B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung I
A-1513/2012
U r t e i l v o m 1 4 . N o v e m b e r 2 0 1 2
Besetzung
Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz),
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Richter Jérôme
Candrian,
Gerichtsschreiberin Beatrix Schibli.
Parteien
Tele 1 AG, Maihofstrasse 76, 6002 Luzern,
vertreten durch Rechtsanwalt Rudolf Mayr von Baldegg,
Töpferstrasse 5, 6004 Luzern,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Kommunikation BAKOM, Abteilung Radio
und Fernsehen, Zukunftstrasse 44, Postfach, 2501 Biel BE,
Vorinstanz.
Gegenstand
Gebührenanteile 2008/2009, Verfügung des BAKOM vom
13. Februar 2012.
A-1513/2012
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Im Rahmen der Umsetzung der neuen Radio- und Fernsehgesetzgebung
erteilte das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie
und Kommunikation (UVEK) im Jahr 2008 neue Konzessionen für Regio-
nalradio und -fernsehen. Das Verfahren erfolgte in zwei Schritten: Am
7. Juli 2008 erhielten jene Radio- und Fernsehsender eine Konzession,
die sich in ihrer Region als einzige darum beworben hatten, am
31. Oktober 2008 wurden diejenigen Konzessionen erteilt, um die sich
mehrere Veranstalter beworben hatten. Gegen diese Verfügungen sind
verschiedentlich Beschwerden beim Bundesverwaltungsgericht einge-
gangen.
B.
Die Tele 1 AG (in Gründung) erhielt mit Verfügung vom 31. Oktober 2008
eine Veranstalterkonzession für ein Regionalfernsehen mit Leistungsauf-
trag und Gebührenanteil für das Versorgungsgebiet 9 (Region Inner-
schweiz). Dabei wurde ihr eine Frist von neun Monaten ab Rechtskraft
der Konzession gesetzt, um ihre Programmtätigkeit aufzunehmen.
Gleichzeitig wies das UVEK die Bewerbung der Tele Tell AG um Erteilung
einer entsprechenden Konzession ab.
C.
Die Tele Tell AG focht diese Verfügung am 2. Dezember 2008 beim Bun-
desverwaltungsgericht an. Die Parteien schlossen am 30. März 2009 ei-
nen Vergleich, worauf die Tele Tell AG die Beschwerde zurückzog und
das Bundesverwaltungsgericht das Verfahren A-7763/2008 mit Entscheid
vom 6. April 2009 zufolge Rückzugs als gegenstandslos geworden ab-
schrieb.
D.
Im März 2010 informierte das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM)
die Veranstalter, deren Konzessionsentscheide nicht angefochten worden
waren, dass die Gebührenanteile für das Jahr 2008 nicht wie ursprünglich
vorgesehen ab Eintritt der Rechtskraft ausbezahlt würden, sondern rück-
wirkend per Erteilungsdatum, das heisst per 7. Juli 2008 bzw.
31. Oktober 2008.
E.
Am 9. Juni 2010 gelangte die Tele 1 AG an das BAKOM und beantragte,
es seien ihr ebenfalls rückwirkend auf das Datum der Eröffnung der Kon-
A-1513/2012
Seite 3
zession vom 31. Oktober 2008 neurechtliche Gebührenanteile auszube-
zahlen so wie den Veranstaltern der Versorgungsgebiete, wo die Ertei-
lung der Konzessionen unbestritten geblieben war.
F.
Mit Schreiben vom 5. Juli 2010 lehnte das BAKOM eine rückwirkende
Auszahlung von Gebührenanteilen an die Tele 1 AG ab.
G.
Nachdem am 1. Oktober 2010 der Rechtsvertreter der Tele 1 AG erneut
an das BAKOM gelangt und um Wiedererwägung bzw. im Fall einer Ab-
lehnung um eine anfechtbare Verfügung ersucht hatte, wies
das BAKOM am 5. November 2010 auf ein zu diesem Zeitpunkt vor Bun-
desverwaltungsgericht hängiges Verfahren von Tele M1 AG (geführt unter
der Verfahrensnummer A-6533/2010) hin, welches die gleich Problematik
zum Gegenstand habe, weshalb es zur Zeit auf den Erlass einer anfecht-
baren Verfügung verzichte.
