A-1508/2007 - Abteilung I - Auflösung des Arbeitsverhältnisses - Auflösung des Arbeitsverhältnisses

Abtei lung I
A-1508/2007 /mus
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 5 . N o v e m b e r 2 0 0 7
Richter Jürg Kölliker (Vorsitz), Richterin Kathrin Dietrich,
Richter Markus Metz,
Gerichtsschreiber Simon Müller.
A._______
vertreten durch Herr Enrico Zingg, Mythenquai 28,
8002 Zürich,
Beschwerdeführer,
gegen
Die Schweizerische Post, Konzernleiter Post, Viktoria-
strasse 21, Postfach, 3030 Bern,
Vorinstanz.
Auflösung des Arbeitsverhältnisses.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-1508/2007
Sachverhalt:
A. A._______ ist seit dem 1. April 1999 als Paketbote bei der
Schweizerischen Post (in der Folge Post genannt) angestellt. Im Jahr
2005 führte die Post eine neue Methode zur Arbeitszeitberechnung
ein, welche auf das Scanning der Barcodes der ausgelieferten Pakete
abstellt. Bei einer Überprüfung wurden beim Beschwerdeführer
Unregelmässigkeiten in der Arbeitszeiterfassung festgestellt. Die Post
führte diese Unregelmässigkeiten auf Mehrfachscannings der gleichen
Sendung zurück. Im Anschluss an ein Gespräch anerkannte
A._______ am 29. November 2005 die Mehrfachscannings schriftlich.
Aus diesem Grund kündigte die Post am 1. Dezember 2005 schriftlich
die Auflösung des Arbeitsverhältnisses an und gewährte A._______
das rechtliche Gehör.
B. Auf Gesuch von A._______ führte die paritätische
Vermittlungsstelle der Post ein Schlichtungsverfahren durch. Dieses
scheiterte.
C. Mit Verfügung vom 27. Februar 2006 löste die Post das
Arbeitsverhältnis mit A._______ per 31. Juli 2006 auf. Dieser erhob am
27. März 2006 Beschwerde an den Konzernleiter Post und verlangte
die Aufhebung der Verfügung. Mit Entscheid vom 26. Januar 2007 wies
der Konzernleiter Post diese Beschwerde ab.
D. A._______ (in der Folge Beschwerdeführer genannt) erhebt gegen
diesen Entscheid am 24. Februar 2007 Beschwerde an das Bun-
desverwaltungsgericht und beantragt die Aufhebung des Entscheides
des Konzernleiters Post und die Weiterführung des Arbeits-
verhältnisses. In prozessualer Hinsicht verlangt er die unentgeltliche
Rechtspflege mit Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes
sowie die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses während der Dauer
des Verfahrens.
Der Beschwerdeführer führt aus, er habe auf seiner Tour Sendungen
mehrfach gescannt, nicht aber andere auf der Poststelle herumstehen-
de Pakete. Es könne deshalb auch nicht von einem vorsätzlichen
Mehrfachscanning ausgegangen werden. Er stellt zu diesem Punkt
den Beweisantrag, die Vorinstanz sei anzuweisen, Akten vorzulegen,
die beweisen, dass die fraglichen Scannings von herumstehenden Pa-
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keten mit seinem Scanner und von ihm persönlich getätigt worden
sind.
Der Beschwerdeführer weist zudem auf das ihm am 31. Oktober 2005
ausgestellte Zwischenzeugnis hin. Ferner hält er fest, der Post sei kein
Schaden entstanden. Das Verbot von Mehrfachscannings sei zudem
ungenügend kommuniziert worden. Auch sei nicht bekannt gewesen,
dass ein Mehrfachscanning mit einer Kündigung sanktioniert werde.
Aufgrund der hohen Soll-Vorgaben stünden die Paketboten unter
starkem Druck, weshalb irrtümliche Mehrfachscannings möglich seien.
Korrekturen seien zeitaufwändig und würden sich deshalb zum
Nachteil der Angestellten auswirken.
Der Beschwerdeführer bezeichnet die Kündigung weiter als unverhält-
nismässig, dies insbesondere nachdem ihm im Oktober 2005 ein Zwi-
schenzeugnis ausgestellt worden sei, in dem ihm keine Pflichtverlet-
zungen vorgeworfen worden seien.
