent-
licht in ASA 68 S. 85; vgl. auch BGE 124 II 202; zum Ganzen: RIEDO,
a.a.O., S. 28 ff., 49, 114 ff.). Schon deshalb erscheint gerechtfertigt,
dass ein mehrwertsteuerpflichtiges Unternehmen gestützt auf den
Grundsatz der Einheit der Unternehmung für all jene Umsätze (sämtli-
cher seiner Betriebszweige) als mehrwertsteuerlicher Leistungserbrin-
ger zu gelten hat, für die es nach aussen, gegenüber Dritten, im eige-
nen Namen auftritt (E. 3.2 hievor).
4.5 Da feststeht, dass es den Sexarbeiterinnen in Bezug auf die an-
lässlich der "...-Parties" erbrachten sexuellen Dienstleistungen an der
mehrwertsteuerlichen Selbständigkeit mangelt und die entsprechen-
den Umsätze der Beschwerdeführerin zuzurechnen sind, ist dem
Argument der reinen Inkassodienstleistung im Sinne eines mehrwert-
steuerlichen Inkassoauftrags von vornherein der Boden entzogen. Eine
Auseinandersetzung mit den diesbezüglichen Vorbringen der Be-
schwerdeführerin erübrigt sich daher. Aus demselben Grund stellt sich
ebenso wenig die Frage nach einer mehrwertsteuerlichen Stellvertre-
tung, ob nun in direkter (als blosser Vermittler) oder indirekter Form.
Die Auffassung der Vorinstanz im Einspracheentscheid kann diesbe-
züglich somit nicht geschützt werden. Soweit sich im Übrigen die Be-
schwerdeführerin als blosse Vermittlerin betrachtet, scheint sie zu ver-
kennen, dass eine direkte Stellvertretung ohnehin ausgeschlossen ist,
wenn sie selbst im eigenen Namen auftritt. Art. 10 Abs. 1 MWSTV re-
gelt unzweideutig jene Fälle, in denen die blossen Vermittler ausdrück-
lich im Namen und für Rechnung der Vertretenen (hier der Damen)
auftreten, was in casu ohne jeden Zweifel eben gerade nicht zutrifft.
Nur am Rande sei angemerkt, dass das ausdrückliche Auftreten des
Vermittlers im Namen und für Rechnung des Vertretenen eine ma-
teriellrechtliche Gültigkeitsvoraussetzung für die Annahme einer mehr-
wertsteuerlichen Vermittlung bildet. Die Anwendbarkeit der so genann-
ten Pragmatismusbestimmung von Art. 45a MWSTGV, welche sich
lediglich auf Formmängel bezieht, steht folglich ausser Frage (ausführ-
lich: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1438/2006 vom 11. Juni
2006 E. 3.3. und 4.2, mit Hinweisen). Art. 45a MWSTGV hätte bei-
spielsweise dann in Betracht gezogen werden können, wenn die Be-
schwerdeführerin zwar ausdrücklich im Namen der Sexarbeiterinnen
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aufgetreten wäre, jedoch mit diesen entgegen den Praxisvorgaben der
ESTV nicht über jede einzelne Leistung abgerechnet und Namen und
Adresse der Kunden nicht bekannt gegeben hätte oder kein auf
Vermittlung lautender Auftrag vorgelegen hätte etc. Die diesbezügli-
chen Ausführungen der Vorinstanz in der Stellungnahme vom 15. Mai
2007 sowie der Beschwerdeführerin in der Eingabe vom 13. Juni 2007
sind demzufolge nicht relevant.
5.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab-
zuweisen und der Einspracheentscheid vom 28. Oktober 2004 im an-
gefochtenen Umfang von gerundet Fr. 122'689.-- zuzüglich Verzugs-
zins im Ergebnis, wenn auch mit einer anderen Begründung, zu bestä-
tigen.
Die Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 4'000.-- sind der Beschwerdefüh-
rerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und mit dem geleisteten Kos-
tenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen. Eine Parteientschädi-
gung an die Beschwerdeführerin ist nicht zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1
VwVG e contrario).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 4'000.-- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 4'000.-- verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr.; Gerichtsurkunde)
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Der Kammerpräsident: Die Gerichtsschreiberin:
Thomas Stadelmann Jeannine Müller
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat,
beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
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