H.
Nachdem das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6533/2010 vom
18. Juli 2011 in Sachen Tele M1 AG ergangen war und das BAKOM am
25. Oktober 2011 die Tele 1 AG daraufhin zu einer Stellungnahme aufge-
fordert hatte, hielt die Tele 1 AG mit Schreiben vom 9. Januar 2012 an ih-
rem Gesuch um Erlass einer anfechtbaren Verfügung fest.
I.
Mit Verfügung vom 13. Februar 2012 wies das BAKOM das Gesuch um
rückwirkende Auszahlung von neurechtlichen Gebührenanteilen unter
Hinweis auf die Auswirkungen des Suspensiveffekts von Beschwerden
und das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6533/2010 vom
18. Juli 2011 in Sachen Tele M1 AG ab.
J.
Gegen diese Verfügung erhebt die Tele 1 AG (Beschwerdeführerin) am
16. März 2012 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und bean-
tragt deren Aufhebung. Die neurechtlichen Gebührenanteile seien ihr ab
dem Datum der Eröffnung der Konzessionsverfügung am
31. Oktober 2008 bis zum 6. April 2009 in der Höhe von Fr. 998'265.36
auszuzahlen.
Zur Begründung führt wie im Wesentlichen an, ihr Fall sei nicht vergleich-
bar mit demjenigen im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
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A-6533/2010 vom 18. Juli 2011, weil sie im Gegensatz zur Tele M1 AG als
neue Konzessionsbewerberin ohne Sendeerfahrung und Sendeplatz eine
Veranstalterkonzession erhalten habe.
K.
In seiner Vernehmlassung vom 3. Mai 2012 beantragt das BAKOM (Vor-
instanz) die Abweisung der Beschwerde. Es weist darauf hin, dass bei
der Beschwerdeführerin die Frist für die Aufnahme des Betriebs um sechs
Monate länger angesetzt worden sei, als bei den Veranstaltern, welche
bereits vorher auf Sendung gewesen seien. Was die Wirkungen des Sus-
pensiveffekts angehe, so seien auch in diesem Fall die Ausführungen des
Bundesverwaltungsgerichts im Urteil A-6533/2010 vom 18. Juli 2011
massgeblich.
L.
Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten sowohl die Vorinstanz
als auch die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest.
M.
Auf weitergehende Ausführungen der Parteien und die sich bei den Akten
befindlichen Schriftstücke wird – sofern entscheidrelevant – im Rahmen
der Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021). Das BAKOM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG
und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Aus-
nahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG).
Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zur Behandlung der vorliegen-
den Beschwerde zuständig.
2.
Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vor-
instanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme
erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist
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Seite 5
und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
hat. Die Beschwerdeführerin ist formelle Adressatin der angefochtenen
Verfügung und dadurch auch materiell beschwert. Sie ist deshalb zur Er-
hebung der vorliegenden Beschwerde legitimiert.
3.
Auf die gegen die Verfügung vom 13. Februar 2012 frist- und formgerecht
eingereichte Beschwerde (Art. 50 und 52 VwVG) ist demnach einzutre-
ten.
4.
Vorliegend ist streitig, ob die Vorinstanz das Gesuch der Beschwerdefüh-
rerin um Auszahlung der neurechtlichen Gebührenanteile ab dem Datum
der Konzessionserteilung am 31. Oktober 2008 zu Recht mit Hinweis auf
die aufschiebende Wirkung der Beschwerde abgewiesen hat und die Ge-
bührenanteile der Beschwerdeführerin richtigerweise erst mit Abschrei-
bungsentscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. April 2009 aus-
zubezahlen waren.