E. Mit Zwischenverfügung vom 27. März 2007 wies der Instruktions-
richter das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechts-
pflege und unentgeltliche Verbeiständung ab.
F. In ihrer Vernehmlassung vom 14. Mai 2007 beantragt die Vorinstanz
die Abweisung der Beschwerde. Sie hält daran fest, dass der Be-
schwerdeführer auf der Poststelle herumstehende Pakete gescannt
habe. Es sei aber unerheblich, ob das Scanning auf oder ausserhalb
der eigenen Zustelltour erfolgt sei; in jedem Fall sei es unzulässig. Das
Eingeständnis der Mehrfachscannings durch den Beschwerdeführer
sei nicht erzwungen worden. Das Verbot der Mehrfachscannings sei
dem Beschwerdeführer aus der Schulung der neuen
Arbeitszeiterfassung bekannt gewesen.
Bei einem Mehrfachscanning erscheine auf dem Erfassungsgerät eine
Stornomaske, auf der das Scanning bestätigt werden müsse. Ein
Mehrfachscanning aus Unachtsamkeit und Stress könne deshalb aus-
geschlossen werden.
G. Auf Anfrage des Instruktionsrichters hin teilt die Vorinstanz mit
Schreiben vom 25. Juni 2007 mit, die Auswertung der Arbeitszeit-
erfassung für die Zeit vom 1. April 2005 bis zum 30. September 2005
habe beim Beschwerdeführer ergeben, dass 38 Minuten Arbeitszeit
auf Mehrfachscannings zurückzuführen seien.
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H. In seiner Stellungnahme vom 13. August 2007 bekräftigt der Be-
schwerdeführer, er habe nie auf der Poststelle herumstehende Pakete
gescannt. Das Protokoll der Besprechung vom 29. November 2005 sei
dem Beschwerdeführer erst am 24. Februar 2006 zugestellt worden.
Die Post habe dem Beschwerdeführer aus eigenem Antrieb ein Zwi-
schenzeugnis ausgestellt. Die fehlerhafte Zeiterfassung sei für ihn
mangels entsprechender Schulung nicht ohne weiteres erkennbar ge-
wesen. Die Kündigung stelle eine unverhältnismässige Sanktion dar.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht, vor-
behältlich der Ausnahmen nach Art. 32 VGG, Beschwerden gegen Ver-
fügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968
über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Die Schweizeri-
sche Post gehört zu den Behörden im Sinne von Art. 33 Bst. e VGG
und ist damit eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Im hier
betroffenen Rechtsgebiet besteht keine Ausnahme gemäss Art. 32
VGG. Die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht ist damit
zulässig.
1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor
der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat, durch die angefochte-
ne Verfügung besonders berührt ist und ein aktuelles, schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Als formeller Adres-
sat hat der Beschwerdeführer ohne weiteres ein aktuelles schutzwürdi-
ges Interesse an der Aufhebung der Verfügung der Vorinstanz.
1.3 Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde
ist daher einzutreten.
2.
2.1 Im vorliegenden Verfahren ist die ordentliche Auflösung des Ar-
beitsverhältnisses eines Postbeamten umstritten. Gemäss Art. 2 des
Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1)
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und Art. 15 des Postorganisationsgesetzes vom 30. April 1997 (POG,
SR 783.1) unterstehen die Arbeitsverhältnisse der Angestellten der
Schweizerischen Post dem BPG. Gemäss Art. 38 BPG schliesst die
Post einen Gesamtarbeitsvertrag (GAV); dieser regelt das Arbeitsver-
hältnis gemäss Art. 6 Abs. 3 BPG im Rahmen der Bestimmungen des
BPG und der sinngemäss anwendbaren arbeitsrechtlichen Bestimmun-
gen des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) näher.
2.2 Gemäss Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG gilt die Verletzung wichtiger ge-
setzlicher oder vertraglicher Pflichten als Grund für eine ordentliche
Kündigung durch den Arbeitgeber. Als Kündigungsgründe gelten ferner
gemäss Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG Mängel in der Leistung oder im Ver-
halten, die trotz schriftlicher Mahnung anhalten oder sich wiederholen.
