A-1414/2006 - Abteilung I - Mehrwertsteuer - Mehrwertsteuer (4. Quartal 1995 bis 2. Quartal 200...

Abtei lung I
A-1414/2006
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 6 . N o v e m b e r 2 0 0 7
Richter Markus Metz (Vorsitz), Richter Thomas Stadel-
mann (Kammerpräsident), Richter Pascal Mollard,
Gerichtsschreiberin Sonja Bossart.
Genossenschaft X._______, ...
vertreten durch Rechtsanwalt ...
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössische Steuerverwaltung,
Hauptabteilung Mehrwertsteuer, Schwarztorstrasse 50,
3003 Bern,
Vorinstanz.
Mehrwertsteuer (4. Quartal 1995 bis 2. Quartal 2000);
Reduzierter Steuersatz (Art. 27 Abs. 1 Bst. b MWSTV);
Drittpreis bei Leistungen eines Personalrestaurants
(Art. 26 Abs. 2 Satz 3 MWSTV).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-1414/2006
Sachverhalt:
A.
Die Genossenschaft X. ist seit dem 1. Oktober 1995 im von der
Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) geführten Register der
Mehrwertsteuerpflichtigen eingetragen. Gemäss Eintrag im
Handelsregister bezweckt sie den Erwerb und Betrieb der X. als
Selbstbewirtschafterin und auf Selbsthilfebasis und unter bestimmten
Bedingungen. Die ESTV führte zwischen dem 30. August und dem 20.
September 2000 eine Kontrolle durch und stellte fest, dass die
Steuerpflichtige den Verkauf von Duftsäcklein zum reduzierten Satz
(von 2%) versteuert hatte. Mit Ergänzungsabrechnung (EA) Nr.
223'453 vom 14. September 2000 forderte die ESTV für die Jahre
1995 bis 1998 die Differenz zum ordentlichen Steuersatz (6,5%) im
Umfang von Fr. ... nach (Ziff. 1 der EA). Weiter stellte die ESTV fest,
dass die Steuerpflichtige ein Personalrestaurant betrieb. In diesem
Zusammenhang belastete sie der Steuerpflichtigen gemäss Ziff. 2 EA
Nr. 223'453 Fr. ... nach. Mit Entscheid vom 13. März 2001 bestätigte
die ESTV die Forderung im Umfang von Fr. .... Die ESTV führte darin
aus, die verkauften Duftsäcke gehörten nicht zu den Gegenständen,
die zum reduzierten Steuersatz abzurechnen seien. In Bezug auf die
Nachforderung betreffend Personalrestaurant wurde ausgeführt, die
Preise in der Kantine lägen unter den Preisen, die einem
unabhängigen Dritten in Rechnung gestellt würden. Im Fall eines
Personalrestaurants, das nur für Mitarbeiter und Begleitpersonen
zugänglich sei, werde der Minimalpreis gemäss der Branchenbroschü-
re Nr. 10 "Gastgewerbe" der ESTV vom Oktober 1994 (BB Nr. 10) an-
hand der Aufwände des Personalrestaurants usw. berechnet.
B.
Die Genossenschaft X. erhob am 8. April 2001 Einsprache mit den
folgenden Anträgen: Die in den Jahren 1995 bis 1998 verkauften Duft-/
Hanfsäcke seien als Lieferungen zu 2% steuerbar, der für die
Steuersatzdifferenz geforderte Betrag von Fr. ... sei nicht zu bezahlen
und der Entscheid zu ihren Gunsten abzuändern. Weiter sei der in der
EA geforderte Betrag von Fr. ... nicht zu entrichten. Im Hinblick auf die
Steuersatzproblematik erläuterte sie hauptsächlich, bei den
Hanf-/Duftsäcken handle es sich um Schnittblumen und Zweige der
Hanfpflanze, die Zierzwecken dienten und zum reduzierten Satz zu be-
steuern seien. In Bezug auf die Nachforderung betreffend Personalres-
taurant wurde geltend gemacht, dass die Kantine nicht den Vorausset-
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zungen nach Ziff. 2.25 Bst. a der BB Nr. 10 entspreche. Sie sei nicht
ausschliesslich Mitarbeitern und allfälligen Begleitpersonen zugänglich
gewesen, sondern auch Dritten wie Kunden, Besuchern, Dorfbewoh-
nern und weiteren Gästen. Alle Gäste hätten die selben Preise be-
zahlt. Es sei auch nicht möglich gewesen, den Preis für ein Essen zu
erhöhen, da in ... mehrere Restaurants vergleichbare Preise of-
ferierten. Sie sei bestrebt gewesen, dass mehr Nicht-Angestellte die
Kantine in Anspruch nähmen, da bei mehr Gästen der Betrieb kosten-
deckend gewesen wäre. Es könne aber nicht Sinn der Mehrwertsteuer
sein, dass ein Betrieb, der Verluste mache, auch noch nicht gemachte
Umsätze versteuern müsse.
C.