4.1 Nach Art. 55 VwVG kommt der Beschwerde grundsätzlich aufschie-
bende Wirkung zu. Aufschiebende Wirkung bedeutet, dass die in der an-
gefochtenen Verfügung angeordnete Rechtsfolge oder Rechtswirkung
vorläufig nicht eintritt, sondern gehemmt wird (HANSJÖRG SEILER, in: Pra-
xiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009,
Art. 55 N 8). Zweck der aufschiebenden Wirkung ist es, die nachteiligen
Wirkungen der Verfügung so lange nicht eintreten zu lassen, bis über de-
ren Rechtmässigkeit entschieden ist (ANDRÉ MOSER / MICHAEL BEUSCH /
LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht,
Basel 2008, Rz. 3.19, vgl. auch ISABELLE HÄNER, Vorsorgliche Massnah-
men im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Zeitschrift für
Schweizerisches Recht [ZSR], NF 116/1997, II. Halbband, S. 274). Die
Rechtslage befindet sich gewissermassen in einem Schwebezustand.
Wird, wie vorliegend, zugunsten der Verfügungsadressatin eine positive
Verfügung erlassen, hat die aufschiebende Wirkung zur Folge, dass von
der erteilten Konzession noch kein Gebrauch gemacht werden kann und
die daraus entspringenden Rechte und Pflichten vorläufig nicht zum Zug
kommen. Wird das Beschwerdeverfahren wegen Rückzugs der Be-
schwerde abgeschrieben, wird wie im Falle einer materiellen Abweisung
die vorinstanzliche Verfügung mit dem Beschwerdeentscheid rechtskräftig
und die aufschiebende Wirkung entfällt (vgl. Urteil des Bundesverwal-
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Seite 6
tungsgerichts A-6533/2010 vom 18. Juli 2011 E. 4.4.6; SEILER, Praxis-
kommentar VwVG, Art. 55, N 67).
4.2 Die Frage, ab welchem Zeitpunkt in einem solchen Fall das Verfügte
wirksam wird, ob mithin ein Rückbezug auf den Zeitpunkt der Verfü-
gungseröffnung erfolgt oder die Wirksamkeit erst mit dem Beschwerde-
entscheid eintreten soll, lässt sich gemäss Rechtsprechung nicht einheit-
lich beantworten. Vielmehr ist jeweils auf die Besonderheiten des Einzel-
falls und die jeweilige Interessenlage abzustellen. In jedem einzelnen Fall
muss geprüft werden, welche Tragweite vernünftigerweise dem Suspen-
siveffekt zuzumessen ist bzw. welchen Zwecken er vernünftiger- und legi-
timierweise dienen soll (Urteile des Bundesgerichts 8C/983_2010 vom
9. November 2011 E. 5.4, 2A.660/2004 vom 14. Juni 2005 E. 5.2, Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A-6533/2010 vom 18. Juli 2011 E. 4.4).
4.3 Im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6533/2010 vom
18. Juli 2011 wurde unter Berücksichtigung der dort gegebenen Interes-
senlage festgehalten, dass die neurechtlichen Gebührenanteile im Zu-
sammenhang mit der Konzessionserteilung im Jahr 2008 nicht schon ab
Datum der Konzessionserteilung, sondern erst ab dem Datum des Ab-
schreibungsentscheids des Bundesverwaltungsgerichts der Tele M1 AG
auszubezahlen sind. Bei der Tele M1 AG handelte es sich im Unterschied
zur Beschwerdeführerin in diesem Fall nicht um eine Neubewerberin für
eine Veranstalterkonzession, sondern sie hatte eine solche schon vorher
besessen. Nachdem die Tele M1 AG am 31. Oktober 2008 wieder eine
Veranstalterkonzession für ein Regionalfernsehen mit Leistungsauftrag
und Gebührenanteil für die Region Aargau-Solothurn erhalten hatte, focht
die Arolfinger Lokalfernsehen AG diese Verfügung beim Bundesverwal-
tungsgericht an, zog mit schriftlicher Erklärung vom 20. März 2009 die
Beschwerde aber wieder zurück, worauf das Bundesverwaltungsgericht
das Verfahren mit Entscheid vom 24. März 2009 als gegenstandslos ab-
schrieb.
Es ist im Folgenden unter Berücksichtigung des Urteils des Bundesver-
waltungsgerichts A-6533/2010 vom 18. Juli 2011 zu prüfen, welche Trag-
weite dem Suspensiveffekt vorliegend zuzumessen ist bzw. ob der Be-
schwerdeführerin als neuer Konzessionsbewerberin ohne Sendeplatz und
Sendeerfahrung in diesem Fall anders als der bereits vorher über eine
Veranstalterkonzession verfügenden Tele M1 AG ein Nachteil entsteht,
wenn sie die Gebührengelder erst ab Datum des Abschreibungsent-
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scheids und nicht schon ab Datum der Konzessionserteilung vom
31. Oktober 2008 erhält.
5.