Ziff. 124 von Anhang 4 zum GAV hält ebenfalls fest, dass die Post aus
den genannten Gründen ordentlich kündigen kann.
2.3 Ziff. 510 des GAV hält ferner fest, dass bei Verletzung arbeitsver-
traglicher Pflichten, insbesondere Mängeln in der Leistung oder im
Verhalten, mit dem Mitarbeiter ein Gespräch zu führen ist.
Wiederholen sich die Arbeitspflichtverletzungen, kann die Post gemäss
Ziff. 513 GAV das Arbeitsverhältnis im Rahmen der gesetzlichen und
gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen auflösen.
3.
3.1 Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer vor, er habe arbeits-
vertragliche Verpflichtungen verletzt, indem er durch Mehrfachscan-
nings nichtgeleistete Arbeitszeit erfasst habe. Die Vorinstanz beziffert
die auf diese Weise falsch erfasste Arbeitszeit auf 38 Minuten. Sie
macht geltend, der Beschwerdeführer habe durch diese Falscherfas-
sung wichtige arbeitsvertragliche Pflichten verletzt und so einen Grund
zur ordentlichen Kündigung gesetzt.
3.2 Der Beschwerdeführer bestreitet die ihm vorgeworfenen Mehrfach-
scannings nicht grundsätzlich, gibt aber an, nicht vorsätzlich gehandelt
zu haben. Er macht ferner geltend, er habe das Verbot des Mehrfach-
scannings und die für dessen Verletzung drohende Sanktion der Kün-
digung nicht gekannt. Schliesslich macht er geltend, die Kündigung sei
unverhältnismässig.
3.3 Es ist damit zunächst zu prüfen, ob ein Kündigungsgrund gemäss
Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG vorliegt. Ist dies zu bejahen, so ist einem
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zweiten Schritt zu fragen, ob die Kündigung als verhältnismässig
erscheint.
3.3.1 Als unbestritten gelten kann auch ohne nähere Würdigung der
Aussagen des Beschwerdeführers im Gespräch vom 29. November
2005, dass er Mehrfachscannings vorgenommen hat, die zu einer feh-
lerhaft erfassten Arbeitszeit von insgesamt 38 Minuten führten. Die
Vorinstanz führt in ihrem Schreiben vom 25. Mai 2007 aus, 38 Minuten
der im Zeitraum zwischen dem 1. April 2005 bis zum 30. September
2005 erfassten Arbeitszeit seien auf Mehrfachscannings zurückzufüh-
ren. Aus Gründen der Verhältnismässigkeit seien nur Mehrfachscan-
nings erfasst worden, bei denen derselbe Barcode fünf Mal oder mehr
gescannt worden sei. Der Beschwerdeführer bestreitet, weitere Mehr-
fachscannings vorgenommen zu haben. Die Vorinstanz gibt zwar an,
zwei- bis viermalige Mehrfachscannings nicht berücksichtigt zu haben,
macht aber nicht geltend, dass bzw. in welchem Umfang der Be-
schwerdeführer weitere, nicht berücksichtigte Mehrfachscannings vor-
genommen habe. Es ist daher mangels anderer Anhaltspunkte von ei-
ner fehlerhaft erfassten Arbeitszeit von 38 Minuten auszugehen.
Nachdem ein Mehrfachscanning, wie den unbestrittenen Ausführun-
gen der Vorinstanz zu entnehmen ist, auf der im Erfassungsgerät er-
scheinenden Stornomaske zu bestätigen ist, ist auch davon auszuge-
hen, dass der Beschwerdeführer die Mehrfachscannings bewusst vor-
genommen hat und diese nicht auf ein schlichtes Versehen zurückzu-
führen waren. Dies wird auch vom Beschwerdeführer nicht bestritten.
Er weist zwar darauf hin, dass ein Mehrfachscanning bei Paketen, die
schlecht lesbare oder doppelte Barcodeaufkleber tragen, vorkommen
könne. Er hält aber auch fest, er habe die Mehrfachscannings aus
Stress und Frustration - mithin bewusst - vorgenommen.
