B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung I
A-1398/2016
Ur t e i l vom 4 . Augus t 2 0 1 6
Besetzung
Richter Jürg Steiger (Vorsitz),
Richter Maurizio Greppi, Richter Christoph Bandli,
Gerichtsschreiber Bernhard Keller.
Parteien
SBB Cargo International AG,
Riggenbachstrasse 6, 4600 Olten,
Beschwerdeführerin,
gegen
Schiedskommission im Eisenbahnverkehr (SKE),
Monbijoustrasse 51A, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Zwischenverfügung der Schiedskommission im Eisenbahn-
verkehr (SKE) vom 1. Februar 2016.
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Sachverhalt:
A.
Die Kosten für die elektrische Traktionsenergie für Züge bildet einen Be-
standteil des Trassenpreises. Der Leistungskatalog Infrastruktur 2013 der
wichtigsten Infrastrukturbetreiberinnen SBB, BLS, SOB, Thurbo und HBS
sieht für die Traktionsenergie von Ferngüterzügen einen Pauschalsatz pro
Bruttotonnenkilometer vor, der auf Messungen des gesamten Güterver-
kehrs auf dem Schweizer Schienennetz beruht. Die BLS Cargo AG erach-
tet den Pauschalsatz für ihre spezifischen Verkehre, üblicherweise gut aus-
gelastete, schwere Güterzüge zwischen Basel RB und Chiasso bzw.
Domodossola II als zu hoch, da ihre Triebfahrzeuge für solche Züge auf
den konkreten Strecken deutlich weniger elektrische Energie benötigten
als der Durchschnitt aller Ferngüterzüge auf dem Schweizer Schienennetz.
Am 21. Mai 2013 gelangte die BLS Cargo AG an die Schiedskommission
im Eisenbahnverkehr SKE und ersuchte diese um Prüfung einer möglichen
Diskriminierung durch die Anwendung des Pauschaltarifs für Ferngüter-
züge gemäss dem Leistungstarif. Sie legte eine Studie zum konkreten
Stromverbrauch bei. Sie gab zudem bekannt, dass sie auch die Möglichkeit
der Verrechnung nach gemessenem tatsächlichem Verbrauch verfolge und
mit SBB Infrastruktur Gespräche über die administrative Abwicklung führe.
B.
In der Folge fand die SKE Anhaltspunkte für eine mögliche Diskriminierung
durch die Anwendung des Pauschaltarifs, liess ein externes, unabhängiges
Gutachten von der EPF Lausanne erstellen und eröffnete am 27. Januar
2014 eine Untersuchung von Amtes wegen.
C.
Anlässlich von Einigungsverhandlungen vom 16. Juni und 18. August 2015
zwischen den Netzbenutzerinnen und den Netzbetreiberinnen erzielten die
Parteien eine Teileinigung und schlossen in der Folge eine Vereinbarung
ab. Diese sieht vor, dass die Infrastrukturbetreiberinnen die verursacher-
gerechte Verrechnung des Bahnstroms (sog. Ist-Abrechnung) spätestens
bis Ende 2015 einführen und den Eisenbahnverkehrsunternehmen (EVU)
anbieten und überdies den pauschalen Energieansatz für die Zuggattung
„Ferngüterzug“ im Leistungskatalog 2018 anpassen.
D.
Mit Zwischenverfügung vom 1. Februar 2016 trennte die SKE das Verfah-
ren auf in ein die Punkte der Teileinigung umfassendes Verfahren
(Nr. 2013/1) sowie in eines über den Rückerstattungsanspruch der BLS
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Cargo AG gegen die Schweizerischen Bundesbahnen SBB, Division Infra-
struktur (Nr. 2013/3). Zudem hielt die SKE fest, dass ersteres Verfahren
spruchreif sei. Im Verfahren betreffend den Rückerstattungsanspruch be-
hielt sie weitere Untersuchungshandlungen vor und führte aus, nur die BLS
Cargo AG und die SBB, Division Infrastruktur, hätten Parteistellung.
E.