5.1
5.1.1 Betreffend die Verpflichtung zur Erbringung eines Leistungsauftrags
führt die Vorinstanz aus, die Beschwerdeführerin sei genauso wenig wie
die Tele M1 AG während des Beschwerdeverfahrens, also im Zeitraum
zwischen der Erteilung der Konzession am 31. Oktober 2008 bis zum Ab-
schreibungsentscheid des Bundesverwaltungsgerichts, zur Erbringung
des Leistungsauftrags verpflichtet gewesen. Der einzige Unterschied zum
Sachverhalt im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6533/2010 vom
18. Juli 2011 bestehe vorliegend darin, dass die Beschwerdeführerin im
Gegensatz zu Tele M1 AG nicht in Anspruch nehme, in der Phase, für
welche sie eine rückwirkende Auszahlung von Gebührengeldern verlangt,
einen Service public erbracht zu haben. Wie sie aus dieser Tatsache et-
was zu ihren Gunsten ableiten wolle, sei nicht ersichtlich.
5.1.2 Die Beschwerdeführerin hält demgegenüber fest, es treffe in der
erwähnten Form nicht zu, dass sie nicht verpflichtet gewesen sei, die
Pflichtleistungen gemäss Leistungsauftrag zu erfüllen. Sie habe sich von
Anfang an um ein Projekt mit Leistungsauftrag und Gebührenanteil be-
worben und ihre Bewerbung einzig auf diesen Qualitätsstandard fokus-
siert. Sie habe sofort nach der Konzessionserteilung am
31. Oktober 2008 mit allen nötigen Vorarbeiten begonnen, damit nach
Abschluss des Beschwerdeverfahrens unverzüglich gesendet werden
könne.
5.1.3 Im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6533/2010 vom
18. Juli 2011 wurde festgehalten, dass der Tele M1 AG kein Nachteil ent-
stehe dadurch, dass sie die Gebührengelder erst ab Rechtskraft des
Konzessionsentscheids und nicht schon seit dem Tag der Konzessionser-
teilung erhalte, da sie während der Dauer des Beschwerdeverfahrens
auch nicht verpflichtet gewesen sei, einen Leistungsauftrag zu erfüllen.
Der Bewerberin sei von Anfang an bekannt gewesen, dass die Gebüh-
rengelder erst mit rechtskräftigem Entscheid über die Konzessionsverfü-
gungen ausgerichtet würde. Selbst aus dem Entscheid, einen Service
Public freiwillig zu erbringen, lasse sich kein rückwirkender Gebührenbe-
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zug ableiten (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6533/2010 vom
18. Juli 2011 E. 4.4.4 und 4.5).
Vorliegend war die Beschwerdeführerin während des Beschwerdeverfah-
rens gegen die Konzessionserteilung vom 31. Oktober 2008 wie die Tele
M1 AG ebenfalls nicht zu einem Leistungsauftrag verpflichtet. Genauso
wenig wie der Tele M1 AG konnte also auch ihr als neuer Bewerberin ein
Nachteil entstehen derart, dass sie während des Beschwerdeverfahrens
zu einem Leistungsauftrag verpflichtet gewesen wäre und trotzdem für
diese Zeit keine Gebührenanteile erhalten hätte. Im Gegensatz zur Tele
M1 AG hat sie in dieser Zeit nicht einmal freiwillig einen Service Public
erbracht, sondern sie macht lediglich Vorarbeiten dazu geltend. Hinsicht-
lich der Verpflichtung zur Erbringung des Leistungsauftrags hat sie somit
sicherlich im Vergleich zur Tele M1 AG keinen Nachteil erfahren. Ob ihr
hingegen wegen der Vorarbeiten zur Erbringung des Leistungsauftrags
als neue Bewerberin ein Nachteil entsteht, wenn sie die Gebührenanteile
nicht schon ab Datum der Konzessionserteilung erhält, ist im Folgenden
zu prüfen.