Die vorliegend massgeblichen Mehrfachscannings sind unbestritten.
Es erübrigt sich deshalb, weiter zu untersuchen, ob die Mehrfachscan-
nings von auf der Poststelle herumstehenden Paketen mit dem Erfas-
sungsgerät des Beschwerdeführers und von diesem persönlich vorge-
nommen wurden. Der entsprechende Beweisantrag des Beschwerde-
führers ist abzuweisen.
3.3.2 Zu den wichtigen Verpflichtungen im Arbeitsverhältnis gehört die
Einhaltung der Arbeitszeit (HARRY NÖTZLI, Die Beendigung von Arbeits-
verhältnissen im Bundespersonalrecht, Bern 2005, Rz. 158). Wird
durch die mangelhafte Erfassung der Arbeitszeit ein zu hoher Zeitsal-
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do registriert, wird dadurch die geschuldete Arbeitszeit nicht eingehal-
ten. Die korrekte Erfassung der Arbeitszeit ist damit eine Vorausset-
zung für die Überprüfung der Einhaltung der Arbeitszeit durch den
Arbeitgeber. Unwahre Angaben über die erbrachte Arbeitszeit stellen
einen Verstoss gegen die Treuepflicht dar (ADRIAN STAEHELIN/FRANK
VISCHER, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Band V 2c,
Zürich 1996, Art. 321A OR N 20). Die Treuepflicht ist auch eine
wichtige Pflicht des Arbeitnehmers im Bundespersonalrecht (NÖTZLI,
a.a.O., N 164ff.). Nachdem feststeht, dass der Beschwerdeführer
bewusst gegen diese Pflicht verstossen hat (vgl. E. 3.3.1), sind die
Voraussetzungen von Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG grundsätzlich erfüllt.
3.4 Fraglich ist indessen, ob eine Kündigung bei jeder Verletzung
wichtiger arbeitsrechtlicher Pflichten angemessen ist. Der Beschwer-
deführer bringt dagegen vor, die Kündigung sei vorliegend unverhält-
nismässig, da der Umfang der ihm vorgeworfenen Mehrfachscannings
gering, der ihm durch die Kündigung entstehende Schaden angesichts
seines Alters und seiner geringen Ausbildung bzw. den entsprechend
geringen Chancen, eine gleichwertige neue Stelle zu finden, dagegen
sehr gross sei.
Es bleibt damit zu prüfen, ob eine Kündigung im konkreten Fall als
verhältnismässige Sanktion für eine Verletzung der Pflicht zum kor-
rekten Erfassen der Arbeitszeit erscheint.
3.4.1 Gemäss Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) muss alles
staatliche Handeln verhältnismässig sein. Der Grundsatz der Verhält-
nismässigkeit fordert, dass die Verwaltungsmassnahmen zur Verwirkli-
chung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet und not-
wendig sind. Ausserdem muss der angestrebte Zweck in einem ver-
nünftigen Verhältnis zu den Belastungen stehen, die den Privaten
auferlegt werden (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemei-
nes Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 581 mit
Hinweisen).
3.4.2 Die Vorinstanz macht geltend, die Pflichtverletzungen des
Beschwerdeführers hätten auch eine fristlose Kündigung gerecht-
fertigt, sie habe sich aber des milderen Mittels der ordentlichen Kündi-
gung bedient und damit verhältnismässig gehandelt. Ob eine fristlose
Kündigung zulässig gewesen wäre, muss vorliegend indessen nicht
näher geprüft werden. Eine solche fällt ohnehin ausser Betracht, wenn
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sich bereits eine ordentliche Kündigung als unverhältnismässig er-
weist.
3.4.3 Mit der Kündigung bezweckt die Post einerseits, weitere Verlet-
zungen arbeitsrechtlicher Verpflichtungen durch den Beschwerdefüh-
rer zu verhindern, andererseits dürfte auch eine abschreckende Wir-
kung auf andere Angestellte beabsichtigt sein. Die Kündigung ist zur
Erreichung dieses Zwecks zweifellos geeignet.