Mit Einspracheentscheid vom 16. Dezember 2004 wies die ESTV die
Einsprache ab und stellte fest, die Einsprecherin schulde der ESTV
(und habe noch zu bezahlen) für die Steuerperioden 4. Quartal 1995
bis 2. Quartal 2000 Fr. ....-- Mehrwertsteuer. Einleitend nahm die ESTV
Bezug auf den "Cannabisbericht" der Eidgenössischen Kommission für
Drogenfragen, die Broschüre "Cannabis Konsum" der Gesund-
heitsförderung Baselland sowie eine im Ständerat eingereichte Motion
betreffend Cannabisanbau. Daraus ergäbe sich unter anderem, dass
zum Drogenkonsum geeignetes (insbesondere genügend Tetrahydro-
cannabinol [THC] enthaltendes) Hanf bzw. Cannabis häufig in soge-
nannten Duftsäckchen verkauft worden sei, dies in den 90er Jahren
namentlich in den sogenannten "Hanflädeli". Weiter erläuterte sie, im
Jahr 1998 sei gegen die Steuerpflichtige bzw. ihre Organe polizeilich
ermittelt worden. Im Strafverfahren habe das zuständige Gericht fest-
gestellt, dass der Geschäftsführer und Verwaltungsratspräsident der
Steuerpflichtigen gewusst hätten, dass sich der verkaufte Hanf zum
Rauchen eigne und dass der Inhalt der Duftsäcklein in der Regel ge-
raucht würde. Die Proben hätten denn auch gezeigt, dass der Hanf
von einer zum Rauchen guten bis hervorragenden Qualität sei (Hin-
weis auf das Urteil des Bundesgerichts 6S.18/2001 vom 12. November
2002). Es sei nicht nachvollziehbar, wenn die Steuerpflichtige geltend
mache, dass der getrocknete Hanf Zierzwecken diene. Betreffend das
Personalrestaurant legte die ESTV dar, dass ein nicht gastgewerbli-
cher Betrieb, der ein selbst betriebenes Personalrestaurant führe, wel-
ches ausschliesslich für die Mitarbeiter und allfällige Begleitpersonen
zugänglich sei, die entsprechenden Einnahmen zum ordentlichen Satz
zu versteuern habe. Deckten diese wie vorliegend die im Einsprache-
entscheid im Einzelnen (und unter Hinweis auf BB Nr. 10 S. 16
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Ziff. 2.25) aufgeführten Kosten nicht, so seien mindestens diese zu
versteuern. Die Einsprecherin mache geltend, dass nicht nur Betriebs-
angehörige Gäste der Kantine gewesen seien. Jedoch sei die Steuer-
pflichtige eine Gärtnerei und lasse sich aus verschiedenen Gründen
nicht mit einem herkömmlichen Gasthof vergleichen.
D.
Am 31. Januar 2005 reicht die Genossenschaft X. (Be-
schwerdeführerin) gegen diesen Einspracheentscheid Beschwerde bei
der Eidgenössischen Steuerrekurskommission (SRK) ein mit dem
Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei die Be-
schwerdeführerin nicht zu verpflichten, die in der EA Nr. 223'453 gefor-
derten Mehrwertsteuern und Verzugszinsen zu zahlen. Die Beschwer-
deführerin führt zu ihrem Standpunkt, die Duftkissten seien zum redu-
zierten Satz zu besteuern, insbesondere aus, die ESTV habe nicht be-
wiesen, dass die verkauften Duftsäcklein wirklich zum Rauchen benö-
tigt worden seien. Der Sachverhalt sei diesbezüglich ungenügend ab-
geklärt. Die X. habe die fraglichen Produkte als Zier- und Duftpflanzen
verkauft und sie niemals zu einem anderen Zweck angepriesen. Wenn
einzelne Käufer die Produkte ihrem eindeutig deklarierten Zweck ent-
fremdet hätten, könne ihr dies nicht angelastet werden. Weiter wird auf
die Argumentation in der Einsprache vom 8. April 2001 verwiesen bzw.
beantragt, es sei allenfalls eine Nachfrist zur Einreichung einer aus-
führlichen Erwiderung zu gewähren. Mit Schreiben vom 4. und 23. Feb-
ruar sowie vom 17. März 2005 wird der die Beschwerde Unterzeich-
nende zur Einreichung einer rechtsgültig unterzeichneten Vollmacht
aufgefordert, welche am 17. März 2005 eingereicht wird.
E.
Mit Vernehmlassung vom 26. April 2005 beantragt die ESTV die Ab-
weisung der Beschwerde. Sie macht geltend, die Beschwerdeführerin
beweise nicht, dass die Voraussetzungen der Anwendung des redu-
zierten Satzes vorlägen. Die Duftkissen bzw. deren Füllung könnten
nicht als Zierpflanze angesehen werden. Diese hätten ausschliesslich
die Blütenköpfe der weiblichen Hanfpflanze enthalten, da lediglich die-
se den absatzträchtigen, hohen THC-Gehalt aufweisen. Blätter, Halme
usw. seien in den Duftsäcklein nicht enthalten. Weiter hätten die Straf-
verfolgungsbehörden Gelegenheit gehabt, sich mit der Qualifikation
der von der Beschwerdeführerin verkauften Duftsäckchen zu befassen.