5.2
5.2.1 Zu den Vorarbeiten hält die Vorinstanz fest, das Begehren der Be-
schwerdeführerin um eine rückwirkende Auszahlung von Gebührengel-
dern erstaune umso mehr, weil bei ihr die Frist für die Aufnahme des Be-
triebs um sechs Monate länger angesetzt worden sei, als bei den Veran-
staltern, welche bereits auf Sendung gewesen seien. In der Aufbauphase
nach dem Abschreibungsentscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom
6. April 2009 bis zur Aufnahme des Sendebetriebs am 1. Februar 2010
habe die Beschwerdeführerin denn auch bereits den vollen Gebührenan-
teil gemäss Konzession ausbezahlt erhalten, ohne dass sie ein Pro-
gramm gemäss ihrem Konzessionsgesuch ausgestrahlt hätte.
5.2.2 Die Beschwerdeführerin führt demgegenüber aus, sie habe als
neue Konzessionärin sofort nach der Konzessionserteilung am
31. Oktober 2008 mit allen nötigen Vorarbeiten begonnen und trotz der
aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nicht warten können, wie das
Beschwerdeverfahren ausgehe. In zeitlicher Hinsicht hätten sich Vorin-
vestitionen für das eingereichte Fernsehprojekt in vollem Umfang wäh-
rend des laufenden Beschwerdeverfahrens A-7763/2008 vor Bundesver-
waltungsgericht aufgedrängt, wäre es doch unmöglich gewesen, innert
9 Monaten ein solches Projekt mit dem gemäss Konzession notwendigen
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Qualitätsstandard aufzubauen. Bei den Vorbereitungen sei ihr als neue
Konzessionsbewerberin ein viel grösserer Aufwand entstanden als einem
bereits etablierten Programmveranstalter. Effektiv habe sie vorerst die be-
trieblichen Einrichtungen von Tele Tell AG übernommen und ebenfalls ab
Mai 2009 aus den alten Räumlichkeiten und mit dem Personal der Tele
Tell AG gesendet, während parallel ein neues Studio in neuen Räumlich-
keiten mit neuer Infrastruktur aufgebaut werden musste. Damit habe sie
während längerer Zeit zwei parallel laufende Projekte unterhalten und fi-
nanzieren müssen.
5.2.3 Es ist der Beschwerdeführerin darin zuzustimmen, dass ein Neu-
bewerber wegen Aufbauarbeiten mehr Zeit für Vorarbeiten benötigt als
ein Programmveranstalter, der bereits auf Sendung ist. Die Vorinstanz
hat der Beschwerdeführerin in der Konzessionsverfügung vom
31. Oktober 2008 gerade aus diesem Grund eine Frist von neun Monaten
und damit eine im Vergleich zu den bereits auf Sendung gewesenen Ver-
anstaltern um sechs Monate längere Frist zur Aufnahme des Sendebe-
triebs eingeräumt. Die Beschwerdeführerin hatte für ihre Vorbereitung al-
so dreimal so viel Zeit wie ein etablierter Programmveranstalter. Mit die-
ser Frist ist der durch die Aufbauarbeiten entstehenden längeren Vorbe-
reitungszeit genügend Rechnung getragen. Die Beschwerdeführerin legt
dann auch nicht genauer dar, inwiefern eine um sechs Monate längere
Frist bzw. eine Frist von gesamthaft neun Monaten für die Aufbauarbeiten
zu kurz war bzw. für welche Arbeiten sie eine längere Frist benötigt hätte.
Zum grösseren Vorbereitungsaufwand wegen parallel laufender Vorberei-
tungsarbeiten durch die Übernahme der betrieblichen Einrichtungen der
Tele Tell AG im Besonderen ist zu bemerken, dass die Beschwerdeführe-
rin dazu aufgrund der Konzessionsverfügung nicht verpflichtet war. Viel-
mehr traf sie diesen Entscheid in freier Entscheidung zur bestmöglichen
Verfolgung ihrer wirtschaftlichen Interessen. Es kann somit gestützt dar-
auf kein über die bekanntlich bestehenden Schwierigkeiten beim Aufbau
der Programmtätigkeit hinausgehender Nachteil geltend gemacht werden.