3.4.4 Näher zu prüfen ist dagegen, ob die Kündigung zur Erreichung
dieses Ziels das mildeste mögliche Mittel darstellt. So scheint es
grundsätzlich denkbar, die Pflichtverletzung durch eine Verwarnung zu
sanktionieren. Im Gegensatz zu den Fällen von Art. 12 Abs. 6 Bst. b
BPG, in denen der Gesetzgeber eine Auflösung des Arbeitsvertrages
nur nach vorhergehender Mahnung vorgesehen hat, ist indessen eine
Mahnung oder Verwarnung in den Fällen von Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG
nicht vorgesehen. Es stellt sich daher die Frage, ob der Gesetzgeber
in Fällen der Verletzung arbeitsrechtlicher Verpflichtungen gemäss
Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG die Kündigung als einzige Sanktion vor-
sehen wollte oder ob nach der gesetzlichen Ordnung ein Spielraum
zur Prüfung milderer Massnahmen besteht. Nur wenn nach dem Willen
des Gesetzgebers als Sanktion für die Verletzung wichtiger Pflichten
zwingend die Kündigung vorgesehen wäre, würde sich die Prüfung
milderer Mittel erübrigen. Die Bedeutung von Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG
ist daher durch Auslegung zu ermitteln.
3.4.5 Bei der Auslegung verwaltungsrechtlicher Bestimmungen sind
die verschiedenen Auslegungsmethoden gleichermassen zu berück-
sichtigen. Auszugehen ist vom Wortlaut der Bestimmung (PIERRE
TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern
2005, § 25 Rz. 3), daneben sind aber auch die anderen Auslegungs-
elemente zu berücksichtigen.
Nach dem Wortlaut von Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG ist eine der
Kündigung vorausgehende Massnahme des Arbeitgebers, z.B. eine
Mahnung oder eine Verwarnung, nicht erforderlich (NÖTZLI, a.a.O., Rz.
149), aber auch nicht ausgeschlossen. Sodann verlangt der Wortlaut
bei Verletzung der in der Bestimmung genannten Pflichten nicht
zwingend eine Kündigung. Darauf deutet auch Art. 12 Abs. 1 BPG hin,
der festhält, dass jede Partei das Arbeitsverhältnis (bei Vorliegen eines
Kündigungsgrundes) kündigen kann, nicht jedoch eine automatische
Vertragsauflösung bei Eintritt eines Kündigungsgrundes vorsieht.
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Bei der Auslegung eines verhältnismässig jungen Gesetzes wie dem
BPG kommt der teleologischen und der historischen Auslegung
besondere Bedeutung zu (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 218 mit
Hinweisen). Bei der teleologischen Auslegung ist auf den Sinn und
Zweck und die der Bestimmung zugrunde liegenden Wertungen
abzustellen, bei der historischen Auslegung ist der historische Wille
des Gesetzgebers zu ermitteln.
Sinn und Zweck der Bestimmungen von Art. 12 Abs. 6 BPG ist eine
Bindung des Bundes als Arbeitgeber an eine Reihe abschliessend auf-
gezählter Kündigungsgründe. Dadurch sollte die Aufhebung des Be-
amtenstatus und damit der Amtsdauerwahl kompensiert werden (Bot-
schaft zum BPG, BBl 1999 1613 f.). Art. 12 Abs. 6 BPG stellt demnach
eine Einschränkung der Kündigungsmöglichkeiten des Arbeitgebers
dar. Eine Auslegung nach dem Sinn und Zweck der Norm ergibt daher
keine Anhaltspunkte, dass die Prüfung der Verhältnismässigkeit der
Sanktion eingeschränkt werden soll.