Mit Eingabe vom 1. März 2016 erhebt SBB Cargo International AG (Be-
schwerdeführerin) Beschwerde gegen die Zwischenverfügung der SKE
(Vorinstanz) vom 1. Februar 2016 und beantragt, diese vollumfänglich auf-
zuheben und das Untersuchungsverfahren ungeteilt und uneingeschränkt
mit den bisherigen Parteien fortzusetzen, eventuell sei die Vorinstanz an-
zuweisen, sie als Partei, subeventuell sie verfahrensrechtlich insbesondere
hinsichtlich der Gewährung des rechtlichen Gehörs mit der BLS Cargo AG
gleichgestellt im Verfahren 2013/3 zuzulassen. Sie macht dabei im We-
sentlichen geltend, alle EVU seien von einer möglicherweise diskriminie-
renden Festlegung des Energiepreises gleichermassen betroffen und die
allenfalls daraus abgeleiteten Massnahmen zur Beseitigung der Diskrimi-
nierung müssten für alle betroffenen EVU gelten. Mit der Teilung des Ver-
fahrens würden alle übrigen EVU aus dem zweiten Verfahren ausgeschlos-
sen und verlören die Parteirechte, hingegen würde die BLS Cargo AG als
direkte Konkurrentin unzulässigerweise bevorzugt behandelt.
F.
In ihrer Vernehmlassung vom 13. Mai 2016 hält die Vorinstanz an ihrer Ver-
fügung fest, beantragt die Abweisung der Beschwerde soweit auf diese ein-
zutreten sei. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt sie, der Be-
schwerde sei die aufschiebende Wirkung zu entziehen. Den Verfahrensan-
trag begründet die Vorinstanz mit dem Umstand, dass sie die Vereinbarung
genehmigen müsse, andernfalls die rechtzeitige Einführung der verursa-
chergerechten Verrechnung des Bahnstroms wegen der langen Vorlaufzeit
von 18 Monaten nicht auf Anfang 2018 eingeführt werden könne und sich
um ein Jahr verzögere. Die Vereinbarung lasse sich nur mit dem Entzug
der aufschiebenden Wirkung rechtzeitig umsetzen. In der Sache weist die
Vorinstanz auf die Voraussetzungen zur Anfechtung eines Zwischenent-
scheids und die Besonderheiten einer Konkurrentenbeschwerde hin. Zu-
dem macht sie geltend, der Beschwerdeführerin sei nur in Bezug auf den
Teilaspekt Umsetzung der verursachergerechten Verrechnung des
Bahnstroms und der Anpassung des Pauschaltarifs für den Leistungskata-
log 2018 Parteistellung eingeräumt worden, nicht aber in Bezug auf den
geltend gemachten Rückerstattungsanspruch.
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G.
In ihrer Stellungnahme vom 23. Juni 2016 bekräftigt die Beschwerdeführe-
rin ihren Standpunkt und beantragt die Beibehaltung der aufschiebenden
Wirkung der Beschwerde. Aufgrund ihrer Erfahrungen aus Deutschland,
wo nach dem tatsächlichen Stromverbrauch abgerechnet werde, gehe
auch sie von einem deutlich zu hoch angesetzten Pauschalansatz aus und
sie sei ähnlich betroffen. Sie macht geltend, die Vorinstanz führe beide Ver-
fahren als amtliche Untersuchungen. Es sei nicht einleuchtend, weshalb
die Diskriminierung und der Rückerstattungsanspruch der BLS Cargo AG
in einer amtlichen Untersuchung beurteilt werde, während die anderen
EVU auf den Klageweg verwiesen würden. Zur aufschiebenden Wirkung
bringt sie vor, es sei nicht sichergestellt, dass die Vorinstanz eine für sie
anfechtbare Endverfügung erlasse und sie sowie die anderen Güter-EVU
etwa im Falle einer Einigung Kenntnis von deren materiellem Inhalt erhal-
ten würden. Es sei daher nicht sichergestellt, dass für die anderen Güter-
EVU Transparenz hergestellt wird und sie kontrollierbar diskriminierungs-
freie Rückerstattungen erhalten würden. Schliesslich befürchtet die Be-
schwerdeführerin, dass die Trennung zu einer paradoxen Situation führen
könnte, indem bei Gutheissung der Beschwerde auch das andere Verfah-
ren neu aufgerollt werden müsste, mithin dieses gar nicht vollzogen werden
könnte.