Sie hätten bei der Beschwerdeführerin vier Durchsuchungen durchge-
führt, bei welchen der THC-Gehalt der fraglichen Mingrip- und Duft-
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säcklein zwischen 1,5 und 8,5% gelegen habe. Der untersuchte Hanf
sei damit von einer zum Rauchen guten bis hervorragenden Qualität
gewesen, was vom Bundesgericht bestätigt worden sei.
F.
Am 24. Januar 2007 wird dem Bundesverwaltungsgericht ein neues
Vertretungsverhältnis angezeigt.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Auf dem Gebiet der Mehrwertsteuer konnten Einspracheentschei-
de der ESTV nach Art. 65 des Bundesgesetzes vom 2. September
1999 über die Mehrwertsteuer in der Fassung vom 25. Juni 2002
(MWSTG; SR 641.20) bzw. Art. 53 der Verordnung über die Mehrwert-
steuer vom 22. Juni 1994 (MWSTV; AS 1994 1464) mit Beschwerde
bei der SRK angefochten werden. Die SRK ist per 31. Dezember 2006
aufgelöst worden und das Bundesverwaltungsgericht hat am 1. Januar
2007 seine Tätigkeit aufgenommen. Gemäss Art. 31 des Bundesgeset-
zes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG; SR
173.32) beurteilt dieses Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5
des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungs-
verfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32
VGG gegeben ist. Im Bereich der Mehrwertsteuer liegt eine solche
Ausnahme nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurtei-
lung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Es übernimmt am 1. Ja-
nuar 2007 die Beurteilung der vorher bei der SRK hängigen Rechts-
mittel und wendet das neue Verfahrensrecht an (Art. 53 Abs. 2 VGG).
Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
1.2 Am 1. Januar 2001 sind das MWSTG sowie die zugehörige Ver-
ordnung in Kraft getreten. Der zu beurteilende Sachverhalt bezieht
sich auf die Jahre 1995 bis 2000, so dass auf die vorliegende Be-
schwerde grundsätzlich noch bisheriges Recht anwendbar ist (Art. 93
und 94 MWSTG).
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2.
2.1 Der Mehrwertsteuer unterliegen gegen Entgelt erbrachte Lieferun-
gen von Gegenständen und Dienstleistungen (Art. 4 Bst. a und b
MWSTV). Die Steuer beträgt gemäss Art. 27 Abs. 1 Bst. b MWSTV (in
der Fassung bis Ende 1998) grundsätzlich 6.5% (ab 1. Januar 1999
7,5%). Der Normalsteuersatz ist immer anwendbar, wenn ein Umsatz
nicht gemäss Art. 27 Abs. 1 Bst. a MWSTV unter den reduzierten Satz
fällt. Die in dieser Bestimmung enthaltene Liste der satzreduzierten
Leistungen ist abschliessend und es ist unzulässig, diese durch Ausle-
gung zu erweitern (Entscheid der SRK vom 19. April 2001, Verwal-
tungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 65.111 E. 4b/bb).
2.2 Der Begriff des Steuerobjekts ist weit auszulegen und Einschrän-
kungen des Steuerobjekts (wie z.B. die Tatbestände der unechten
Steuerbefreiungen) sind aufgrund ihrer Systemwidrigkeit restriktiv zu
interpretieren (hierzu statt vieler: Urteil des BVGer A-1342/2006 vom
3. Mai 2007 E. 2.2 mit Hinweisen). Ebenfalls eher restriktiv zu handha-
ben sind gemäss der Rechtsprechung die Bestimmungen über die
Steuersatzreduktion (Urteil des Bundesgerichts 2A.68/2003 vom
31. August 2004 E. 3.4; Entscheid der SRK vom 19. April 2001, VPB
65.111 E. 4b/dd).
2.3 Die Lieferung von "Sämereien, Setzknollen und -zwiebeln, leben-
den Pflanzen, Stecklingen, Pfropfreisern sowie Schnittblumen und
Zweigen, auch zu Sträussen, Kränzen und dergleichen gebunden", un-
terliegt dem reduzierten Steuersatz (Art. 27 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1
5. Lemma MWSTV; identischer Wortlaut bereits gemäss Verfassung:
Art. 196 Ziff. 14 Abs. 1 Bst. e Ziff. 1 der Bundesverfassung der Schwei-
zerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101], Art. 8
Abs. 2 Bst. e Ziff. 1 der Übergangsbestimmungen der Bundesverfas-
sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874 [ÜB-
aBV]).
2.4 Die Steuerbehörde trägt die Beweislast für Tatsachen, welche die
Steuerpflicht als solche begründen oder die Steuerforderung erhöhen,
das heisst für die steuerbegründenden und -mehrenden Tatsachen.
Demgegenüber ist der Steuerpflichtige für die steueraufhebenden und
-mindernden Tatsachen beweisbelastet, das heisst für solche Tatsa-
chen, welche Steuerbefreiung oder Steuerbegünstigung bewirken
(statt vieler: Urteil des Bundesgerichts vom 14. Juli 2005, Archiv für
Schweizerisches Abgaberecht [ASA] 75 S. 495 ff. E. 5.4; Entscheid der
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SRK vom 18. November 2002, VPB 67.49 E. 3b/bb; Urteile des BVGer
A-1354/2006 vom 24. August 2007 E. 2; A-1429/2006 vom 29. August
2007 E. 2.4).
3.
Vorliegend ist strittig, ob die von der Beschwerdeführerin verkauften,
mit getrocknetem Hanf gefüllten "Duftsäckchen" (auch Duftsäcke,
Hanfsäcke oder Duftkissen genannt) unter die satzreduzierten Liefe-
rungen gemäss Art. 27 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 MWSTV einzuordnen sind.
3.1 Die ESTV ist der Ansicht, dass die Duftsäckchen wegen ihres dem
Drogenkonsum dienenden Inhalts verkauft worden seien, womit der re-
duzierte Steuersatz nicht anwendbar sei. Die Beschwerdeführerin be-
streitet die Verwendung des Inhalts der Duftsäcke zum (illegalen) Dro-
genkonsum.
Im Rahmen eines Strafverfahrens gegen Organe der Beschwerdefüh-
rerin hat das Bundesgericht die durch das kantonale Gericht vorge-
nommene Qualifizierung des gesamten von der Beschwerdeführerin
mit den Duftsäcklein vertriebenen Hanfs als Betäubungsmittel im Sinn
von Art. 19 des Betäubungsmittelgesetzes vom 3. Oktober 1951
(BetmG, SR 812.121) geschützt (Urteil des Bundesgerichts 6S.
718/2001 vom 12. November 2002 E. 4, auf welches auch die ESTV
verwies). Die Polizei habe anlässlich von vier Durchsuchungen mit
Hanf gefüllte Minigrip- und Duftsäcklein beschlagnahmt, deren THC-
Gehalt zwischen 1,5 und 8,5% gelegen habe (Sachverhalt Bst. A). Das
Bundesgericht stellte fest, der ganze Hanf sei qualitätsmässig gleich-
wertig und von einer zum Rauchen guten bis hervorragenden Qualität
gewesen (E. 4, 5.2). Er sei zu Preisen und in Mengen verkauft worden,
die erheblich über denjenigen ähnlicher Produkte lägen, die keine psy-
choaktive Wirkung haben. Der vertriebene Hanf habe ein THC-reiches
Pflanzengemisch aus Hanfblättern, Fruchtständen, Hanfblüten und
-samen enthalten (E. 4). Der Inhalt der Duftsäcklein würde in der Re-
gel geraucht. Wären die Duftsäcklein nur wegen ihres Dufts angeboten
und verkauft worden, wäre der Preis erheblich übersetzt gewesen und
der grosse Umsatz sicher nicht erzielt worden. Die verantwortlichen
Organe der Beschwerdeführerin seien sich darüber im Klaren gewe-
sen, dass die vertriebenen Produkte als Betäubungsmittel verwendet
werden konnten, und die Vorinstanz habe zu Recht Eventualvorsatz
angenommen (E. 5.2).
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Dass in den Duftsäcklein der Beschwerdeführerin Betäubungsmittel
verkauft worden sind, kann angesichts der Feststellungen des Bundes-
gerichts als erstellt gelten. Gemäss den Untersuchungen des Hanfs
wies dieser einen genügend hohen THC-Gehalt auf, um als Betäu-
bungsmittel konsumiert zu werden. Das Bundesgericht hat explizit fest-
gehalten, dass die Qualität des Hanfs von einer zum Rauchen guten
Qualität war. Ebenso seien sich die Organe der Beschwerdeführerin
bewusst gewesen, dass der Inhalt der Duftsäckchen als Drogen kon-
sumiert werden, was aber für die Bestimmung des anwendbaren Steu-
ersatzes ohnehin nicht entscheidend ist. Haben die Duftsäckchen dem
Konsum des darin enthaltenen, THC-haltigen und unter das Betäu-
bungsmittelgesetz fallenden Hanfs gedient, kommt die Satzreduktion
nicht zum Tragen. Einerseits ist eine Subsumption unter Art. 27 Abs. 1
Bst. a Ziff. 1 5. Lemma MWSTV (E. 2.3) offensichtlich auszuschlie-
ssen. Andererseits figurieren Cannabis und ähnliche illegale Betäu-
bungsmittel auch sonst nicht auf der Liste der reduziert besteuerten
Lieferungen nach Art. 27 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 MWSTV. Diesbezüglich
ist im Übrigen  auch wenn dies vorliegend von den Parteien nicht the-
matisiert wird  festzustellen, dass auch illegale Geschäfte und na-
mentlich der strafbare Betäubungsmittelhandel der Mehrwertsteuer un-
terstehen (Urteil des BVGer A-1342/2006 vom 3. Mai 2007 E. 5).
3.2 Die Einordnung unter in Art. 27 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 MWSTV wäre
zudem auch auszuschliessen, wenn die Duftsäcke nicht als Raucher-
ware bzw. als Betäubungsmittel verkauft worden wären.
3.2.1 Die Aufzählung in Art. 27 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 MWSTV ist ab-
schliessend (E. 2.1) und der reduzierte Steuersatz ist eher restriktiv zu
handhaben, die Begriffe in der erwähnten Bestimmung also zurückhal-
tend auszulegen (E. 2.2). Weiter liegt die Beweislast in Bezug auf die
Frage, ob ein Anwendungsfall des reduzierten Steuersatzes gegeben
ist, bei der Beschwerdeführerin; es handelt sich um eine steuermin-
dernde Tatsache (oben E. 2.4).
3.2.2 Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die Duftsäcklein fielen
unter die Kategorie von Art. 27 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 5. Lemma MWSTV,
genauer unter die Umschreibung "Schnittblumen und Zweige, auch zu
Sträussen, Kränzen und dergleichen gebunden". Es handle bei den
Duftsäcken um Pflanzen zu Zierzwecken.
Die Beschwerdeführerin beschreibt den Inhalt der Hanfsäckchen nicht
näher. In der Einsprache erläuterte sie lediglich, dass Hanfblumen und
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Zweige im Umfang von 3,5 Gramm in einen kleinen Hanfsack eingefüllt
worden seien und diese zu Fr. 35.-- verkauft worden seien. Als unbe-
stritten gelten kann, dass die Füllung der Säckchen aus kleinen Stü-
cken der getrockneten Hanfpflanze bestand. Gemäss Urteil des Bun-
desgerichts ging es um ein (THC-reiches) Pflanzengemisch aus Hanf-
blättern, Fruchtständen, Hanfblüten und -samen (a.a.O., E. 4). In der
Vernehmlassung wird demgegenüber zwar ausgeführt, es seien nur
die Blüten der weiblichen Hanfpflanzen verkauft worden, da lediglich
diese den absatzträchtigen hohen THC-Gehalt aufwiesen. Diese Frage
ist aber nicht entscheidend.
Massgeblich ist, dass ein Gemisch aus kleinen Bestandteilen der
Hanfpflanze zur Diskussion steht. Damit kommt die Qualifikation unter
den Begriff der Zweige nicht in Frage. Die Hanffüllungen können eben-
sowenig als "Schnittblumen" qualifiziert werden. Nach allgemeinem
Verständnis handelt es sich dabei um geschnittene Blumen, die noch
ganz oder zumindest in dekorativen Bestandteilen erhalten sind. Es
kann nicht davon ausgegangen werden, dass der in kleinen Säckchen
verkaufte, in kleinste Teile zerstückelte getrocknete Hanf zur Dekorati-
on im allgemein üblichen Sinn bestimmt war. Nicht weiter eingegangen
zu werden braucht auf die Frage, weswegen die Beschwerdeführerin
die Gegenstände als "Duftsäcke" bezeichnet hat (vgl. auch zitiertes
Urteil des Bundesgerichts, a.a.O., E. 5.2); jedenfalls spricht dies eben-
falls nicht für eine Einordnung unter die fragliche Kategorie. Die Be-
schwerdeführerin vermochte ihr Vorbringen, es habe sich um "Schnitt-
blumen und Zweige" bzw. um Pflanzen zu Zierzwecken gemäss Art. 27
Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 5. Lemma MWSTV gehandelt, nicht nachvollzieh-
bar darzulegen und, obwohl sie die Beweislast trägt (E. 2.4, 3.2.1),
nicht zu belegen.
3.3 Die vorliegend in Frage stehenden Duft-/Hanfsäckchen können
nicht unter Art. 27 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 MWSTV subsumiert werden und
der Normalsteuersatz ist anwendbar. Die Beschwerde ist diesbezüg-
lich abzuweisen.
4.
4.1 Die Steuer wird gemäss Art. 26 Abs. 1 MWSTV vom Entgelt be-
rechnet. Zum Entgelt gehört alles, was der Empfänger oder an seiner
Stelle ein Dritter als Gegenleistung für die Lieferung oder Dienstleis-
tung aufwendet. Im Fall einer Lieferung oder Dienstleistung an eine
nahestehende Person gilt als Entgelt der Wert, der unter unabhängi-
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gen Dritten vereinbart würde (Art. 26 Abs. 2 MWSTV). Während der
Geltung der MWSTV (eine andere Regelung enthält Art. 33 Abs. 3
MWSTG) zählten zu den nahestehenden Personen insbesondere auch
die Angestellten eines Steuerpflichtigen. An das Personal erbrachte
Leistungen zu Vorzugskonditionen, welche einem unabhängigen Drit-
ten unter den gleichen Voraussetzungen nicht gewährt würden, sind
zum Preis zu versteuern, den ein Dritter der gleichen Abnehmerkate-
gorie zu bezahlen hätte (Urteil des BVGer A-1379/2006 vom 10. Sep-
tember 2007 E. 2.4; Entscheide der SRK vom 1. Juni 2004, VPB
68.158 E. 4a/bb und cc mit Hinweisen; vom 22. Mai 2001, VPB 65.103
E. 7b, c).
4.2 Beim Drittpreis bzw. Fremdpreis im Sinn von Art. 26 Abs. 2 Satz 3
MWSTV handelt es sich um einen annäherungsweise zu bestimmen-
den Schätz- bzw. Vergleichswert. Bei der von der ESTV durchzufüh-
renden Schätzung gelten grundsätzlich die nachstehenden Prinzipien
im Zusammenhang mit der Ermessenseinschätzung (siehe auch Urtei-
le des BVGer A-1355/1356/2006 vom 21. Mai 2007, E. 3.4;
A-1364/2006 vom 30. Mai 2007 E. 3.2, 4.4 mit Hinweisen).
4.2.1 Hat die ESTV eine Schätzung nach pflichtgemässem Ermessen
vorzunehmen (Art. 48 MWSTV), hat sie diejenige Schätzungsmethode
zu wählen, die den individuellen Verhältnissen im Betrieb des Steuer-
pflichtigen soweit als möglich Rechnung trägt, auf plausiblen Angaben
beruht und deren Ergebnis der wirklichen Situation möglichst nahe
kommt (Urteil des Bundesgerichts 2A.522/2006 vom 1. Februar 2007
E. 3.3; ASA 61 S. 819 E. 3a; 52 S. 238 E. 4). In Betracht fallen einer-
seits Methoden, die auf eine Ergänzung oder Rekonstruktion der un-
genügenden Buchhaltung hinauslaufen, andererseits Schätzungen
aufgrund unbestrittener Zahlen des Steuerpflichtigen in Verbindung mit
Erfahrungssätzen (zum Ganzen: Urteile des BVGer A-1379/2006 vom
10. September 2007 E. 2.6.1; A-1429/2006 vom 29. August 2007
E. 2.3; Entscheid der SRK vom 24. Oktober 2005, VPB 70.41 E. 2d/aa,
je mit Hinweisen).
4.2.2 Sind die Voraussetzungen einer Ermessenstaxation erfüllt, ob-
liegt es dem Steuerpflichtigen, den Beweis für die Unrichtigkeit der
Schätzung zu erbringen, d.h., dass die Verwaltung dabei Bundesrecht
verletzt hat bzw. ihr erhebliche Ermessensfehler unterlaufen sind (statt
vieler: Urteil des BVGer A-1379/2006 vom 10. September 2007
E. 2.6.1; ausführlich: Entscheid der SRK vom 24. Oktober 2005, VPB
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70.41 E. 4c, 4e/aa, je mit Hinweisen). Bei der Überprüfung von Ermes-
senseinschätzungen auferlegt sich das Bundesverwaltungsgericht eine
gewisse Zurückhaltung, soweit die Zweckmässigkeit der Entscheidung
in Frage steht (Urteile des BVGer A-1398/2006 vom 19. Juli 2007
E. 2.1; A-1535/2006 vom 14. März 2007 E. 2.1).
4.3
4.3.1 Für Leistungen eines von einem nicht gastgewerblichen Betrieb
selbst geführten Personalrestaurants, das ausschliesslich für die Mit-
arbeiter und allfällige Begleitpersonen zugänglich ist und für alle Be-
nützer gleiche Preise anwendet, sieht die Praxis der ESTV gemäss BB
Nr. 10 Ziff. 2.25 Bst. a/aa das Folgende vor: Die Einnahmen aus dem
Personalrestaurant sind zu 6,5% zu versteuern. Decken sie jedoch die
in der Broschüre aufgeführten Kosten (verschiedene Aufwände für
Ess- und Trinkwaren, Infrastruktur, Löhne, Administration, Gewinn, all-
gemeine Unkosten, MWST) nicht, so sind mindestens diese zu ver-
steuern. Die Berechnung des Mietpreises für die Infrastruktur kann ge-
mäss der Praxis im Sinn einer Vereinfachung mit 10% des Aufwands
für Ess- und Trinkwaren erfolgen. Auch für die Ermittlung des Auf-
wands für Administration, der allgemeinen Unkosten und des Gewinns
ist eine Vereinfachung vorgesehen, indem hierfür 10% der übrigen vor-
genannten Aufwendungen eingesetzt werden können.
Diese Praxis bestimmt, wann bei solchen Personalrestaurants die Vor-
aussetzungen von Art. 26 Abs. 2 Satz 3 MWSTV bejaht werden, d.h.
wann angenommen wird, dass eine Kantine dem Personal keine Dritt-
preise, sondern Vorzugspreise verrechnet. Die ESTV nimmt eine Auf-
rechnung im Sinn von Art. 26 Abs. 2 Satz 3 MWSTV unter zwei Vor-
aussetzungen vor. Erste Bedingung ist, dass das Restaurant aus-
schliesslich dem Personal und Begleitpersonen offen steht und für alle
gleiche Preise gelten. Zweitens wird davon ausgegangen, es würden
keine Preise wie unter unabhängigen Dritten angewendet, wenn die
Einnahmen niedriger sind als die Summe der in Ziff. 2.25 Bst. a/aa der
BB Nr. 10 aufgeführten Aufwendungen des Personalrestaurants (plus
Gewinn). In diesem Fall wird der gemäss der Praxis eruierte Betrag als
Bemessungsgrundlage gemäss Art. 26 Abs. 2 Satz 3 MWSTG heran-
gezogen.
4.3.2 Bei der Ermittlung des mutmasslichen Drittpreises gelten die
Grundsätze für die Ermessenseinschätzung; namentlich muss die ge-
wählte Schätzungsmethode die individuellen Verhältnisse im Betrieb
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des Betroffenen soweit möglich berücksichtigen (oben E. 4.2.1). Die
vorliegende Methode trägt den Gegebenheiten beim Steuerpflichtigen
Rechnung, indem sie auf (unbestrittene) Zahlen des Steuerpflichtigen
abstellt. Im Fall der Anwendung der vorgesehenen Vereinfachungen für
die Berechnung des Mietpreises, der Administrationskosten, der all-
gemeinen Unkosten und des Gewinns (E. 4.3.1) wird dies mit einer
Schätzung nach Erfahrungssätzen kombiniert, was an sich zulässig ist
(siehe vorne E. 4.2.1). Die in Frage stehende Methode zur Ermittlung
des Drittpreises ermöglicht eine praktikable Lösung und ist grundsätz-
lich als sachgerecht zu bewerten. So hat auch die SRK bereits festge-
halten, dass diese Regelung in BB Nr. 10 dem Prinzip des "dealing at
arm's length" entspricht und als rechtmässig anzusehen ist, da sie alle
Elemente berücksichtigt, die normalerweise in einen Preis einfliessen,
der einem Dritten fakturiert würde (Entscheid der SRK vom 22. Mai
2001, VPB 65.103, E. 7e/bb). Diese Rechtsprechung ist zu bestätigen.
Anzumerken bleibt, dass dem Steuerpflichtigen der Nachweis offen
bleiben muss, dass die solcherart vorgenommene Schätzung der
ESTV in Bezug auf den konkreten Fall zu einem falschen Ergebnis
führt (siehe auch oben E. 4.2.2).
5.
Im vorliegenden Fall geht die ESTV davon aus, dass die Kantine der
Beschwerdeführerin nur dem Personal oder im seltensten Fall deren
Begleitpersonen zur Verfügung stand und die dort verkauften Le-
bensmittel zu so geringen Preisen abgegeben wurden, dass die in der
BB Nr. 10 Ziff. 2.25 Bst. a/aa aufgeführten Mindestkosten durch die
Einnahmen nicht gedeckt waren. Folglich seien mindestens diese Kos-
ten zu versteuern. Bei der Berechnung berücksichtigte die ESTV ent-
sprechend der Praxis den Warenaufwand Küche und die geschätzten
produktiven Löhne. Weiter addierte sie den Mietpreis für die Infrastruk-
tur sowie die Kosten für Administration, allgemeine Unkosten und den
Gewinn, welche Beträge sie anhand der von der Praxis zur Verfügung
gestellten Vereinfachungen eruierte. Schliesslich wurde die Mehrwert-
steuer daraufgeschlagen. Von diesen Kosten wurden die verbuchten
Einnahmen aus der Kantine abgezogen, woraus sich die Höhe der zu-
wenig versteuerten Einnahmen und die Steuernachbelastung von
Fr. ... ergab (Ziff. 2 EA Nr. 223'453, act. 9; zur Berechnung siehe
Beiblatt 1 zur EA).
5.1 Werden dem Personal Leistungen zu Vorzugskonditionen erbracht,
d.h. zu einem nicht dem Drittpreis entsprechenden Preis, sind diese
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Leistungen gemäss Art. 26 Abs. 2 Satz 3 MWSTV zum Preis zu ver-
steuern, der unter unabhängigen Dritten vereinbart würde (oben
E. 4.1). Zu prüfen ist somit, ob Leistungen zu Vorzugskonditionen er-
bracht wurden, d.h. zu einem Preis, der unter jenem liegt, der von ei-
nem unabhängigen Dritten verlangt würde (Drittpreis). Wäre dies zu
bejahen, wäre der Drittpreis für die Bemessung der Steuer heranzuzie-
hen. Die  grundsätzlich nicht zu beanstandende (E. 4.3.2)  Verwal-
tungspraxis geht wie erläutert bei Personalrestaurants von nicht gast-
wirtschaftlichen Betrieben unter zwei Bedingungen davon aus, dass
keine Drittpreise verlangt werden (E. 4.3.1). Es ist zu prüfen, ob diese
hier erfüllt sind.