Im bundesrätlichen Entwurf war zunächst eine Kündigung auch bei ei-
ner Verletzung arbeitsrechtlicher Verpflichtungen erst nach vorherge-
hender Mahnung vorgesehen. In der parlamentarischen Beratung wur-
de der bundesrätliche Entwurf zu Art. 12 Abs. 6 BPG insofern abgeän-
dert, als die Kündigungsgründe der Verletzung wichtiger gesetzlicher
oder vertraglicher Verpflichtungen und der mangelhaften Leistungen
getrennt - in Bst. a und b - aufgeführt wurden und nur für die Fälle
mangelhafter Leistungen eine Pflicht zur vorgängigen Mahnung vorge-
sehen wurde. In der Debatte des Nationalrates wurde mit Verweis auf
das Verhältnismässigkeitsprinzip unter anderem ausgeführt, es dürfe
keinen Kündigungsgrund darstellen, wenn jemand einige Minuten zu
spät zur Arbeit erscheine. Der Rat hat dann aber darauf verzichtet, als
zusätzliche Hürde zu verlangen, dass eine Pflichtverletzung erheblich
sein müsse, da das Erfordernis der Verletzung einer wichtigen Pflicht
genüge, um unverhältnismässige Kündigungen zu verhindern (Votum
Fritschi, Amtliches Bulletin [AB] 1999 N 2068). Es wurde davon
ausgegangen, dass die gewählte gesetzliche Ordnung eine
Verhältnismässigkeitsprüfung erlaube. Absicht des Gesetzgebers war
es, die Kündigungsgründe abschliessend zu regeln, ohne den Bund
als Arbeitgeber übermässig zu beschränken. Dem Bund sollte ein
gewisser personalpolitischer Spielraum zugestanden werden (Votum
Villiger, AB 1999 N 2070). Eine Absicht, den Verhältnismässigkeits-
grundsatz in dem Sinn einzuschränken, dass bei jeder Verletzung
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wichtiger arbeitsrechtlicher Pflichten zwingend eine Kündigung auszu-
sprechen sei, ist in den Materialien dagegen nicht erkennbar. Auch
nach dem Willen des Gesetzgebers soll dem Arbeitgeber ein gewisser
Spielraum bei der Wahl der angemessenen Sanktion für eine Pflicht-
verletzung zugestanden werden. Dabei muss, dem Verhältnismässig-
keitsprinzip entsprechend, die Kündigung stets ultima ratio sein (vgl.
dazu NÖTZLI, a.a.O., Rz. 145).
3.4.6 Bei der Ausfüllung des vom Gesetz gewährten Spielraums ist
wiederum der Verhältnismässigkeitsgrundsatz zu beachten. Dem
haben die Sozialpartner denn auch Rechnung getragen und im Rah-
men des GAV den Spielraum zumindest teilweise ausgefüllt.
Ziff. 51 des GAV sieht für den Fall der Verletzung arbeitsvertraglicher
Pflichten ausdrücklich ein Mitarbeitergespräch, gegebenenfalls verbun-
den mit einer Verwarnung, vor. Wiederholen sich die Arbeitspflichtver-
letzungen, kann die Post das Arbeitsverhältnis im Rahmen der ge-
setzlichen und gesamtarbeitsvertraglichen Kündigungsbestimmungen
auflösen. So hat die Post selbst im GAV die Verwarnung als Sanktion
für die Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten verankert.
Umstände, die es im konkreten Fall gebieten würden, von vornherein
zum schärferen Mittel der Kündigung zu greifen, sind nicht zu ersehen.
Im Gegenteil erscheint das Verhalten des Beschwerdeführers zwar als
Verletzung einer wichtigen arbeitsrechtlichen Verpflichtung, angesichts
des geringen Umfangs der fälschlicherweise gutgeschriebenen Ar-
beitszeit jedoch nicht als eine besonders schwerwiegende. In Fällen
wie dem vorliegenden lässt die gesamtarbeitsvertragliche Regelung
der Post durchaus eine Verwarnung als milderes Mittel zu; eine direkte
Kündigung ist keineswegs zwingend.
3.4.7 Die streitige Kündigung erscheint, wie ein Blick auf die Recht-
sprechung in ähnlichen Fällen zeigt, als unangemessen.