5.2.4 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass nicht ersichtlich
ist, inwiefern die Frist von insgesamt neun Monaten zur Aufnahme des
Sendebetriebs für die Beschwerdeführerin als Neubewerberin nicht aus-
reichend war. Da die Beschwerdeführerin während der ganzen Frist von
neun Monaten ab dem Datum des Abschreibungsentscheids vom
6. April 2009 den vollen Gebührenanteil gemäss Konzession ausbezahlt
erhielt, konnte ihr auch mit Blick auf ihre Vorarbeiten als Neubewerberin
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Seite 10
kein Nachteil dadurch entstehen, dass sie die Gebührenanteile nicht
schon ab dem Datum der Konzessionsverfügung vom 31. Oktober 2008
ausbezahlt bekam.
5.3
5.3.1 Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, der Ausgang des Be-
schwerdeverfahrens gegen die Tele Tell AG sei bezüglich Zeitdauer und
Erfolgsaussicht nicht kalkulierbar gewesen, da die Tele Tell AG im Ge-
gensatz zur Arolfinger Lokalfernsehen AG, welche gegen die Erteilung
der Konzession an die Tele M1 AG Beschwerde geführt hatte, seit Jahren
auf Sendung gewesen sei. Dies habe zur Folge gehabt, dass sie (die Be-
schwerdeführerin) mit ihrer gesamten Planung unvermindert die Konzes-
sionserteilung habe anvisieren müssen.
5.3.2 Dazu ist festzuhalten, dass es zu einem Mehrparteienverfahren ge-
hört, dass gegen den Willen der einen Partei ein Rechtsmittel eingelegt
werden kann. Der Beschwerdeführerin musste somit schon zu Beginn
des Verfahrens klar sein, dass die Wirksamkeit der Konzession im Fall
einer Anfechtung aufgeschoben würde und die Gebührengelder dement-
sprechend höchstwahrscheinlich erst ab Rechtskraft der Konzession
ausbezahlt würden (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6533/2010
vom 18. Juli 2011 E. 4.4.6). Zudem musste auch die Tele M1 AG während
des ganzen Beschwerdeverfahrens bereit sein, im Falle eines rechtskräf-
tigen Beschwerdeentscheids zu ihren Gunsten ein den entsprechenden
Ansprüchen der Konzession ausgestaltetes Programm senden zu können
und es besteht diesbezüglich kein Unterschied zur Situation der Be-
schwerdeführerin.
5.4
5.4.1 Zudem macht die Beschwerdeführerin weitere besondere wirt-
schaftliche Nachteile geltend, die ihr dadurch entstanden seien, dass sie
sich als neue Bewerberin ohne Sendeerfahrung und Sendeplatz genötigt
gesehen habe, mit der schon seit Jahren sendenden Tele Tell AG in Ver-
handlungen zu treten. Im Zuge dieser Verhandlungen, deren Ziel ein
Rückzug der Beschwerde durch die Tele Tell AG gewesen sei, habe die
Beschwerdeführerin auf diversen Ebenen wirtschaftliche Zugeständnisse
machen müssen. Nicht nur habe sie während des Beschwerdeverfahrens
kein Personal einsparen, sondern vielmehr im grossen Stil Personal der
Tele Tell AG übernehmen müssen, Archivdienstleistungen und Marken-
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Seite 11
rechte einkaufen sowie die veraltete Infrastruktur und Übertragungstech-
nik der Tele Tell AG abkaufen müssen. Es verstehe sich von selbst, dass
ohne Beschwerde die Übernahmebedingungen für die Tele 1 AG erheb-
lich günstiger ausgefallen wären.
5.4.2 Zweck der aufschiebenden Wirkung ist es, die nachteiligen Wirkun-
gen der Verfügung so lange nicht eintreten zu lassen, bis über deren
Rechtmässigkeit entschieden ist (vgl. oben E. 4.1). Die von der Be-
schwerdeführerin hier ins Feld geführten Verpflichtungen wie der Einkauf
von Markenrechten etc. ergeben sich jedoch nicht aus der Konzessions-
verfügung vom 31. Oktober 2008 (vgl. auch Art. 41 des Bundesgesetzes
vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen [RTVG, SR 784.40]), sind
vielmehr privatrechtlicher Natur und wurden vom Suspensiveffekt der Be-
schwerde nicht erfasst. Es ist somit nicht ersichtlich, inwiefern diese von
der Beschwerdeführerin geltend gemachten wirtschaftlichen Nachteile bei
der Frage berücksichtigt werden müssten, ab wann die Verfügung Wirk-
samkeit erlangen und Gebührenanteile ausbezahlt werden sollen.