H.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Schriftstücke wird, soweit entscheidwesentlich, in den nachfol-
genden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern eine Vorinstanz im Sinne
von Art. 33 VGG entschieden hat und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG
vorliegt. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich
nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG).
1.1 Die SKE ist eine eidgenössische Kommission nach Art. 33 Bst. f VGG
und somit eine zulässige Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine
Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG).
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1.2 Gegenstand eines Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht kön-
nen End-, Teil- und Zwischenentscheide sein (Art. 44 - 46 VwVG). End-
und Teilverfügungen schliessen das Verfahren jedenfalls teilweise pro-
zessual ab, sei es für einzelne, von anderen unabhängige Rechtsbegeh-
ren, sei es für einen Teil der Beteiligten. Demgegenüber stellen Zwischen-
verfügungen einen Zwischenschritt auf dem Weg zur Verfahrenserledigung
dar und sind insofern ein organisatorisches Instrument zur Verfahrenserle-
digung. Für die Qualifikation einer Verfügung ist nicht die Bezeichnung,
sondern der materielle Gehalt entscheidend (Urteil des BGer 2C_450/2012
vom 27. März 2013 E. 1.3 mit Hinweisen; Urteil des BVGer A-226/2014
vom 16. November 2015 E. 1.2.1). Eine Verfügung kann unterschiedliche
Teile enthalten, insbesondere kann die eine Dispositiv-Ziffer als Zwischen-
verfügung, eine andere jedoch als Endentscheid qualifiziert werden (vgl.
Urteil des BVGer A-2222/2012 vom 10. März 2014 E. 1.2 bis 1.2.2).
1.2.1 Mit den Dispositiv-Ziffer 1 bis 3 teilt die Vorinstanz das bei ihr hängige
Verfahren in zwei auf und erklärt das eine (Verfahren 2013/1) für spruchreif,
während sie sich im anderen Verfahren (2013/3) weitere Untersuchungs-
handlungen vorbehält. Das erste Verfahren betrifft gemäss den Erwägun-
gen der Verfügung die Punkte der Einigung zwischen den Parteien nament-
lich deren Umsetzung im Leistungskatalog 2018, während das zweite die
Frage der möglichen Diskriminierung der BLS Cargo AG in der Vergangen-
heit und Gegenwart betrifft. Ersteres ist somit auf die künftige Abrechnung
des Energiepreises gerichtet, während das andere die Verrechnung der
Energiekosten in den Jahren ab 2013 betrifft. Die Auftrennung eines Ver-
fahrens stellt grundsätzlich und auch im vorliegenden Fall eine verfahrens-
leitende Verfügung dar, die keines der beiden Verfahren abschliesst. In den
weiteren Dispositiv-Ziffern wird der Spruchkörper für beide Verfahren be-
kannt gegeben (Ziff. 4), Frist für allfällige Ausstandsbegehren angesetzt
(Ziff. 5) und bekannt gegeben, dass kein Kostenvorschuss erhoben werde
(Ziff. 6). Keine dieser Ziffern schliesst das bzw. eines der Verfahren ab,
vielmehr handelt es sich nicht nur der Bezeichnung nach, sondern auch
materiell um eine Zwischenverfügung.