Die Eidgenössische Personalrekurskommission (PRK) hatte sich ver-
schiedentlich mit Fällen fehlerhafter Arbeitszeiterfassungen zu be-
fassen. So erkannte sie im Entscheid PRK 2006-008 vom 22. Mai
2006, E. 3b, die zweimalige Verbuchung von nichtgeleisteter
Arbeitszeit sei nicht als derart schwere Verfehlung zu betrachten, dass
sie im Arbeitszeugnis erwähnt werden müsse. Im Entscheid
PRK 2001-032 vom 19. Juni 2002 wurde, noch unter Anwendung des
Beamtengesetzes vom 30. Juni 1927 (BtG, aSR 172.221.10), eine vor-
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übergehende disziplinarische Rückstufung um zwei Lohnklassen bei
der Falscherfassung von Arbeitszeit im Umfang von 300 Stunden als
angemessen betrachtet. Im Entscheid PRK 2004-002 (VPB 68.150)
vom 16. Juni 2004 wurde eine fristlose Kündigung in eine ordentliche
Kündigung umgewandelt. Dem betroffenen Arbeitnehmer wurde neben
wiederholten Blockzeitverletzungen und einer falschen Zeiterfassung
zur Last gelegt, er habe die fehlerhafte Buchung nach ihrer Ent-
deckung mit falschen Aussagen zu vertuschen versucht. Schliesslich
erkannte die PRK im Entscheid 2005-015 vom 29. November 2005
eine ordentliche Kündigung gegen einen Mitarbeiter als rechtmässig,
dem neben mangelhaften Leistungen und dem Nichtbefolgen von
Weisungen auch vorgeworfen wurde, er habe sich geweigert, bei der
Aufklärung von fehlerhaft erfasster Arbeitszeit mitzuwirken.
Diese Fälle unterscheiden sich vom vorliegenden jeweils in we-
sentlichen Punkten. So war die fehlerhafte Erfassung der Arbeitszeit
lediglich einer von verschiedenen dem Arbeitnehmer vorgeworfenen
Punkte (PRK 2005-015 und VPB 68.150), erfolgten Fehlbuchungen
von erheblichem Umfang (PRK 2001-032, PRK 2005-015) oder es
wurde den Arbeitnehmern vorgeworfen, bei der Aufklärung fehlerhafter
Einträge im Zeiterfassungssystem nicht mitgewirkt (PRK 2005-015)
oder diese gar mit unwahren Angaben behindert zu haben
(VPB 68.150).
Im vorliegenden Fall werden dem Beschwerdefüherer neben der
Falscherfassung von Arbeitszeit im Umfang von 38 Minuten keine
weiteren Verfehlungen vorgeworfen. Die fehlerhafte Erfassung durch
den Arbeitgeber kann zudem bei einer Kontrolle ohne weiteres
festgestellt werden und wurde vom Beschwerdeführer sofort
eingestanden. Der Beschwerdeführer hat damit zwar eine wichtige
arbeitsrechtliche Pflicht verletzt, doch erscheint diese Verletzung nicht
als besonders schwer. Demgegenüber hätte eine Kündigung für ihn
angesichts seines Alters, der auf die bisherige Tätigkeit beschränkten
beruflichen Ausbildung und Erfahrung bzw. einer drohenden
Arbeitslosigkeit gravierende Konsequenzen. Die Kündigung ist deshalb
als unangemessen harte Sanktion zu betrachten. Unter Berücksichti-
gung der jeweiligen Interessen von Arbeitgeber und Beschwerdeführer
erscheint vielmehr eine Verwarnung als angemessen. In diesem Sinne
ist die Beschwerde gutzuheissen.
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3.4.8 Bei ganzer oder teilweiser Gutheissung hat die Beschwerde-
instanz die Sache in der Regel in einem reformatorischen Entscheid
selbst zu entscheiden (Art. 61 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG], SR
172.021). Dies gilt selbst dann, wenn kein entsprechender Antrag sei-
tens des Beschwerdeführers vorliegt. Nur ausnahmsweise weist sie
die Beschwerde mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zu-
rück. Letzteres kann sich vor allem dort rechtfertigen, wo der Sachver-
halt ungenügend abgeklärt ist sowie wenn die Regelung des Rechts-
verhältnisses besondere Sachkunde verlangt oder in den Ermessens-
bereich hineinragt (ANDRÉ MOSER, in: Moser/Uebersax, Prozessieren vor
eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel und Frankfurt am Main
1998, Rz. 3.86 ff.; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern
1983, S. 233). Die Einschätzung des Verhaltens des Beschwer-
deführers reicht zwar in den Ermessensbereich der Vorinstanz hinein.
