Abtei lung I
A-1413/2006
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 6 . N o v e m b e r 2 0 0 7
Richter Markus Metz (Vorsitz),
Richter Thomas Stadelmann (Kammerpräsident),
Richter Pascal Mollard,
Gerichtsschreiberin Sonja Bossart.
X._______ u. Y._______, ...,
vertreten durch Herr Rechtsanwalt ...,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Steuerverwaltung,
Hauptabteilung Mehrwertsteuer, Schwarztorstrasse 50,
3003 Bern,
Vorinstanz.
Mehrwertsteuer (1. - 4. Quartal 1997);
Reduzierter Steuersatz (Art. 27 Abs. 1 Bst. b MWSTV);
Steuerpflicht; Steuernachfolge.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-1413/2006
Sachverhalt:
A.
X. und Y. meldeten sich am 28. Januar 1997 als einfache Gesellschaft
bei der ESTV an und wurden als solche auf den 1. Januar 1997 im von
der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) geführten Register der
Mehrwertsteuerpflichtigen eingetragen. Die ESTV führte im November
2001 eine Kontrolle durch und stellte fest, dass diese im Jahr 1997
aus dem Verkauf von sogenannten Duft- bzw. Hanfsäcken einen
Umsatz von Fr. ... getätigt und zum reduzierten Satz (von 2%) ver-
steuert haben. Mit Ergänzungsabrechnung (EA) Nr. 223'515 vom
9. November 2001 betreffend das Jahr 1997 machte die ESTV für die
Differenz zum ordentlichen Steuersatz (6,5%) gegenüber X. und Y.
eine Nachforderung von Fr. ... geltend. Mit Eingabe vom 26. November
2001 bestritten diese die Steuerforderung. Mit Nachtrag vom
7. Dezember 2001 wurde zu dieser Eingabe ergänzt, dass sämtliche
Aktiven und Passiven der "Einzelfirma" X. und Y. per 1. Januar 1997
auf die Z. AG übergegangen seien. Auch wenn bezüglich der
Mehrwertsteuer die Z. AG erst ab 1. Januar 1998 in das Verzeichnis
der Steuerpflichtigen aufgenommen worden sei, sei aufgrund der
Gründungsurkunde vom 27. Juni 1997 diese für das Jahr 1997
Ansprechpartner und nicht X. und Y.. Mit Entscheid vom 22. Januar
2002 bestätigte die ESTV die Forderung im Umfang von Fr. ...
betreffend die Steuerperioden 1. bis 4. Quartal 1997.
B.
X. und Y. liessen am 21. Februar 2002 Einsprache erheben mit den
Anträgen, es seien nicht sie, sondern die Z. AG, als steuerpflichtig
anzusehen, der Entscheid sei aufzuheben und der Verkauf der Duft-
resp. Hanfsäcke für das Jahr 1997 sei zu 2% zu versteuern.
Eventualiter sei die EA Nr. 223'515 insofern abzuändern, dass auch
auf dem Einkauf der Duft- resp. Hanfsäcke die Vorsteuer auf 6,5% er-
höht werden könne, so dass der geschuldete Betrag Fr. ... ausmache.
In Bezug auf die Steuerpflicht wurde hauptsächlich vorgebracht, X.
und Y. hätten mit Statuten vom 27. Juni 1997 sämtliche Aktiven und
Passiven der von ihnen gehaltenen Gesellschaft M. in die Z. AG
einbracht. Damit seien auch die steuerlichen Rechte und Pflichten
übernommen worden. Sodann handle es sich bei den fraglichen
Hanf-/Duftsäcken um Schnittblumen und Zweige der Hanfpflanze, die
Zierzwecken dienten und zum reduzierten Satz zu besteuern seien.
Zur Begründung des Eventualantrags wurde vorgebracht, dass die
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Steuerpflichtige die Duftsäcke bei der Genossenschaft ... bezogen
habe, welche diese mit einem Satz von 2% fakturiert habe. Aufgrund
dieser Fakturen habe sie auch die Vorsteuer von 2% geltend gemacht.
Nun habe aber die ESTV auch bei der Lieferantin die Differenz von 2%
zu 6,5% aufgerechnet. Der nicht geltend gemachte Vorsteuerabzug
betrage somit Fr. ... und dieser sei von der Steuerforderung der ESTV
(Fr. ...) abzuziehen. Entsprechend betrage die Steuerschuld noch
Fr. ....
C.