5.2 Die Beschwerdeführerin wehrt sich gegen die Nachforderung
hauptsächlich mit dem Argument, die Personalkantine sei nicht aus-
schliesslich Mitarbeitern und allfälligen Begleitpersonen zugänglich
gewesen, sondern auch Dritten wie Kunden, Besuchern, Dorfbewoh-
nern und weiteren Gästen. Die Voraussetzungen für eine Aufrechnung
im Sinn der BB Nr. 10 (Punkt 2.25 Bst. a) seien damit nicht erfüllt. Die-
se Behauptungen in der Einsprache wurden aber weder näher erläu-
tert noch belegt, so hat sie beispielsweise keine nähere Angaben dazu
gemacht, wie die Kantine eingerichtet war, was sie im Angebot führte
und aus welcher Motivation und unter welchen Umständen etwa auch
Dritte sie benutzten. Die ESTV erläuterte demgegenüber im Einspra-
cheentscheid nachvollziehbar, weswegen die Kantine der Beschwerde-
führerin sich nicht für den Besuch Dritter eignete. Die Kantine lasse
sich nach Angaben der ESTV nicht mit einem herkömmlichen Gasthof
vergleichen. Sie verfüge über bloss einfache Einrichtungen. Das Essen
werde durch eine fensterähnliche Öffnung in den Konsumationsraum
gegeben und es gäbe nur Festtische und -bänke und keine Kleintische.
Faktisch habe es sich um eine geschlossene Gesellschaft gehandelt.
Weiter sei die Beschwerdeführerin eine Engros-Gärtnerei, die an Wie-
derverkäufer liefere; es sei also nicht wie bei einem Einkaufszentrum,
wo die Kunden nach dem Einkauf noch Essen und Trinken konsumier-
ten. In der Beschwerde wird zur Nachforderung betreffend
Personalrestaurant und namentlich zu diesen Angaben im Einsprache-
entscheid überhaupt keine Stellung mehr genommen, sondern bloss
auf die Einsprache verwiesen. An den Angaben der ESTV in Bezug
auf die tatsächlichen Gegebenheiten in der Kantine kann somit nicht
gezweifelt werden und der Schluss der ESTV, dass die Kantine nur
dem Personal und ihren Begleitpersonen diente, ist nicht zu beanstan-
den.
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5.3 Sodann lagen nach den Berechnungen der ESTV die Einnahmen
aus dem Restaurant unter den Kosten gemäss Aufzählung in Ziff. 2.25
Bst. a/aa der BB Nr. 10. Hierbei handelt es sich nach der Praxis um die
zweite Bedingung, um einen Fall von Art. 26 Abs. 2 Satz 3 MWSTV an-
zunehmen (siehe E. 4.3.1). Die fragliche Verwaltungspraxis zur Eruie-
rung des Drittpreises ist nach dem Gesagten grundsätzlich nicht zu
beanstanden (E. 4.3.2). Auch die konkreten Berechnungen durch die
ESTV im vorliegenden Fall, die als annäherungsweise Ermittlung des
Drittpreises einer bloss zurückhaltenden Prüfung durch das Gericht
unterliegen (oben E. 4.2.2), können nicht bemängelt werden.
Die Beschwerdeführerin hat einerseits keinerlei Nachweis erbracht,
dass das Personal Preise zu bezahlen hatte, die dem Drittpreisver-
gleich standhalten. Sie hat weder Preislisten eingereicht, noch darzu-
legen vermocht (sie hat dies nicht einmal versucht), dass sie ihre Prei-
se so kalkuliert, wie dies im Fall von Leistungen an unabhängige Dritte
der Fall wäre. Sie hat andererseits auch nicht belegt, dass das konkre-
te Schätzungsergebnis im vorliegenden Fall unrichtig ist und sie hat
zur Ermittlung des Drittpreises durch die ESTV unter Anwendung der
Praxis in BB Nr. 10 Ziff. 2.25 Bst. a/aa keinerlei konkrete Einwände er-
hoben. Ist die ESTV wie vorliegend zu einer Schätzung des Drittprei-
ses befugt, so obliegt der Beweis für deren Unrichtigkeit der Be-
schwerdeführerin (oben E. 4.2.2). Von der ihr offen stehenden Möglich-
keit, die Unrichtigkeit der Schätzung der ESTV zu belegen, hat die Be-
schwerdeführerin jedoch keinen Gebrauch gemacht.
5.4 Zusammenfassend durfte die ESTV zu Recht davon ausgehen,
dass die Einnahmen der Beschwerdeführerin aus dem Personalrestau-
rant nicht auf Drittpreisen basieren (soeben E. 5.2 und 5.3) und nach
Art. 26 Abs. 2 Satz 3 MWSTV eine Aufrechnung vornehmen. Die kon-
krete Ermittlung des Drittpreises entsprechend der rechtmässigen Ver-
waltungspraxis (E. 4.3.3) ist ebenfalls zu bestätigen.
6.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen.
Die Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 6'000.-- sind der Beschwerdefüh-
rerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und mit dem geleisteten Kos-
tenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 6'000.-- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 6'000.-- verrechnet.
3.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. ESTV ...; Gerichtsurkunde)
Der Kammerpräsident: Die Gerichtsschreiberin:
Thomas Stadelmann Sonja Bossart
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl.
Art. 42 BGG).
Versand:
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