1.2.2 Wird mit einer Verfügung die Parteistellung einer Beschwerdeführerin
verneint und ihr eine Mitwirkung in diesem Verfahren definitiv verwehrt,
handelt es sich in Bezug auf die Beschwerdeführerin um einen Endent-
scheid (Urteil des BGer 2C_762/2010 vom 2. Februar 2011 E. 1). Das Dis-
positiv der Verfügung äussert sich jedoch nicht zur Parteistellung, einzig in
der Begründung, E. 2.2 wird ausgeführt, nur BLS Cargo AG und die SBB
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hätten im abgetrennten Verfahren 2013/3 Parteistellung. Anfechtbar ist je-
doch grundsätzlich nur das Dispositiv einer Verfügung, nicht deren Begrün-
dung (BGE 131 II 587 E. 4.2.1; MOSER/BEUSCH/ KNEUBÜHLER, Prozessie-
ren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl., 2013, Rz. 2.9 f.). Das Dis-
positiv ist dabei gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nötigen-
falls – nach den allgemeinen Grundsätzen – auszulegen. Zu fragen ist, wie
es die Verfahrensbeteiligten nach den gesamten Umständen in guten
Treuen verstehen durften und mussten (Urteil des BGer 2C_423/2012 vom
9. Dezember 2012 E. 1.2). Das vorliegende Dispositiv äussert sich bloss
zur Trennung der Verfahren und in keiner Weise zur Parteistellung in den
getrennten Verfahren. Sein Wortlaut ist insofern unmissverständlich und es
bleibt kein Raum für eine andere Auslegung. Entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz somit nicht über deren Parteistel-
lung entschieden. Soweit sich die Beschwerde gegen den angeblichen
Ausschluss aus dem Verfahren richtet, kann darauf nicht eingetreten wer-
den. Auch aus diesem Grund ist die angefochtene Verfügung als Zwischen-
verfügung einzustufen.
1.2.3 Die Beschwerde gegen selbständig eröffnete Zwischenverfügungen,
die nicht die Zuständigkeit oder Fragen des Ausstands betreffen, ist einzig
zulässig, wenn sie dem Verfügungsadressaten einen nicht wieder gutzu-
machenden Nachteil bewirken oder wenn die Gutheissung der Be-
schwerde sofort einen Endentscheid herbeiführt und damit einen bedeu-
tenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren
ersparen würde (Art. 45 und 46 Abs. 1 VwVG; vgl. Urteil des BGer
1C_506/2014 vom 14. Oktober 2015 E. 1.1). Der Nachteil muss nicht recht-
licher, sondern kann auch tatsächlicher Natur sein (Urteil des BGer
2C_86/2008 vom 23. April 2008 E. 3.2); die Beeinträchtigung in schutzwür-
digen tatsächlichen, insbesondere auch wirtschaftlichen Interessen ge-
nügt, sofern der Betroffene nicht nur versucht, eine Verlängerung oder Ver-
teuerung des Verfahrens zu verhindern. Ein Nachteil tatsächlicher Natur
muss von einigem Gewicht sein. Davon ist etwa auszugehen, wenn die
Zwischenverfügung das weitere Verfahren präjudiziert oder die Grundlage
für beträchtliche Investitionen bildet, mithin wirtschaftliche und prozessöko-
nomische Interessen für eine sofortige Überprüfung sprechen (vgl. BGE
135 II 30 E. 1.3.4; BGE 120 Ib 97 E. 1c; Urteil des BGer 1C_521/2012 vom
29. Oktober 2013 E. 1; zum Ganzen Urteile des BVGer A-226/2014 vom
16. November 2015 E. 1.2.2 sowie A-1130/2011, A-1133/2011 vom 5. März
2012 E. 5.1 je mit Hinweisen). Die (formelle) Beweislast für das Vorliegen
eines entsprechenden Nachteils trägt die beschwerdeführende Partei (Ur-
teil des BGer 1C_453/2012 vom 26. November 2012 E. 1.2; Urteile des
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BVGer A-5465/2014 vom 27. November 2014 E. 1.1.1 und A-226/2014
vom 16. November 2015 E. 1.2.2).
1.2.3.1 Obwohl die Beschwerdeführerin in ihrem Hauptantrag die vollum-
fängliche Aufhebung der Verfügung beantragt, werden keine den Ausstand
oder die Zuständigkeit betreffende Rügen vorgebracht. Auf die Be-
schwerde ist daher nur einzutreten, sofern die zuvor erwähnten, strengeren
Anforderungen erfüllt sind. Von keiner Seite wird vorgebracht und es ist
auch nicht ersichtlich, dass die Gutheissung der Beschwerde sofort einen
Endentscheid mit den prozessökonomischen Vorteilen im Sinn von Art. 46
Abs. 1 Bst. b VwVG herbeiführen würde. Zu prüfen bleibt, ob die Zwischen-
verfügung einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinn von Art. 46
Abs. 1 Bst. a VwVG bewirken kann.