5.5 Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass der Be-
schwerdeführerin kein Nachteil entsteht dadurch, dass sie die Gebühren-
gelder erst ab Datum des Abschreibungsentscheids des Bundesverwal-
tungsgerichts und nicht schon seit dem Tag der Konzessionserteilung er-
hält. Wie die Tele M1 AG war sie während der Dauer des Beschwerdever-
fahrens nicht verpflichtet, einen Leistungsauftrag zu erfüllen. Der zugege-
bermassen besonderen Situation einer Neubewerberin, die im Gegensatz
zu einem etablierten Programmveranstalter Aufbauarbeiten muss, ist vor-
liegend mit einer um sechs Monate längeren Frist zur Aufnahme der Sen-
detätigkeit genügend Rechnung getragen.
6.
6.1 Die Beschwerdeführerin rügt sodann eine Verletzung der Rechts-
gleichheit. Die Unterscheidung zwischen Veranstaltern, gegen deren
Konzessionsverfügung ein Rechtsmittel ergriffen wurde und solchen, de-
ren Konzessionen unangefochten bleiben, sei sachlich unbegründet. Die
Argumentation sei auch deswegen nicht richtig, weil die unangefochten
gebliebenen Konzessionen offensichtlich gerade nicht mit ihrem Ertei-
lungsdatum in Rechtskraft erwachsen seien, sondern frühestens nach
(unbenütztem) Ablauf der Rechtsmittelfrist. Eine weitere Ungleichbehand-
lung ergebe sich daraus, dass für alle Bewerber das regionale Umfeld
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Seite 12
gleichermassen schwierig sei; dies müsse umso mehr für einen neuen
Anbieter gelten.
6.2 Unangefochten gebliebene Verfügungen werden grundsätzlich nicht
erst ab Ablauf der unbenutzten Rechtsmittelfrist, sondern bereits ab ihrer
Eröffnung rechtswirksam (zum Eintritt der Rechtswirksamkeit im Allge-
meinen vgl. PIERRE TSCHANNEN / ULRICH ZIMMERLI / MARKUS MÜLLER, All-
gemeines Verwaltungsrecht, 3. Auflage, Bern 2009, § 31, Rz. 2 ff.). Wie
im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6533/2010 vom 18. Juli 2011
E. 4.6.2 festgehalten, entstand daher mit dem Erteilungsdatum der unan-
gefochten gebliebenen Konzessionen bzw. innert der in der Konzessions-
verfügung angesetzten Frist auch die Verpflichtung zur Erbringung des
Leistungsauftrags, wohingegen dies in den Verfahren in denen es zu ei-
ner Anfechtung der Konzessionsverfügung kam, gerade nicht der Fall
war. Aus diesem Grund hat das Bundesverwaltungsgericht die Unter-
scheidung in Veranstalter, gegen deren Konzessionsverfügungen ein
Rechtsmittel ergriffen wurde und in solche, deren Konzessionen unange-
fochten blieben, als mit dem Grundsatz der Rechtsgleichheit nach
Art. 8 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) vereinbar betrachtet. Vorliegend
gibt es keinen Grund, von dieser Rechtsprechung abzuweichen.
6.3 Was die für den neuen Programmveranstalter im Vergleich zum etab-
lierten Programmveranstalter zugegebenermassen schwierigere Situation
betrifft, ist dieser Tatsache mit einer um sechs Monate längeren Frist für
die Aufnahme der Programmtätigkeit genügend Rechnung getragen (vgl.
dazu oben E. 5.2), weswegen auch insofern eine Verletzung des Grund-
satzes der Rechtsgleichheit zu verneinen ist.
7.
7.1 Die Beschwerdeführerin rügt zudem eine willkürliche Rechtsanwen-
dung durch die Vorinstanz. So macht sie geltend, es sei widersprüchlich,
auf der einen Seite eine rückwirkende Gebührennachzahlung abzuleh-
nen, weil bis zum Abschreibungsentscheid vom 6. April 2009 der Leis-
tungsauftrag nicht erbracht worden sei und andererseits nach Abschluss
des Beschwerdeverfahrens Gebührengelder für die auf neun Monate an-
gesetzte Aufbauphase zu bezahlen. Auch sei es willkürlich und jedenfalls
dem Gerechtigkeitsgedanken widersprechend, wenn die Auszahlung des
Gebührenanteils an eine Veranstalterin, der die Konzession erteilt worden
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Seite 13
ist, von der Dauer eines Beschwerdeverfahrens abhängig gemacht wer-
de, auf das sie keinen Einfluss habe.
7.2 Ein Verstoss gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV), sprich willkürliche
Rechtsanwendung, liegt unter anderem vor bei offensichtlicher Gesetzes-
verletzung, wenn ein Entscheid an einem inneren, nicht auflösbaren Wi-
derspruch leidet oder im Falle eines stossenden Widerspruchs zum Ge-
rechtigkeitsgedanken (Urteil des Bundesgerichts 1C_384/2011 vom
7. Februar 2012 E. 2.2; ULRICH HÄFELIN / GEORG MÜLLER / FELIX UHL-
MANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010,
Rz. 525). Wer über eine Konzession mit Gebührenanteil verfügt und sei-
ner bestehenden Verpflichtung zum Leistungsauftrag nachkommt, hat ein
Recht auf Gebührenanteile (vgl. Art. 41 Abs. 1 RTVG). Hingegen besteht
kein gesetzlicher Anspruch, während einer Übergangsfrist zur Aufnahme
der Sendetätigkeit bereits Gebührenanteile ausbezahlt zu erhalten (vgl.
auch ROLF H. WEBER, Rundfunkrecht, Bern 2008, Art. 41 RTVG, Rz. 3 ff.).
Die Vorinstanz hat vorliegend wie gesetzlich vorgesehen die Ausbezah-
lung der Gebührenanteile von der Verpflichtung zur Erbringung des Leis-
tungsauftrags abhängig gemacht. Zudem hat sie im Sinne eines Entge-
genkommens, zu dem sie nicht verpflichtet war, der Tatsache Rechnung
getragen, dass die Aufnahme der Sendetätigkeit gewisse Vorarbeiten be-
nötigt und die Gebührenanteile bereits während der in der Konzessions-
verfügung festgesetzten Frist zur Aufnahme der Sendetätigkeit ausbe-
zahlt. Die Vorgehensweise der Vorinstanz war somit nicht widersprüch-
lich, sondern zeigt vielmehr, dass sie der Interessenlage der Beschwerde-
führerin Rechnung getragen hat und bestrebt war, Nachteile für diese zu
vermeiden. Von einer willkürlichen Rechtsanwendung wegen einer Nicht-
auszahlung der Gebührenanteile während des Beschwerdeverfahrens
kann aufgrund des oben Ausgeführten (vgl. E. 5.3) erst recht keine Rede
sein.
8.
Aufgrund der obigen Erwägungen ist die Beschwerde daher als unbe-
gründet abzuweisen.
9.
Bei diesem Ausgang hat die Beschwerdeführerin als unterliegende Partei
nach Art. 63 Abs. 1 VwVG die Verfahrenskosten in der Höhe von
Fr. 7'000.-- zu tragen (Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge-
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richt [VGKE, SR 173.320.2]). Diese sind mit dem geleisteten Kostenvor-
schuss von Fr. 7'000.-- zu verrechnen.
10.
Der Beschwerdeführerin als unterliegende Partei steht keine Parteient-
schädigung zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 VGKE e contrario).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 7'000.-- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe
von Fr. 7'000.-- verrechnet.
3.
Es wird keine Parteienschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 5512-05/1000283416; Einschreiben)
– das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Kathrin Dietrich Beatrix Schibli
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Frist steht still
vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46
Abs. 1 Bst. c BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache
abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent-
scheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in
Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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