Mit Einspracheentscheid vom 16. Dezember 2004 wies die ESTV die
Einsprache ab und stellte fest, die Einsprecherin schulde der ESTV für
das 1. bis 4. Quartal 1997 Fr. ... Mehrwertsteuer und habe ... noch
Fr. ... zu bezahlen. In Bezug auf die Steuerpflicht führte sie unter
anderem aus, die Steuernachfolge setze voraus, dass ein gesamtes
Unternehmen mit Aktiven und Passiven übernommen werde und dass
das bisherige Unternehmen wegfalle. Die Firma Z. AG sei erst am
27. Juni 1997 gegründet worden und habe von der einfachen
Gesellschaft M. (bestehend aus X. und Y. sowie weiteren Personen) im
Rahmen einer Sacheinlage bestimmte Aktiven und Passiven über-
nommen. Die bei der ESTV eingetragene Einsprecherin sei aber nicht
identisch mit der einfachen Gesellschaft, welche diese Vermögenswer-
te in die Z. AG einbracht habe. Des weiteren sei auch fraglich, ob
sämtliche Aktiven und Passiven übertragen worden seien. Zudem
bestünde, selbst wenn eine Steuernachfolge vorläge, die Haftung von
X. und Y. weiter. In Bezug auf den Steuersatz nahm die ESTV
einleitend Bezug auf den "Cannabisbericht" der Eidgenössischen
Kommission für Drogenfragen, die Broschüre "Cannabis Konsum" der
Gesundheitsförderung Baselland sowie eine im Ständerat eingereichte
Motion betreffend Cannabisanbau. Daraus ergäbe sich unter anderem,
dass zum Drogenkonsum geeignetes (insbesondere genügend
Tetrahydrocannabinol [THC] enthaltendes) Hanf bzw. Cannabis häufig
in sogenannten Duftsäckchen verkauft worden sei, dies in den 90er
Jahren namentlich in den sogenannten "Hanflädeli". Sodann führte die
ESTV im Wesentlichen aus, es sei nicht nachvollziehbar, wenn die
Steuerpflichtige geltend mache, dass der getrocknete Hanf
Zierzwecken diene. Gegen diese Annahme spreche, dass die "Kissen"
lediglich diejenigen Teile der Pflanze enthielten, welche den höchsten
THC-Gehalt aufweisen, dass diese von einer zum Rauchen guten bis
hervorragenden Qualität waren und dass nur schon der Einkaufspreis
rund Fr. 10.-- pro Gramm betrug. Es sei deshalb davon auszugehen,
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dass hier Raucherware verkauft worden sei, die weder unter die ge-
trockneten Zierpflanzen noch unter die Medikamente falle. Ferner
könne auch dem Eventualantrag nicht entsprochen werden.
D.
Am 31. Januar 2005 lassen X. und Y. (Beschwerdeführer) gegen
diesen Einspracheentscheid Beschwerde bei der Eidgenössischen
Steuerrekurskommission (SRK) einreichen mit den Anträgen, der
angefochtene Entscheid sei aufzuheben und sie seien nicht zu
verpflichten, für das Jahr 1997 Fr. ... nebst Verzugszins zu zahlen.
Eventualiter sei die EA Nr. 223'515 so abzuändern, dass auf dem
Einkauf der Duft- resp. Hanfsäcke die Vorsteuer auf 6.5% erhöht
werde, so dass der geschuldete Betrag Fr. ... ausmache. In Bezug auf
die Steuernachfolge wird unter anderem geltend gemacht, aus den
Akten ergebe sich eindeutig, dass die einfache Gesellschaft
rückwirkend auf den 1. Januar 1997 gänzlich durch die Z. AG
übernommen worden sei. Sie habe danach nicht mehr weiter existiert
und keine mehrwertsteuerliche Aktivitäten mehr vorgenommen. Die Z.
AG habe denn auch für das ganze Jahr 1997 eine Abrechnung
eingereicht, welche die bisherigen von den Beschwerdeführern
eingereichten Unterlagen ersetzt habe, was zeige, dass die Z. AG sich
für das ganze Geschäft alleine verantwortlich gefühlt habe. Dass noch
nach Januar 1997 die weiteren Personen, welche den
Sacheinlagevertrag unterschrieben haben, zur einfachen Gesellschaft
der Beschwerdeführer gestossen seien, ändere nichts daran, dass
eine Steuernachfolge vorliege und eine Steuerpflicht der
Beschwerdeführer entfalle. In Bezug auf die Anwendung des
reduzierten Steuersatzes erläutern die Beschwerdeführer insbe-
sondere, die ESTV habe nicht bewiesen, dass die im Jahre 1998 ver-
kauften Duftsäcklein wirklich zum Rauchen benötigt worden seien und
ihnen dies auch klar gewesen sei. Der Sachverhalt sei diesbezüglich
ungenügend abgeklärt. Die Duftkissen seien als getrocknete Pflanzen
zu behandeln, welche ästhetischen Zwecken dienten, und somit zum
reduzierten Satz zu besteuern seien. Weiter könne ihnen nicht ange-
lastet werden, wenn die verkaufte Ware von den Käufern zu einem an-
deren als dem angepriesenen Zweck benötigt werde. Ferner könnte
der Hanf auch als Tee gebraucht worden sein. Gemäss Eventualantrag
sei die erhöhte Vorsteuer in Abzug zu bringen, dieses Verfahren garan-
tiere ein einfaches und unbürokratisches Vorgehen.
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E.
Mit Vernehmlassung vom 11. April 2005 beantragt die ESTV die Ab-
weisung der Beschwerde. In Bezug auf das Argument der rückwirken-
den Übertragung der Gesellschaft auf die Z. AG erläutert die ESTV, für
die Frage des Beginns und der Beendigung der Steuerpflicht sei auf
den Zeitpunkt des Handelsregistereintrags der Transaktion am 23. Juli
1997 abzustellen. Die Umsätze der einfachen Gesellschaft des ersten
Semesters 1997 seien damit von dieser getätigt worden. Sodann sei
unabdingbare Voraussetzung einer Steuernachfolge, dass das
bisherige Unternehmen wegfalle. Es gäbe aber eine Reihe von
Hinweisen, dass die Z. AG nicht sofort aktiv geworden, sondern die
Geschäftstätigkeit während des 2. Semesters 1997 noch von der
einfachen Gesellschaft ausgeübt worden sei. So habe auch die
einfache Gesellschaft selbst die Umsätze des Jahres 1997 deklariert.
Die Z. AG hingegen habe im Jahr 1997 noch keine
Mehrwertsteuernummer besessen, sie habe sich erst im Dezember
1997 angemeldet. Zudem wäre ein widersprüchliches Verhalten,
welches keinen Rechtsschutz verdiene, zu prüfen. Betreffend den auf
die Duftsäcklein anwendbaren Steuersatz erläutert die ESTV, es seien
gegen Organe der Lieferantin der Beschwerdeführer, der
Genossenschaft ..., Strafverfahren durchgeführt und u.a. durch das
Urteil des Bundesgerichts 6S.718/2001 vom 12. November 2002
abgeschlossen worden. In jenem Strafverfahren sei festgestellt
worden, dass der THC-Gehalt der Minigrip- und Duftsäcklein zwischen
1,5 und 8,5% lag. Das Bundesgericht habe festgehalten, dass der
ganze Hanf qualitätsmässig gleichmässig gewesen sei. Damit bestehe
keine Veranlassung zu weiteren Sachverhaltsabklärungen. Eine Be-
steuerung als Zierpflanze falle ausser Betracht. In den Säcklein seien
nur die Blüten der weiblichen Hanfpflanze verkauft worden, da nur die-
se den absatzträchtigen hohen THC-Gehalt aufwiesen. Ein Einsatz zu
üblichen Bind- und Zierzwecken sei ausgeschlossen aufgrund der
geringen Grösse der Blütenköpfe und aufgrund der fehlenden Halme.
Sodann spreche gegen die in der Beschwerde neu vorgebrachte
Qualifikation als Teekraut erstens die Bennennung der Ware durch die
Beschwerdeführer als "Duftsack" und nicht als Hanftee sowie zweitens
die Zusammensetzung des Hanfprodukts, denn der handelsübliche
Hanftee enthielte getrocknete Blätter (und nicht Blüten) der
Hanfpflanze und sei häufig mit anderen Teesorten gemischt. Drittens
sei der Preis zu erwähnen, da der Hanftee um ein vielfaches (nämlich
63 mal) billiger verkauft werde als der Hanf in den Duftsäcken.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Auf dem Gebiet der Mehrwertsteuer konnten Einspracheentschei-
de der ESTV nach Art. 65 des Bundesgesetzes vom 2. September
1999 über die Mehrwertsteuer in der Fassung vom 25. Juni 2002
(MWSTG; SR 641.20) bzw. Art. 53 der Verordnung über die Mehrwert-
steuer vom 22. Juni 1994 (MWSTV; AS 1994 1464) mit Beschwerde
bei der SRK angefochten werden. Die SRK ist per 31. Dezember 2006
aufgelöst worden und das Bundesverwaltungsgericht hat am 1. Januar
2007 seine Tätigkeit aufgenommen. Gemäss Art. 31 des Bundesgeset-
zes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG; SR
173.32) beurteilt dieses Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5
des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungs-
verfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32
VGG gegeben ist. Im Bereich der Mehrwertsteuer liegt eine solche
Ausnahme nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurtei-
lung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Es übernimmt am 1. Ja-
nuar 2007 die Beurteilung der vorher bei der SRK hängigen Rechts-
mittel und wendet das neue Verfahrensrecht an (Art. 53 Abs. 2 VGG).
Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
1.2 Am 1. Januar 2001 sind das MWSTG sowie die zugehörige Ver-
ordnung in Kraft getreten. Der zu beurteilende Sachverhalt bezieht
sich auf das Jahr 1997, so dass auf die vorliegende Beschwerde
grundsätzlich noch bisheriges Recht anwendbar ist (Art. 93 und 94
MWSTG).
1.3 X. und Y. bildeten eine einfache Gesellschaft (Art. 530 ff. des
Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]). Eine solche ist
nicht partei- und prozessfähig (vgl. etwa BGE 96 III 100 E. 1). Parteien
und Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren sind damit
abgesehen davon, dass die einfache Gesellschaft soweit ersichtlich
mittlerweile ohnehin nicht mehr existiert X. und Y. als natürliche
Personen.
2.
2.1 Steuerpflichtig ist nach Art. 17 Abs. 1 MWSTV, wer eine mit der
Erzielung von Einnahmen verbundene gewerbliche oder berufliche Tä-
tigkeit selbständig ausübt, selbst wenn die Gewinnabsicht fehlt, sofern
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seine Lieferungen, seine Dienstleistungen und sein Eigenverbrauch im
Inland jährlich gesamthaft Fr. 75'000.-- überschreiten.
Steuerpflichtig sind insbesondere natürliche Personen, Personenge-
sellschaften, juristische Personen des privaten und öffentlichen
Rechts, unselbständige öffentliche Anstalten sowie Personengesamt-
heiten ohne Rechtsfähigkeit, die unter gemeinsamer Firma Umsätze
tätigen (Art. 17 Abs. 2 MWSTV). Auf die zivilrechtliche Rechtsform und
auf die Rechtspersönlichkeit kommt es nicht an. So werden insbeson-
dere einfache Gesellschaften, denen keine Rechtsfähigkeit zukommt
(Art. 530 ff. OR), subjektiv steuerpflichtig, wenn die Gesellschafter un-
ter gemeinsamer Firma gegen aussen auftreten und gemeinsam Um-
sätze tätigen (Urteile des Bundesgerichts 2A.369/2005 vom 27. August
2007, E. 4.2; 2A.520/2003 vom 29. Juni 2004, E. 2.2; Entscheid der
SRK vom 14. Juli 2005, Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB]
70.6 E. 3b/bb, mit Hinweisen; Urteil des BVGer A-1428/2006 vom
29. August 2007 E. 2.2).
Das Handeln wird grundsätzlich demjenigen mehrwertsteuerlich zuge-
rechnet, der nach aussen, gegenüber Dritten in eigenem Namen auf-
tritt. Wie ein Wirtschaftssubjekt nach aussen auftritt, ist entscheidend
für die Zuordnung der Umsätze und damit für die Annahme eines selb-
ständigen Steuersubjekts (statt vieler: Urteil des BVGer A-1383/2006
vom 19. Juli 2007 E. 2.2 mit Hinweisen; Entscheide der SRK vom
15. November 2002, VPB 67.50 E. 2a, b; vom 21. Januar 1997, VPB
64.46 E. 3a; vom 21. Mai 2003 [SRK 2002-039] E. 2b, 3b/bb, 4).
2.2
2.2.1 Die Veranlagung und Entrichtung der Mehrwertsteuer erfolgt
nach dem Selbstveranlagungsprinzip (Art. 37 f. MWSTV). Der Steuer-
pflichtige ist für die korrekte Deklaration und die Ablieferung der Steu-
er verantwortlich (Art. 34 ff. MWSTV). Zu seinen Obliegenheiten gehö-
ren weiter die An- und Abmeldepflicht als steuerpflichtige Person
(Art. 45 Abs. 1 und Abs. 2 MWSTV). Das Selbstveranlagungsprinzip
bedeutet auch, dass der Leistungserbringer selbst für die Feststellung
der Mehrwertsteuerpflicht verantwortlich ist (vgl. Urteile des Bundes-
gerichts 2A.109/2005 vom 10. März 2006 E. 2.1; 2A.304/2003 vom
14. November 2003, E. 3.5; Urteil des BVGer A-1429/2006 vom
29. August 2007 E. 2.1 mit Hinweisen; Entscheid der SRK vom 16. Juni
2004, VPB 68.157 E. 2b/aa mit Hinweisen).
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2.2.2 Aufgrund des Selbstveranlagungsprinzips ist der Steuerpflichtige
grundsätzlich an seine Erklärungen gegenüber der Steuerverwaltung
gebunden (Urteil des Bundesgerichts 2A.304/2003 vom 14. November
2003 E. 3.5; Entscheid der SRK vom 16. Juni 2004, VPB 68.157
E. 2b/aa). So wurden etwa in eigenem Namen auftretende Steuer-
pflichtige, die sich bei der ESTV als solche angemeldet und die ihre
Steuerpflicht gegenüber der ESTV danach mehrfach, namentlich durch
ihre Abrechnungen, bestätigt hatten, von den Gerichten bei ihren Er-
klärungen und ihrem Verhalten behaftet und als Steuerpflichtige be-
trachtet. Spätere Vorbringen, den Betrieb nicht selber geführt zu haben
oder nicht selbst steuerpflichtig gewesen zu sein, fanden keinen
Rechtsschutz (Urteil des Bundesgerichts 2A.304/2003 vom 14. No-
vember 2003 E. 3.5; Entscheide der SRK vom 21. Januar 1997, VPB
64.46 E. 3a; vom 21. Mai 2003 [SRK 2002-039] E. 4 [bestätigt durch
vorzitiertes Urteil des Bundesgerichts]; vgl. ferner Entscheid der SRK
vom 7. März 2005 [SRK 2003-191] E. 3).
2.3 Wer eine Unternehmung mit Aktiven und Passiven übernimmt, tritt
in die steuerlichen Rechte und Pflichten der übernommenen Unterneh-
mung ein (Art. 23 Abs. 2 MWSTV). Die Steuernachfolge gemäss dieser
Vorschrift setzt voraus, dass ein gesamtes Unternehmen mit allen Akti-
ven und Passiven übernommen wird. Erforderlich ist, dass das bisheri-
ge Unternehmen wegfällt. Dann tritt der Steuernachfolger in alle Rech-
te und Pflichten des früheren Steuersubjekts ein (Urteile des Bundes-
gerichts 2A.349/2004 vom 1. Dezember 2004, E. 2.2; 2A.66/1999 vom
22. März 1999, E. 2; Urteil des BVGer A-1341/2006 vom 7. März 2007
E. 2.1; Entscheide der SRK vom 1. Juni 2004, VPB 68.158 E. 3a/bb;
vom 18. April 2001, VPB 66.13 E. 4e).
3.
Im vorliegenden Fall machen die Beschwerdeführer geltend, nicht sie
bzw. die einfache Gesellschaft, sondern die Z. AG, welche die einfache
Gesellschaft rückwirkend per 1. Januar 1997 übernommen habe, sei
für das Jahr 1997 steuerpflichtig gewesen.
3.1 Zum Sachverhalt ist festzustellen, dass die einfache Gesellschaft
X. und Y. am 29. Januar 1997 bei der ESTV angemeldet wurde
(Fragebogen, act. 1). Als Beginn der Tätigkeit wurde der 1. Januar
1996 angegeben. Darauf wurde für die einfache Gesellschaft ("....
X./Y.") die vom 10. Februar 1997 datierende Erklärung betreffend die
Unterstellung unter die Saldo-Steuersätze eingereicht (act. 2). Am 21.
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März 1997 folgte ein Schreiben mit dem Antrag, sie auf den 1. Januar
1997 (und nicht auf einen früheren Zeitpunkt) einzutragen (act. 4),
welchem die ESTV nachkam (act. 5). Die Umsätze des Jahres 1997
wurden mit auf "X. + Y." lautenden Abrechnungen vom 1. September
1997 für das 1. Semester 1997 und vom 6. August 1998 für das 2.
Semester 1997 deklariert (act. 9).
Gemäss Handelsregisterauszug wurde die Z. AG am 23. Juli 1997
eingetragen und sie hat bei der Gründung das Geschäft "M." gemäss
Übernahmebilanz per 1. Januar 1997 mit Aktiven und Passiven über-
nommen (vgl. auch Sacheinlagevertrag vom 27. Juni 1997, act. 8). Am
22. Dezember 1997 wurde der ESTV der Handelsregisterauszug der Z.
AG eingereicht (Fax in act. 1 im Verfahren betr. Z. AG: A-1412/2006).
Die Z. AG wurde von der ESTV (rückwirkend) auf den 27. Juni 1997 im
Register eingetragen, der Beginn der Abrechnungspflicht wurde auf
1. Januar 1998 festgelegt (act. 2 im Verfahren A-1412/2006). Gleich-
zeitig wurde ebenfalls gestützt auf den eingereichten Handels-
registerauszug die einfache Gesellschaft auf den 31. Dezember
1997 gelöscht und als Nachfolgerin die Z. AG bezeichnet (act. 11). Am
16. Februar 1998 folgte die Eingabe des Fragebogens zur Meldung
(Meldeverfahren) der Überführung des "M." (MWST-Nummer der
einfachen Gesellschaft) in die Z. AG auf den 1. Januar 1997 (act. 3 im
Verfahren A-1412/2006). Die erste Abrechnung der Z. AG datierte vom
24. November 1998 und bezog sich auf das 1. Semester 1998 (act. 4
im Verfahren A-1412/2006). Mit Datum vom 28. Dezember 1998
schliesslich wurde von der Z. AG eine Abrechnung für das Jahr 1997
eingereicht, die auf ihren Namen lautete, sich aber auf die MWST-
Nummer der einfachen Gesellschaft bezog (act. 15). Diese sollte die
beiden Abrechnungen der einfachen Gesellschaft für das Jahr 1997
ersetzen (siehe Beschwerde S. 4 unten).
3.2 Mit ihrer Anmeldung bei der ESTV begründeten die Beschwerde-
führer die Steuerpflicht der einfachen Gesellschaft "X. + Y." (zu den
möglichen Steuersubjekten vgl. E. 2.1). Die Behauptung im
vorliegenden Verfahren, bereits ab 1. Januar 1997 sei die Z. AG als
steuerpflichtig anzusehen, widerspricht bereits dieser Anmeldung und
den weiteren Korrespondenzen an die ESTV, in welchen die
Steuerpflicht der einfachen Gesellschaft bekräftigt wurde (act. 2, 4).
Zudem kam zu diesem Zeitpunkt die Z. AG als Steuerpflichtige
offensichtlich noch nicht in Betracht, da sie erst am 23. Juli 1997 im
Handelsregister eingetragen worden ist und somit noch gar nicht
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existierte (vgl. Art. 643 OR). Dass die einfache Gesellschaft bzw. die
Beschwerdeführer sich selbst als Steuerpflichtige betrachteten, haben
sie mit der Deklaration ihrer Umsätze für das Jahr 1997 bestätigt (act.
9). Beide Abrechnungen lauten auf "X. + Y." und wurden nach dem 23.
Juli 1997 eingereicht, an welchem (mit Rückwirkung auf den 1. Januar
1997) der Übergang der einfachen Gesellschaft auf die Z. AG erfolgt
sein soll. Die einfache Gesellschaft war für die richtige Deklaration der
Steuer verantwortlich (oben E. 2.2.1) und an ihre (vorbehaltlosen)
Abrechnungen und Erklärungen an die ESTV gebunden (E. 2.2.2).
Weiter hatte sie aufgrund des Selbstveranlagungsprinzips ihre
Steuerpflicht selbst zu prüfen und hätte sich gegebenenfalls unverzüg-
lich bei der ESTV abmelden müssen (oben E. 2.2.1), was sie anläss-
lich der fraglichen Übernahme jedoch nicht getan hat. Auf die Anmel-
dung der einfachen Gesellschaft "X. + Y." als Steuerpflichtige und die
wiederholte Bestätigung ihrer Steuerpflicht, namentlich durch die
Abrechnungen für das 1. und 2. Semester 1997, ist die Gesellschaft
bzw. sind die Beschwerdeführer zu behaften (so auch die
Rechtsprechung in ähnlichen Situationen, siehe E. 2.2.2).
In Bezug auf das Vorbringen, die Z. AG sei für das Jahr 1997
steuerpflichtig gewesen, ist folgendes festzuhalten: Deren Steu-
erpflicht wäre grundsätzlich erst nach der Gründung Mitte 1997 in Be-
tracht gekommen. Weiter wurde diese erst am 22. Dezember 1997 bei
der ESTV angemeldet und es existiert kein einziger Hinweis darauf,
dass sie im Jahr 1997 (abgesehen von ihrer Gründung Mitte 1997) ir-
gendwelche Aktivitäten entfaltet und Umsätze erzielt hätte. Für die Fra-
gen der Steuerpflicht und der Zurechnung der Umsätze ist entschei-
dend, wer in eigenem Namen nach aussen auftritt (oben E. 2.1). Eine
Unternehmung, die nie gegen aussen und in eigenem Namen in Er-
scheinung tritt, kann nicht als Steuerpflichtige angesehen werden. Mit
der nachträglichen Behauptung, die Umsätze für das Jahr 1997 seien
der Z. AG zuzurechnen (s.a. act. 15, 18), setzen sich die
Beschwerdeführer bzw. die Z. AG (an der die Beschwerdeführer
massgeblich beteiligt waren) in Widerspruch zum vorherigen Verhalten
der als Steuerpflichtige aufgetretenen einfachen Gesellschaft. Diese
nachträglichen und widersprüchlichen Angaben sind als nicht
zutreffend zu würdigen (zu den Konsequenzen widersprüchlichen
Verhaltens s.a. Entscheide der SRK vom 7. März 2005 [SRK
2003-191] E. 2d; vom 3. Februar 1998, VPB 62.84 E. 3b/aa; ferner die
in E. 2.2.2 zitierten Urteile).
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Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass die einfache Gesell-
schaft im Jahr 1997 nicht untergegangen ist, sondern sie ihre Ge-
schäftstätigkeit bis Ende 1997 ausgeübt und erst dann die Z. AG die
Geschäftstätigkeit übernommen hat. Die Umsätze des Jahres 1997
sind der einfachen Gesellschaft "X. und Y." als Steuerpflichtige
zuzurechnen.
3.3 Existierte die einfache Gesellschaft somit weiter bis Ende 1997
und hat sie steuerbare Umsätze erzielt, kommt die behauptete Steuer-
nachfolge gemäss Art. 23 Abs. 2 MWSTV im Jahr 1997 nicht in Be-
tracht (oben E. 2.3). Es braucht damit nicht abgeklärt zu werden, ob
die Aktiven und Passiven Mitte 1997 allenfalls gänzlich an die Z. AG
übertragen worden sind (vor deren Eintragung im Handelsregister am
23. Juli 1997 wäre eine Steuersukzession im Übrigen nicht möglich
gewesen). Selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, konnte angesichts
der bis Ende 1997 ausgeübten Geschäftstätigkeit der einfachen
Gesellschaft keine Steuernachfolge eintreten.
4.
4.1 Der Mehrwertsteuer unterliegen gegen Entgelt erbrachte Lieferun-
gen von Gegenständen und Dienstleistungen (Art. 4 Bst. a und b
MWSTV). Die Steuer beträgt gemäss Art. 27 Abs. 1 Bst. b MWSTV (in
der Fassung bis Ende 1998) grundsätzlich 6.5% (ab 1. Januar 1999
7,5%). Der Normalsteuersatz ist immer anwendbar, wenn ein Umsatz
nicht gemäss Art. 27 Abs. 1 Bst. a MWSTV unter den reduzierten Satz
fällt. Die in dieser Bestimmung enthaltene Liste der satzreduzierten
Leistungen ist abschliessend und es ist unzulässig, diese durch Ausle-
gung zu erweitern (Entscheid der SRK vom 19. April 2001, VPB
65.111 E. 4b/bb).
4.2 Der Begriff des Steuerobjekts ist weit auszulegen und Einschrän-
kungen des Steuerobjekts (wie z.B. die Tatbestände der unechten
Steuerbefreiungen) sind aufgrund ihrer Systemwidrigkeit restriktiv zu
interpretieren (hierzu statt vieler: Urteil des BVGer A-1342/2006 vom
3. Mai 2007 E. 2.2 mit Hinweisen). Ebenfalls eher restriktiv zu handha-
ben sind gemäss der Rechtsprechung die Bestimmungen über die
Steuersatzreduktion (Urteil des Bundesgerichts 2A.68/2003 vom
31. August 2004 E. 3.4; Entscheid der SRK vom 19. April 2001, VPB
65.111 E. 4b/dd).
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4.3 Die Lieferung von "Sämereien, Setzknollen und -zwiebeln, leben-
den Pflanzen, Stecklingen, Pfropfreisern sowie Schnittblumen und
Zweigen, auch zu Sträussen, Kränzen und dergleichen gebunden", un-
terliegt dem reduzierten Steuersatz (Art. 27 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1
5. Lemma MWSTV; identischer Wortlaut bereits gemäss Verfassung:
Art. 196 Ziff. 14 Abs. 1 Bst. e Ziff. 1 der Bundesverfassung der Schwei-
zerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101], Art. 8
Abs. 2 Bst. e Ziff. 1 der Übergangsbestimmungen der Bundesverfas-
sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874 [ÜB-
aBV]).
4.4 Die Steuerbehörde trägt die Beweislast für Tatsachen, welche die
Steuerpflicht als solche begründen oder die Steuerforderung erhöhen,
das heisst für die steuerbegründenden und -mehrenden Tatsachen.
Demgegenüber ist der Steuerpflichtige für die steueraufhebenden und
-mindernden Tatsachen beweisbelastet, das heisst für solche Tatsa-
chen, welche Steuerbefreiung oder Steuerbegünstigung bewirken
(statt vieler: Urteil des Bundesgerichts vom 14. Juli 2005, Archiv für
Schweizerisches Abgaberecht [ASA] 75 S. 495 ff. E. 5.4; Entscheid der
SRK vom 18. November 2002, VPB 67.49 E. 3b/bb; Urteile des BVGer
A-1354/2006 vom 24. August 2007 E. 2; A-1429/2006 vom 29. August
2007 E. 2.4).
5.
Vorliegend ist strittig, ob die von den Beschwerdeführern verkauften,
mit getrocknetem Hanf gefüllten "Duftsäckchen" (auch Duftsäcke [vgl.
auch Inventar und Artikel-/Kunden-Statistik, act. 16], Hanfsäcke oder
Duftkissen genannt) unter die satzreduzierten Lieferungen gemäss
Art. 27 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 MWSTV einzuordnen sind.
5.1 Die ESTV ist der Ansicht, dass die Duftsäckchen wegen ihres dem
Drogenkonsum dienenden Inhalts verkauft worden seien, womit der re-
duzierte Steuersatz nicht anwendbar sei. Die Beschwerdeführer be-
streiten die Verwendung des Inhalts der Duftsäcke zum (illegalen) Dro-
genkonsum.
Im Rahmen eines Strafverfahrens gegen Organe der
Genossenschaft ..., die Lieferantin der Beschwerdeführer, hat das
Bundesgericht die durch das kantonale Gericht vorgenommene Quali-
fizierung des gesamten von der Lieferantin mit den Duftsäcklein ver-
triebenen Hanfs als Betäubungsmittel im Sinn von Art. 19 des Betäu-
bungsmittelgesetzes vom 3. Oktober 1951 (BetmG, SR 812.121) ge-
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schützt (Urteil des Bundesgerichts 6S.718/2001 vom 12. November
2002 E. 4, auf welches auch die ESTV verwies). Die Polizei habe an-
lässlich von vier Durchsuchungen mit Hanf gefüllte Minigrip- und Duft-
säcklein beschlagnahmt, deren THC-Gehalt zwischen 1,5 und 8,5%
gelegen habe (Sachverhalt Bst. A). Das Bundesgericht stellte fest, der
ganze Hanf sei qualitätsmässig gleichwertig und von einer zum Rau-
chen guten bis hervorragenden Qualität gewesen (E. 4, 5.2). Er sei zu
Preisen und in Mengen verkauft worden, die erheblich über denjenigen
ähnlicher Produkte lägen, die keine psychoaktive Wirkung haben. Der
vertriebene Hanf habe ein THC-reiches Pflanzengemisch aus Hanf-
blättern, Fruchtständen, Hanfblüten und -samen enthalten (E. 4). Der
Inhalt der Duftsäcklein würde in der Regel geraucht. Wären die Duft-
säcklein nur wegen ihres Dufts angeboten und verkauft worden, wäre
der Preis erheblich übersetzt gewesen und der grosse Umsatz sicher
nicht erzielt worden. Die verantwortlichen Organe der Lieferantin seien
sich darüber im Klaren gewesen, dass die vertriebenen Produkte als
Betäubungsmittel verwendet werden konnten, und die Vorinstanz habe
zu Recht Eventualvorsatz angenommen (E. 5.2).
Die Beschwerdeführer haben ihre Duftsäckchen unbestrittenermassen
von der von diesem Urteil betroffenen Lieferantin bezogen. Dass in
den Duftsäcklein Betäubungsmittel verkauft worden sind, kann ange-
sichts der Feststellungen des Bundesgerichts als erstellt gelten. Ge-
mäss den Untersuchungen des Hanfs wies dieser einen genügend ho-
hen THC-Gehalt auf, um als Betäubungsmittel konsumiert zu werden.
Das Bundesgericht hat explizit festgehalten, dass die Qualität des
Hanfs von einer zum Rauchen guten Qualität war. Wenig glaubwürdig
erscheint der Einwand, dass die Beschwerdeführer sich dem nicht be-
wusst gewesen seien; abgesehen davon ist dies für die Bestimmung
des anwendbaren Satzes auch nicht entscheidend. Haben die
Duftsäckchen dem Konsum des darin enthaltenen, THC-haltigen und
unter das Betäubungsmittelgesetz fallenden Hanfs gedient, kommt die
Satzreduktion nicht zum Tragen. Einerseits ist eine Subsumption unter
Art. 27 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 5. Lemma MWSTV (E. 4.3) offensichtlich
auszuschliessen. Andererseits figurieren Cannabis und ähnliche
illegale Betäubungsmittel auch sonst nicht auf der Liste der reduziert
besteuerten Lieferungen nach Art. 27 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 MWSTV.
Diesbezüglich ist im Übrigen auch wenn dies vorliegend von den
Parteien nicht thematisiert wird festzustellen, dass auch illegale
Geschäfte und namentlich der strafbare Betäubungsmittelhandel der
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Mehrwertsteuer unterstehen (Urteil des BVGer A-1342/2006 vom
3. Mai 2007 E. 5).
5.2 Die Einordnung unter in Art. 27 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 MWSTV wäre
zudem auch auszuschliessen, wenn die Duftsäcke nicht als Raucher-
ware bzw. als Betäubungsmittel verkauft worden wären.
5.2.1 Die Aufzählung in Art. 27 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 MWSTV ist ab-
schliessend (E. 4.1) und der reduzierte Steuersatz ist eher restriktiv zu
handhaben, die Begriffe in der erwähnten Bestimmung also zurückhal-
tend auszulegen (E. 4.2). Weiter liegt die Beweislast in Bezug auf die
Frage, ob ein Anwendungsfall des reduzierten Steuersatzes gegeben
ist, bei den Beschwerdeführern; es handelt sich um eine steuermin-
dernde Tatsache (oben E. 4.4).
5.2.2 Die Beschwerdeführer sind der Ansicht, die Duftsäcklein fielen
unter die Kategorie von Art. 27 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 5. Lemma MWSTV,
genauer unter die Umschreibung "Schnittblumen und Zweige, auch zu
Sträussen, Kränzen und dergleichen gebunden". Es handle bei den
Duftsäcken um Pflanzen zu Zierzwecken, sie wiesen einen ästheti-
schen Charakter auf.
Obwohl die Beschwerdeführer den ästhetischen Charakter des fragli-
chen Gegenstandes betonen, beschreiben sie den Inhalt der Hanf-
säckchen nicht näher. Nach den unbestrittenen Feststellungen der
ESTV handelte es sich um kleinere, mit getrocknetem Hanf gefüllte
Säckchen. Sie wurden in zwei Grössen verkauft, der kleine (3.5
Gramm Hanf) zu Fr. 50.-- bzw. 40.-- (2. Qualität), der grosse zu
Fr. 100.-- bzw. 80.-- (2. Qualität) (vgl. Artikel-/Kundenstatistik in act. 16;
Vernehmlassung S. 3). Als unbestritten gelten kann weiter, dass die
Füllung der Säckchen aus kleinen Stücken der getrockneten Hanf-
pflanze bestand. Gemäss Urteil des Bundesgerichts ging es um ein
(THC-reiches) Pflanzengemisch aus Hanfblättern, Fruchtständen,
Hanfblüten und -samen (a.a.O., E. 4). In der Vernehmlassung wird
demgegenüber zwar ausgeführt, es seien nur die Blüten der weibli-
chen Hanfpflanzen verkauft worden, da lediglich diese den absatz-
trächtigen hohen THC-Gehalt aufwiesen. Diese Frage ist aber nicht
entscheidend.
Massgeblich ist, dass ein Gemisch aus kleinen Bestandteilen der
Hanfpflanze zur Diskussion steht. Damit kommt die Qualifikation unter
den Begriff der Zweige nicht in Frage. Der Vergleich der Beschwerde-
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führer mit Kornhalmen, die zum Stecken gebraucht würden, geht offen-
sichtlich fehl. Die Hanffüllungen können ebensowenig als "Schnittblu-
men" qualifiziert werden. Nach allgemeinem Verständnis handelt es
sich dabei um geschnittene Blumen, die noch ganz oder zumindest in
dekorativen Bestandteilen erhalten sind. Es kann nicht davon ausge-
gangen werden, dass der in kleinen Säckchen verkaufte, in kleinste
Teile zerstückelte getrocknete Hanf zur Dekoration im allgemein übli-
chen Sinn bestimmt war. Nicht weiter eingegangen zu werden braucht
auf die Frage, weswegen die Beschwerdeführer die Gegenstände als
"Duftsäcke" bezeichnet haben (vgl. auch zitiertes Urteil des Bundesge-
richts, a.a.O., E. 5.2); jedenfalls spricht dies ebenfalls nicht für eine
Einordnung unter die fragliche Kategorie. Die Beschwerdeführer ver-
mochten ihr Vorbringen, es habe sich um "Schnittblumen und Zweige"
bzw. um Pflanzen zu Zierzwecken gemäss Art. 27 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1
5. Lemma MWSTV gehandelt, nicht nachvollziehbar darzulegen und,
obwohl sie die Beweislast tragen (E. 4.4, 5.2.1), nicht zu belegen.
5.2.3 Die Argumentation in der Beschwerde, der getrocknete Hanf
könne allenfalls auch zur Zubereitung von Tee verwendet werden, wo-
mit Trinkwaren vorlägen und der reduzierte Satz ebenfalls anwendbar
wäre, erscheint ebensowenig glaubwürdig. Wäre dem so gewesen,
wäre nicht nachvollziehbar, weswegen die Beschwerdeführer den Arti-
kel dann selbst als "Duftsäcke" bezeichnet haben. Wie die ESTV nach-
vollziehbar erläutert, sind die üblichen (legalen) Hanftees zudem von
anderer Beschaffenheit und deutlich preiswerter. Das Vorbringen, es
habe sich um Tee gehandelt, kann damit offensichtlich nicht als erwie-
sen gelten.
5.2.4 Die vorliegend in Frage stehenden Duft-/Hanfsäckchen können
nicht unter Art. 27 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 MWSTV subsumiert werden und
der Normalsteuersatz ist anwendbar. Die Beschwerde ist auch
diesbezüglich abzuweisen.
6.
Eventualiter beantragen die Beschwerdeführer, es sei die EA
Nr. 223'515 so abzuändern, dass auf dem Einkauf der Duft- resp.
Hanfsäcke die Vorsteuer auf 6.5% erhöht werde, so dass der geschul-
dete Betrag Fr. ... ausmache. Dieser Antrag entbehrt jeglicher
Grundlage. Abgezogen werden können nur diejenigen Vorsteuern, die
von einem anderen Steuerpflichtigen tatsächlich in Rechnung gestellt
worden sind (Art. 29 Abs. 1 Bst. a MWSTV). Vorliegend wurde den Be-
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schwerdeführern von der Lieferantin der reduzierte Steuersatz faktu-
riert, so dass nur in diesem Rahmen ein Abzug möglich war. Zu er-
wähnen bleibt die von der ESTV im Einspracheentscheid bereits erläu-
terte Möglichkeit, vom Leistungserbringer für die Differenz zwischen
dem reduzierten und dem ordentlichen Satz einen zum Vorsteuerab-
zug berechtigenden Beleg nach Art. 28 MWSTV zu verlangen und da-
mit innerhalb der Verjährungsfrist bei der ESTV einen entspre-
chenden Abzug geltend zu machen.
7.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen.
Die Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 3'500.-- sind den Beschwerde-
führern aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und mit dem geleisteten
Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 3'500.-- werden den Beschwerdeführern
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 3'500.-- verrechnet.
3.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. ESTV ...; Gerichtsurkunde)
Der Kammerpräsident: Die Gerichtsschreiberin:
Thomas Stadelmann Sonja Bossart
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl.
Art. 42 BGG).
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