1.2.3.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, im neuen Verfahren 2013/3
werde ihr keine Parteistellung gewährt und es sei nicht gewährleistet, dass
sie eine allfällige für sie nachteilige Verfügung anfechten könne bzw., dass
sie überhaupt Kenntnis davon erhalte. Dies stelle einen nicht wieder gut-
zumachenden Nachteil dar. Die Vorinstanz führe aber beide Verfahren als
amtliche Untersuchungen und über den Rückerstattungsanspruch sei ver-
handelt worden, jedoch sei ein solcher von den übrigen Verhandlungspar-
teien aus materiell-rechtlichen Gründen abgelehnt worden. Vom Ausgang
des Verfahrens seien auch die anderen Güter-EVU direkt betroffen und sei
nicht einzusehen, weshalb der Anspruch der BLS Cargo AG im Rahmen
einer amtlichen Untersuchung, diejenigen der anderen Güter-EVU hinge-
gen in separaten Klageverfahren beurteilt werden sollen, zumal auch die
Vorinstanz eine allgemeingültige Lösung als notwendig erachte. Die Vor-
instanz benachteilige die anderen Güter-EVU, wenn sie die Frage nach
einem Rückerstattungsanspruch nur mit einem EVU anhand eines Einzel-
falles klären wolle. Ihrer Auffassung nach müsse die Rechtsfrage, ob eine
Diskriminierung vorliege und unter welchen Voraussetzungen ein Rücker-
stattungsanspruch bestehe in einem transparenten Verfahren gegen den
Pauschaltarif in verfahrensrechtlicher Gleichbehandlung aller Güter-EVU
und Infrastrukturbetreibern entschieden werden.
1.2.3.3 Die Vorinstanz bestreitet, dass der Beschwerdeführerin ein nicht
wiedergutzumachender Nachteil rechtlicher oder tatsächlicher Natur ent-
stehe. Sie und die Infrastrukturbetreiber seien von Gesetzes wegen ver-
pflichtet, die Diskriminierungsfreiheit im Netzzugang, wozu auch der Tras-
senpreis zähle, zu gewährleisten. Sie habe demnach abzuklären, ob im
Fall, dass eine Diskriminierung und ein Rückerstattungsanspruch der BLS
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Seite 8
Cargo AG bejaht werde, weitere Güter-EVU gleichermassen betroffen
seien. SBB Cargo sei eine Konkurrentin und müsste für die Teilnahme am
Verfahren entweder eine spezifische Beziehungsnähe aufweisen, die sich
nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung etwa aus einer einschlägi-
gen gesetzlichen Ordnung ergeben könne oder allenfalls eine Verschlech-
terung der wirtschaftlichen Position geltend machen, die über die blosse
Verschärfung des Wettbewerbs hinausgeht. Einzig BLS Cargo AG habe
Einwände gegen den Pauschaltarif der Zuggattung „Ferngüterzug“ erho-
ben. Es sei daher sachlich gerechtfertigt, diesen Einzelfall allgemeingültig
abzuklären und anschliessend durch die Infrastrukturbetreiber abklären zu
lassen, ob weitere Güter-EVU gleichermassen betroffen seien und daher
Anspruch auf Gleichbehandlung bzw. Rückerstattung hätten, der falls not-
wendig, klageweise durchgesetzt werden könne. Ein Nachteil tatsächlicher
Natur sei daher nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführerin sei einzig für das
Verfahren, soweit es die verursachergerechte Verrechnung des Bahn-
stroms und die Anpassung des Pauschaltarifs auf den Leistungskatalog
2018 betrifft, beigeladen worden, nicht jedoch in Bezug auf den Rücker-
stattungsanspruch der BLS Cargo AG, weshalb ihr weder Parteirechte ent-
zogen würden noch ein rechtlicher Nachteil widerfahre. Am Verfahren
2013/1 bleibe die Beschwerdeführerin beteiligt.