Da der Wille der Vorinstanz, die Verfehlungen des Beschwerdeführers
zu sanktionieren, dokumentiert ist und lediglich eine Verwarnung als
verhältnismässige Sanktion erscheint, kann das Bundesverwaltungs-
gericht in der Sache selbst entscheiden und die entsprechende
Anordnung treffen. Eine Rückweisung an die Vorinstanz rechtfertigt
sich dagegen, soweit eine Parteientschädigung für das vorinstanzliche
Verfahren festzusetzen ist, da bei der Festsetzung der
Parteientschädigung ein verhältnismässig grosser Ermessensspiel-
raum besteht und bei einer Festsetzung durch die Beschwerdeinstanz
die Rechtsmittelmöglichkeiten des Beschwerdeführers eingeschränkt
würden.
3.4.9 Die Beschwerde ist damit teilweise gutzuheissen, indem der
Entscheid des Konzernleiters Post vom 26. Januar 2007 aufzuheben
und der Beschwerdeführer zu verwarnen ist. Soweit der Beschwerde-
führer die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Entscheides
verlangt, ist die Beschwerde abzuweisen. Sodann ist die Ange-
legenheit zur Festsetzung der Parteientschädigung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
4.
Personalrechtliche Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind
gemäss Art. 34 Abs. 2 BPG, ausser bei Mutwilligkeit, welche hier nicht
gegeben ist, kostenlos.
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5.
Da der Beschwerdeführer im Wesentlichen obsiegt, ist ihm eine Par-
teientschädigung für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 des
Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädi-
gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Gemäss Art. 10 Abs. 1 VGKE ist der notwendige Zeitaufwand des
Vertreters zu ersetzen. Der Beschwerdeführer machte für das
Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bis zum Entscheid über
das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege einen Zeitaufwand von
mehr als 52 Stunden geltend. Bereits dieser Zeitaufwand scheint
unangemessen hoch, der entsprechende Aufwand kann nur teilweise
ersetzt werden. Es rechtfertigt sich damit, auf das Einholen einer
Kostennote zu verzichten und die Parteientschädigung ermes-
sensweise festzusetzen. Der notwendige Zeitaufwand wird auf 30
Stunden festgelegt. Im Rahmen der Grenzen von Art. 10 Abs. 2 VGKE
wird der Stundenansatz für den nichtanwaltlichen Vertreter auf
Fr. 150.-- bestimmt. Mit diesem Ansatz gelten auch die üblichen
Auslagen als abgegolten. Die Parteientschädigung wird demnach auf
Fr. 4'500.-- zuzügl. Mehrwertsteuer von 7.6 %, ausmachend Fr. 342.--,
insgesamt somit auf Fr. 4'842.-- festgesetzt und der Vorinstanz zur
Bezahlung auferlegt (Art. 64 Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 10 und 14
VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird dahingehend teilweise gutgeheissen, als der
Entscheid des Konzernleiters Post vom 26. Januar 2007 aufgehoben
und der Beschwerdeführer verwarnt wird. Soweit weitergehend, wird
die Beschwerde abgewiesen.
2.
Die Angelegenheit wird zur Festsetzung der Parteientschädigung im
vorinstanzlichen Verfahren an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
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4.
Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 4'842.--
zu bezahlen.
5.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde;)
- die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Jürg Kölliker Simon Müller
Rechtsmittelbelehrung:
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffent-
lich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse können mit Beschwerde beim Bun-
desgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtli-
che Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens 15'000
Franken beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzli-
cher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 des Bun-
desgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 [Bundesge-
richtsgesetz, BGG]; SR 173.110). Bei einer nicht vermögensrechtli-
chen Angelegenheit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die
Gleichstellung der Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG).
Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen,
so ist sie innert 30 Tagen seit der Ausfertigung des angefochtenen Ur-
teils zu erheben. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufas-
sen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis-
mittel und die Unterschrift zu enthalten. Sie muss spätestens am letz-
ten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Han-
den der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomati-
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schen oder konsularischen Vertretung übergeben werden (vgl. Art. 42.
48, 54 und 100 BGG).
Versand am:
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