1.2.3.4 Gemäss Art. 40abis des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember
1957 (EBG, SR 742.101) entscheidet die Vorinstanz u.a. über Streitigkei-
ten betreffend die Berechnung des Entgelts für die Benützung der Infra-
struktur (Abs. 1). Sie kann von Amtes wegen Untersuchungen einleiten,
wenn der Verdacht besteht, dass der Netzzugang verhindert oder nicht dis-
kriminierungsfrei gewährt wird (Abs. 2) und sie entscheidet mit Verfügung
über die zu treffenden Massnahmen (Abs. 3). Für die Streitigkeiten gemäss
Art. 40abis Abs. 1 EBG ist ein Klageverfahren vorgesehen (vgl. Art. 15 des
Geschäftsreglements der Schiedskommission im Eisenbahnverkehr vom
15. März 2013 [SR 742.101.4; seit 1. Juli 2015 auch ausdrücklich in
Art. 40ater ff. EBG geregelt]), wobei hierfür die Art. 7 bis 43 VwVG gelten
sowie die, in einem erstinstanzlichen Klageverfahren sinngemäss anwend-
baren Bestimmungen des VwVG aus dem Beschwerdeverfahren, insbe-
sondere die Art. 52, 56, 57, 60 und 63-71 VwVG. Die Parteistellung richtet
sich in einem solchen Klageverfahren somit nicht nach Art. 6 VwVG, viel-
mehr sind – neben Kläger- und Beklagtschaft auch Nebenintervention, Kla-
gehäufung, Streitgenossenschaft und Widerklage ausdrücklich für zulässig
erklärt, wobei hierfür die Art. 15, 24, 26 und 31 des Bundesgesetzes vom
4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP, SR 273) sinnge-
mäss gelten.
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Die Vorinstanz hat nach der Eingabe der BLS Cargo AG eine Untersu-
chung von Amtes wegen im Sinn von Art. 40abis Abs. 2 EBG eingeleitet,
wobei sich diese zunächst implizit auf die Umsetzung des Projekts verur-
sachergerechte Verrechnung Bahnstrom und die Anpassung des Pau-
schaltarifs im Leistungskatalog 2018 beschränkte. Das Verfahren bestand
bislang aus zwei Verhandlungsrunden mit allen daran interessierten Güter-
EVU und Infrastrukturbetreibern sowie einem Schriftenwechsel zu den Ver-
handlungsergebnissen bzw. dem Vereinbarungsentwurf. Auch das aufzu-
teilende weitere Verfahren will die Vorinstanz als amtliche Untersuchung
führen, was in Bezug auf den Rückforderungsanspruch der BLS Cargo AG
etwas erstaunt, handelt es sich doch um eine Streitigkeit über einen indivi-
duellen Anspruch, für den das Klageverfahren geeignet erscheint.
Die Vorinstanz geht davon aus, dass auf eine amtliche Untersuchung das
VwVG vollumfänglich anzuwenden ist, also sich die Parteistellung insbe-
sondere nach Art. 6 VwVG richte. Dem ist zuzustimmen, ist doch das
VwVG gemäss dessen Art. 1 Abs. 1 auf das Verfahren in Verwaltungssa-
chen, die durch Verfügungen von Bundesbehörden in erster Instanz oder
auf Beschwerde zu erledigen sind, anwendbar. Die Verfügungskompetenz
der Vorinstanz ist in Art. 40abis Abs. 3 EBG ausdrücklich erwähnt, zudem
erklärt Art. 2 Bst. d VwVG die Eidgenössischen Kommissionen als Behör-
den in diesem Sinn. Schliessich finden sich – wie erwähnt – nunmehr auf
Gesetzesstufe in Art. 40ater EBG einzig für das Klageverfahren vom VwVG
teilweise abweichende prozessuale Bestimmungen. Es ist daher kein
Grund ersichtlich, weshalb für amtliche Untersuchungen das VwVG nur
eingeschränkt Anwendung finden sollte.
1.2.4 Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Nachteile set-
zen voraus, dass ihr die Parteistellung verweigert wird. Die Parteistellung
bildet jedoch – wie erwähnt – nicht Gegenstand der angefochtenen Verfü-
gung. Gegen die Trennung des Verfahrens bringt die Beschwerdeführerin
zudem sinngemäss vor, die beiden Verfahren hingen eng zusammen, die
sich stellenden Fragen könnten nicht unabhängig voneinander beantwortet
werden und es könne die Situation eintreten, dass je nach Ausgang des
Verfahrens über die Rückerstattungsansprüche auch der Leistungskatalog
2018 anzupassen wäre, die Vereinbarung allenfalls gar nicht vollzogen
werden könnte.
Die Vorinstanz bringt objektive Gründe für die Teilung vor, die plausibel er-
scheinen. Die Genehmigung der Vereinbarung, mit der eine Teileinigung
zwischen den Parteien erzielt worden ist, erachtet sie als spruchreif und
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deren Umsetzung im Leistungskatalog 2018 benötigt überdies eine lange
Vorlaufzeit. Für diesen Teil des Verfahrens besteht somit eine gewisse
Dringlichkeit, was im Übrigen auch nicht umstritten ist. Die Vorinstanz er-
achtet demgegenüber die allfällige Diskriminierung und möglichen Rücker-
stattungsansprüche der BLS Cargo AG durch den Leistungskatalog 2013
als noch nicht spruchreif, insofern wird das Verfahren somit noch andauern.
Die beiden Verfahren befassen sich mit möglicherweise diskriminierend
festgesetzten Energiekostenpauschalen. Dennoch erscheint der Zusam-
menhang zwischen diesen nicht derart eng, dass eine Aufteilung unange-
bracht wäre. Gestützt auf die Vereinbarung wird ein neuer pauschaler
Energieansatz festgesetzt, dieser beruht demnach auf neuen Grundlagen,
weshalb sich allfällige Erkenntnisse zu den Leistungskatalogen 2013 bis
2016nicht ohne weiteres auf den neuen übertragen lassen. Selbst wenn
aufgrund des Entscheids im Verfahren 2013/3 weiterer Anpassungsbedarf
bestehen sollte, ist nicht ersichtlich, inwiefern dies der Beschwerdeführerin
einen erheblichen, nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken sollte.
Vielmehr ist festzustellen, dass sich ohne die Auftrennung des Verfahrens
die unumstrittenen Anpassungen um mindestens ein Jahr verzögern wür-
den. Zudem ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin bisher nie selbst
an die Vorinstanz gelangt ist und eine Diskriminierung durch den pauscha-
len Energieansatz geltend gemacht hatte.
1.2.5 Zusammenfassend sind somit keine nicht wieder gutzumachenden
Nachteile für die Beschwerdeführerin auszumachen, weshalb auf die Be-
schwerde nicht eingetreten werden kann. Bei diesen Ausgang des Verfah-
rens erübrigt es sich, über den prozessualen Antrag der Vorinstanz um Ent-
zug der aufschiebenden Wirkung zu befinden. Da die Beschwerde nicht
materiell zu prüfen ist, bestehen zudem keine prozessökonomischen oder
anderen Gründe, um die verschiedenen Beschwerdeverfahren gegen die
Verfügung vom 1. Februar 2016 zu vereinigen.
2.
Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auf-
erlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Da auf die Beschwerde nicht einzutreten ist,
wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten sind in
Anwendung von Art. 2 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädi-
gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 (VGKE,
SR 173.320.2) auf Fr. 1'000.— festzusetzen und dem geleisteten Vor-
schuss von Fr. 2'000.— zu entnehmen.
A-1398/2016
Seite 11
Die Vorinstanz hat nach Art. 63 Abs. 2 VwVG keine Verfahrenskosten zu
tragen.
Angesichts ihres Unterliegens hat die Beschwerdeführerin keinen An-
spruch auf Parteientschädigung, ebenso wenig hat die Vorinstanz einen
solchen Anspruch (Art. 7 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Der Beschwerdeführerin werden Verfahrenskosten in der Höhe von
Fr. 1'000.— auferlegt. Dieser Betrag wird dem Kostenvorschuss entnom-
men. Der Restbetrag von Fr. 1'000.— wird nach Eintritt der Rechtskraft die-
ses Urteils zurückerstattet. Hierzu hat die Beschwerdeführerin dem Bun-
desverwaltungsgericht einen Einzahlungsschein zuzustellen oder ihre
Kontoverbindung bekannt zu geben.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. COO.2207.107.3.5243; Einschreiben)
– das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Jürg Steiger Bernhard Keller
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Seite 12
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: