Abtei lung I
A-1553/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 4 . D e z e m b e r 2 0 0 7
Richter Markus Metz (Vorsitz), Richterin Kathrin Dietrich,
Richter Jürg Kölliker,
Gerichtsschreiber Thomas Moser.
1. A._______ SA,
2. B._______ AG,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Philipp Perren,
Dufourstrasse 29, Postfach 1372, 8032 Zürich,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL), 3003 Bern,
Vorinstanz.
Kombination von Personen- und Unterlasttransporten
mit Helikoptern, Verfügungen des BAZL je vom
29. Januar 2007.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-1553/2007
Sachverhalt:
A.
Aufgrund einer Anregung des Civil Aviation Safety Office (CASO) des
Eidgenössischen Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und
Kommunikation (UVEK) prüfte das Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL),
ob bei Helikoptern für sog. Unterlastflüge der gleichzeitige Transport
von Passagieren untersagt werden müsse. Das BAZL gab den betrof-
fenen Helikopterunternehmen Gelegenheit zur Stellungnahme. Es kam
zum Schluss, ein grundsätzliches Verbot sei angezeigt und verwies
dazu auf das Einverständnis der meisten Helikopterflugbetriebe, auf
die Rechtslage in den Umliegestaaten und auf eine Statistik, gemäss
der die Unfallquote bei Unterlastflügen höher sei als bei anderen Ein-
satzarten. Am 29. Januar 2007 verfügte es daher, namentlich gegen-
über der A._______ SA und der B._______ AG, beim Transport von
Unterlasten mit Helikoptern dürften sich keine Personen an Bord befin-
den, ausser (a) Flugbesatzungsmitglieder, einschliesslich solcher in
Ausbildung (b) sowie (c) Personen, die eine essentielle Funktion in
direktem Zusammenhang mit der Aussenlast ausübten. Als essentielle
Funktion gelte dabei die Wahrnehmung von Aufgaben, die im direkten
Zusammenhang mit der transportierten Unterlast stünden und unab-
dingbar seien; als solche gelte die Bedienung von Systemen, die als
Unterlast transportiert werden. Weiter verfügte das BAZL, von dieser
Regel könne ausnahmsweise abgewichen werden, wenn der Flug der
Rettung, Bergung oder Evakuation von Menschen oder Tieren diene.
B.
Gegen die jeweils sie betreffende Verfügung erheben die A._______
und die B._______ AG (Beschwerdeführerinnen) mit gemeinsamer
Eingabe vom 27. Februar 2007 Beschwerde beim Bundesverwaltungs-
gericht. Sie beantragen die ersatzlose Aufhebung der Verfügung. Als
Eventualantrag verlangen sie eine Anpassung dahingehend, dass nur
bei kommerziellen Passagiertransporten keine Unterlasten transpor-
tiert werden dürfen. Im Sinn eines Subeventualbegehrens beantragen
sie schliesslich eine Formulierung, wonach bei Unterlastflügen nicht
gleichzeitig Passagiere mit an Bord sein dürfen. Nicht als Passagiere
würden dabei betriebseigene Personen, Flugbesatzungsmitglieder,
einschliesslich solche in Ausbildung (z.B. Pilot, Flughelfer, Arzt, Ret-
tungssanitäter, Einsatzleiter etc.) sowie Mission-Members und Special
Crew Members gelten. Laut dem Subeventualantrag sollten sodann
weiter Ausnahmen zulässig sein, wenn der Flug der Rettung, Bergung
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und/oder Evakuation von Menschen und Tieren diene. Weiter solle in
besonderen Fällen der Kommandant entscheiden können, z.B. bei
spezieller Dringlichkeit oder wenn Personen der Aufsichtsbehörden
mitfliegen wollten.
Zur Begründung führen sie aus, das BAZL lasse ausser Acht, dass
nach den Regelwerken der Joint Aviation Authorities (JAA) zwischen
gewerbsmässigen Flügen zur Personenbeförderung (commercial air
transport) und Arbeitsflügen (aerial work activity) zu unterscheiden sei.
Das BAZL verkenne sodann, dass bei Arbeitsflügen, wozu die Un-
terlastflüge mit Helikoptern zählten, nicht die gleich strengen Regeln
bzw. hohen Anforderungen bezüglich Sicherheit gelten könnten wie bei
Personentransportflügen. Die Vorgaben der JAA, wie sie dereinst für
Arbeitsflüge mit Helikoptern gelten sollten, enthielten in der heute
vorliegenden Entwurfform keine derart strengen Vorschriften wie jene,
die das BAZL angeordnet habe. In den umliegenden Staaten gebe es
denn auch keine solchen und es bestünden auch keine Pläne in diese
Richtung. Ferner stimme nicht, dass andere Helikopterunternehmen,
die von der Einschränkung tatsächlich betroffen seien, mit dieser ein-
verstanden seien. Sodann seien Unterlastflüge gar nicht so gefährlich,
wie dies das BAZL behaupte. Dieses habe die herangezogenen Unfall-
berichte zu wenig gründlich analysiert und daraus unzulässige Schlüs-
se gezogen. Die Statistiken zum angeblich höheren Unfallrisiko exis-
tierten gar nicht. Es sei unsinnig, sog. Mission Members und Special
Crew Members generell vom Mitfliegen bei Unterlasttransporten aus-
zuschliessen. Die Massnahme sei nicht nur aus Sicherheitsgründen
nicht nötig, sondern sie stelle überdies, weil viele zusätzliche Flüge
nötig würden, einen ökonomischen und ökologischen Unsinn dar. Die
luftfahrtrechtliche Polizeigeneralklausel sei keine hinreichende Grund-
lage für die Massnahme. Derart Allgemeingültiges müsse durch den
Gesetz- oder Verordnungsgeber angeordnet werden. Schliesslich sei
die getroffene Regelung zu auslegungsbedürftig, unverhältnismässig
und willkürlich und verletze die Beschwerdeführerinnen in ihrer Wirt-
schaftsfreiheit.
C.
Als für das BAZL die Frist für die Vernehmlassung lief, haben die
Beschwerdeführerinnen das Bundesverwaltungsgericht am 19. April
2007 über die Aufnahme von Einigungsverhandlungen mit dem BAZL
orientiert. Dieses hat dem Bundesverwaltungsgericht am 14. Juni 2007
mitgeteilt, die Gespräche seien erfolglos verlaufen.
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D.
Am 16. August 2007 hat das BAZL auf Verlangen des Bundesverwal-
tungsgerichts mehrere Dokumente eingereicht und diese kurz kom-
mentiert. Mit einem Nachtrag vom 23. August 2007 hat es seinen An-
trag für das Beschwerdeverfahren gestellt; dieser lautet auf Abweisung
der Beschwerde. Eine eigentliche Vernehmlassung hat das BAZL nicht
abgegeben.
E.
Am 9. Oktober 2007 hat am Sitz des Bundesverwaltungsgerichts eine
Instruktionsverhandlung stattgefunden. Dabei haben die Beschwerde-
führerinnen und das BAZL mehrere Unterlagen zu den Akten gege-
ben, so die Beschwerdeführerinnen u.a. eine weitere schriftliche Stel-
lungnahme, in der sie namentlich das erhöhte Unfallrisiko von Unter-
lastflügen bestreiten. An der Verhandlung selbst haben die Beschwer-
deführerinnen erklärt, die vom BAZL herangezogenen Regelungen in
den USA, Frankreich und Österreich seien weniger streng als die nun
für der Schweiz angeordnete Massnahme. Das BAZL seinerseits hat
u.a. erläutert, eine essentielle Funktion übe jemand dann aus, wenn
der Unterlastflug ohne diese Person an Bord nicht ausgeführt werden
könnte. Beim Absetzen von Jungtannen im Gelände könne das etwa
dann gegeben sein, wenn man auf die Ortskundigkeit der betreffenden
Person angewiesen sei. Nicht auf einem Unterlastflug mittransportiert
werden soll hingegen ein Hüttenwart einer SAC-Hütte, wenn der Flug
der Versorgung der Hütte mit Proviant diene. Das Sicherheitsrisiko sei
zu gross und es müssten halt zwei Flüge durchgeführt werden, was für
die Beschwerdeführerinnen wirtschaftlich gar nicht negativ sei.
F.
Auf weitere Sachverhaltselemente, Parteivorbringen und sich bei den
Akten befindliche Dokumente wird, soweit entscheidwesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Als allgemeines Verwaltungsgericht des Bundes beurteilt das Bundes-
verwaltungsgericht gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügun-
gen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über
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das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BAZL gehört zu
den Vorinstanzen des Bundesverwaltungsgerichts (Art. 33 VGG). Im
Luftfahrtrecht besteht sodann keine Ausnahme von der sachlichen Zu-
ständigkeit (Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zu-
ständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde.
Als Verfügungsadressatinnen sind die Beschwerdeführerinnen durch
die jeweils angefochtene Verfügung unmittelbar betroffen und daher
ohne weiteres zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
Beschwerdefrist (Art 50 VwVG) und -form (Art. 52 VwVG) sind ge-
wahrt. Auf die (gemeinsame) Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die bei ihm angefochtenen
Verfügungen auf Rechtsverletzungen einschliesslich unrichtiger oder
unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens sowie auf Angemes-
senheit hin (Art. 49 VwVG). Während es die Auslegung unbestimmter
Rechtsbegriffe frei überprüft, auferlegt es sich namentlich dann eine
gewisse Zurückhaltung, wenn es um technische Probleme, Fachfragen
oder sicherheitsrelevante Einschätzungen geht, die die verfügende
Behörde aufgrund ihres Spezialwissens oder ihrer örtlichen, sachli-
chen oder persönlichen Nahe sachgerechter zu beurteilen vermag
(BGE 131 II 680 E. 2.3.2, ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 446a ff.).
3.
Die Beschwerdeführerinnen stellen die Regelwerke der JAA vor und
äussern sich ausführlich zu der darin getroffenen Unterscheidung zwi-
schen Flügen zum Zwecke des gewerbsmässigen Personentransports
(commercial air transport) und Arbeitsflügen (aerial work activity). Dem
BAZL (Vorinstanz) werfen sie vor, es verkenne diese Unterscheidung
und führe entgegen der Terminologie der JAA den Begriff der essenti-
ellen Funktion ein. Weiter führen sie aus, Arbeitsflüge seien, bedingt
durch die auszuführenden Aufträge, mit höheren Risiken verbunden
als Flüge, die nur des Personentransports wegen erfolgten. Entspre-
chend dürften für Arbeitsflüge nicht die gleich strengen Regeln gelten
wie für Personentransportflüge.
3.1 Die Luftfahrtbehörden zahlreicher europäischer Länder, so für die
Schweiz auch die Vorinstanz, haben sich zu den JAA zusammenge-
schlossen, u.a. zur Entwicklung gemeinsamer Sicherheitsstandards.
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Die JAA erlassen einheitliche Normen, die sog. Joint Aviation Require-
ments (JAR). Die Aufgaben der JAA sollen mittelfristig durch die Euro-
päische Agentur für Flugsicherheit (EASA) übernommen werden, der
die Schweiz ebenfalls angehört (PHILIPP BÄRTSCHI/MARTIN STEIGER, Luft-
recht, Erlasssammlung, Bern 2007, S. XXIV). Die JARs werden für die
Schweiz durch die Übernahme ins Landesrecht verbindlich (vgl.
Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für Infrastruktur
und Umwelt [REKO/INUM] B-2005-209 vom 19. Januar 2006 E. 5.3).
3.2 Für Personentransportflüge gelten bei Flugzeugen die JAR-OPS 1
und bei Helikoptern die JAR-OPS 3. Die JAR-OPS 1 wurden in der
Schweiz mit der Verordnung des UVEK vom 8. September 1997 über
den Betrieb von Flugzeugen im gewerbsmässigen Lufttransport
(VJAR-OPS 1, SR 748.127.8) verbindlich. Die JAR-OPS 3 hat die
Schweiz dagegen noch nicht ins Landesrecht überführt. Arbeitsflüge,
die durch Helikopter ausgeführt werden, sind durch die JAR-OPS 4
abgedeckt. Diese existieren auf JAA-Ebene allerdings erst als Entwurf.
Ihnen kommt daher vorliegend von Vornherein keine Verbindlichkeit zu.
Für die hier interessierende Frage enthalten sie aber, soweit ersicht-
lich, auch gar keine Lösung, weder im Sinn einer Einschränkung, wie
sie die Vorinstanz will, noch im Sinn einer weitgehenden Freiheit, wie
sie den Beschwerdeführerinnen vorschwebt. Richtig ist, dass die JAR-
OPS 4 die Begriffe task specialist und aerial task specialist kennen
(vgl. Subpart B [4.007 Terminology] und P [4.1045 Part C]). Für die
Vorinstanz besteht jedoch keine Pflicht, diese Terminologie bereits
heute zu übernehmen und dafür ihr Kriterium der essentiellen Funkti-
on aufzugeben. Aus den JAR-OPS lässt sich somit nichts zugunsten
der Beschwerdeführerinnen ableiten.
4.
Die Beschwerdeführerinnen machen weiter geltend, die strittige An-
ordnung könne nicht auf Art. 15 des Luftfahrtgesetzes vom 21. Dezem-
ber 1948 (LFG, SR 748.0) abgestützt werden. Diese Bestimmung er-
laube nur besondere polizeiliche Massnahmen zur Wahrung der Flug-
sicherheit. Generelle Verbote wie das vorliegende müssten dagegen in
Form eines Gesetzes oder über eine Verordnung erlassen werden.
4.1 Ein Rechtssatz, d.h. ein Gesetz oder eine Verordnung, ist generell-
abstrakter Natur und findet auf eine Vielzahl von Personen und
Lebenssachverhalten Anwendung. Eine Verfügung regelt dagegen
Rechte und Pflichten im Einzelfall, ist somit Einzelakt und wirkt indivi-
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duell-konkret. Dazwischen liegt die Allgemeinverfügung; sie regelt
zwar einen Einzelfall, dies jedoch mit Blick auf einen nicht näher be-
stimmten Kreis von Personen. Rechtssätze werden durch den Gesetz-
oder Verordnungsgeber erlassen. Verfügungen, wozu auch die Allge-
meinverfügung zählt, sind dagegen Rechtsanwendungsakte; sie wer-
den durch die Verwaltungsbehörden getroffen (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH
ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, §§ 13 und
28, da namentlich Rz. 22 ff.). Die Abgrenzung von Rechtssatz und
Einzelakt kann sich mitunter schwierig gestalten (BGE 112 Ib 249 E. 2,
mit Hinweisen, u.a. auch auf TOBIAS JAAG, Die Abgrenzung zwischen
Rechtssatz und Einzelakt, Zürich 1985).
4.2 Die hier strittige Regelung ist zwar allgemein und offen formuliert.
Sie beschlägt jedoch einen konkreten, klar begrenzten Sachverhalt
und ist, was den Adressatenkreis angeht, keineswegs unbestimmt,
richtet sie sich doch ausschliesslich an Helikopterunternehmen, die
Unterlastflüge durchführen. Die Anordnung ist damit vergleichbar mit
jenen, mit denen die Vorinstanz die Koordination von An- und Abflügen
auf Gebirgslandeplätzen näher geregelt hat, um Kollisionen und Unfäl-
le zu verhindern. In diesen Fällen sind das Bundesverwaltungsgericht
und zuvor die Rekurskommission UVEK ohne weiteres von Verfügun-
gen ausgegangen und sie haben, ebenfalls ohne weiteres, Art. 15 LFG
als genügende Grundlage angesehen (Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts A-1982/2006 vom 3. Dezember 2007; Entscheid der REKO
UVEK B-2001-8 vom 11. Februar 2002). Ebenso ist, trotz der abstrakt
gehaltenen Formulierung, als Verfügung zu qualifizieren, was die Vor-
instanz vorliegend angeordnet hat. Vom Regelungsinhalt her scheint
der Weg über die Verfügung durchaus sachgerecht. Es brauchte daher
keine Vorschrift in der Form eines Erlasses, d.h. in einer Verordnung.
Ein Gesetz zu verlangen, fällt wegen der Technizität des Geregelten
ohnehin ausser Betracht. Art. 15 LFG, der die Vorinstanz ermächtigt,
zur Wahrung der Flugsicherheit besondere polizeiliche Massnahmen
zu ergreifen, ist als Grundlage ausreichend (vgl. Entscheid der REKO/
INUM B-2004-55 vom 25. August 2004, E. 6.5 i.f.). An alledem ändert
nichts, dass ähnliche Regelungen im Ausland z.T. in einer Verordnung,
erlassen durch das Verkehrsministerium, enthalten sind (unten E. 5.1).
5.
Laut den Beschwerdeführerinnen gehören Unterlastflüge nicht zu den
key risk -Flügen; sie bestreiten, dass es für Personen, die bei Unter-
lastflügen mit an Bord sind, ein erhöhtes Risiko gebe, und sie erachten
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das angeordnete generelle Verbot deshalb als unnötig und unsinnig.
Die Vorinstanz sieht dies anders. In der angefochtenen Verfügung hat
sie ausgeführt, gemäss Statistik sei die Unfallquote bei Transporten
mit Lastenschlinge höher als bei anderen Einsatzarten. Die meisten
Helikopterbetriebe seien mit der Einschränkung denn auch einverstan-
den. Diese sei auch mit Blick auf die Rechtslage in den Umliegestaa-
ten und die Vorschriften gewisser Helikopterhersteller gerechtfertigt
und sinnvoll. Die Vorinstanz hat sich für die Anordnung sodann auf
Berichte zu Unfällen mit Unterlasten gestützt. Anlässlich der Instrukti-
onsverhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht hat sie schliess-
lich darauf hingewiesen, dass sie durch das CASO beauftragt worden
sei, ein Verbot wie das nunmehr verfügte zu prüfen. Die Beschwerde-
führerinnen weisen die Argumentation der Vorinstanz in allen Punkten
als zu wenig fundiert zurück.
5.1 Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung eine Statistik
angeführt, diese gegenüber den Beschwerdeführerinnen aber nicht
vorlegen können. Erst im Beschwerdeverfahren und auf Aufforderung
des Bundesverwaltungsgerichts hin hat sie ein Dokument des französi-
schen Helikopterherstellers Eurocopter eingereicht, das sich mit den
Risiken von Unterlastflügen befasst und Empfehlungen für die Vermei-
dung von Unfällen abgibt. Darin ist auch eine Statistik zu Unfällen bei
Unterlastflügen enthalten, unterteilt nach Unfallursachen. Die Statistik
erfasst indes keine anderen Unfälle als solche mit Unterlasten. Der
Schluss, bei Unterlastflügen sei die Unfallquote höher als bei anderen
Einsatzarten, ist daher nicht zulässig. Eine Statistik, die Aufschluss
über die Unfallhäufigkeit bei verschiedenen Einsatzarten gibt, hat die
Vorinstanz, obschon sie dies an der Instruktionsverhandlung in Aus-
sicht gestellt hat, nicht beigebracht. Gegenüber welchen anderen Heli-
kopterunternehmen die Vorinstanz was verfügt hat, ist nicht bekannt.
Auf Aufforderung hin hat sie beim Bundesverwaltungsgericht Stellung-
nahmen von betroffenen Betrieben eingereicht, die diese im Rahmen
der vorgängigen Vernehmlassung abgegeben hatten. Diese Stellung-
nahmen ergeben ein durchzogenes Bild. Grundsätzlich wird die Mass-
nahme, mit der die Sicherheit erhöht werden soll, begrüsst; was die
Einzelheiten des Verbots angeht, wird aber sehr wohl Kritik geäussert,
so z.B. durch C._______ und die D._______. Sodann ist, wie dies die
Beschwerdeführerinnen zu recht vorbringen, bei gewissen
Unternehmen fraglich, ob sie vom Verbot tatsächlich betroffen sind. So
sind Rettungsflüge, wie sie die E._______ ausführt, vom Verbot
weitgehend ausgenommen, oder bei gewissen Helikoptertypen können
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wegen der Platzverhältnisse oder der Vorschriften in den Flugbetriebs-
handbüchern (Flight Operation Manuals, FOM) gar keine zusätzlichen
Passagiere mitfliegen. Für die Frage, ob das Verbot, sei es im verfüg-
ten Umfang oder dem Grundsatze nach, nötig und angezeigt ist,
können diese Stellungnahmen aber ohnehin nicht entscheidend sein.
5.2 Wichtiger erscheinen dagegen die durch die Vorinstanz einge-
reichten Unfallberichte. Zu einem Unfall, der sich am 7. September
2004 im Wallis ereignet hat, kam das Büro für Flugunfalluntersuchun-
gen (BFU) mit Bericht vom 26. April 2006 zum Schluss, der Unfall sei
darauf zurückzuführen, dass unmittelbar nach dem Start der Last-
haken mit dem Gelände kollidiert und das Lastenseil in der Folge in
den Heckrotor geschleudert worden sei. Dadurch sei der Helikopter
ausser Kontrolle geraten und abgestürzt. Am 10. Juli 2003 kam es in
Graubünden zu einem Unfall, weil der Pilot neben der abgesetzten
Last zu landen versuchte, ohne zuvor das Lastenseil ausgeklinkt zu
haben (Bericht des BFU vom 14. April 2005). In einem weiteren Fall
verlor der Pilot im Hochgebirge die visuellen Referenzen , worauf die
mitgeführte Unterlast den Boden berührte, was wiederum dazu führte,
dass die Kontrolle über den Helikopter verloren ging (Bericht des BFU
vom 7. August 1998 zu einem Unfall im Wallis vom 4. März 1997).
Wenn die Beschwerdeführerinnen in diesem Fall allein den Verlust der
visuellen Referenzen als Unfallursache darstellen, blenden sie aus,
dass es genau wegen der Unterlast zur Kollision mit dem Boden kam,
auch wenn die Last nicht unmittelbar verantwortlich für den Unfall war.
Die Unfallberichte zeigen auf, dass es bei Unterlastflügen, zumal bei
solchen im Gebirge, zu Unfällen kommt, was angesichts der auszufüh-
renden Aufträge auch nicht weiter erstaunt. Dass die Unfälle mitunter
auf die Lastenschlinge oder das Seil zurückgehen, ändert an diesem
Befund nichts. Es ist daher verständlich, wenn die Vorinstanz die An-
zahl der an Bord befindlichen Personen möglichst reduzieren und auf
jene beschränken will, die für die Durchführung des jeweiligen Fluges
unerlässlich sind. Ihre Anordnung geht denn u.a. auch auf einen
Bericht des CASO (safety finding vom 24. August 2005) und die darin
aufgegriffene Anregung zurück, es sei zu prüfen, ob der gleichzeitige
Transport von Passagieren und Unterlasten mit Helikoptern verboten
werden sollte. Ein Einschreiten der Vorinstanz erscheint rein aufgrund
des Umstands gerechtfertigt, dass es zu Unfällen mit Sach- und z.T.
mit Personenschäden gekommen ist. Zu verlangen, es dürfte nur ein-
geschritten werden, wenn Unterlastflüge zu den gefährlichsten Flügen
überhaupt gehörten, mit den Worten der Beschwerdeführerinnen zu
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den key risk -Flügen, geht nicht an. Den Beschwerdeführerinnen kann
auch nicht gefolgt werden, wenn sie argumentieren, die Personen, die
an Bord von Helikoptern mit Unterlasten gingen, täten dies in Kenntnis
der Sachlage und seien selber zu einer Risikobeurteilung imstande.
Für die (relative) Gefährlichkeit von Unterlastflügen und die Notwen-
digkeit, das Mitführen von Personen auf solchen Flügen weitgehend
einzuschränken, sprechen schliesslich einschlägige Regelungen in
den angrenzenden Alpenländern Frankreich und Österreich. In Frank-
reich verbietet der arrêté relatif aux conditions d'utilisation des aéro-
nefs civils en aviation générale vom 24. Juli 1991 (J.O n° 202, 30 août
1991) unter 5.4 (restrictions d'occupation des aéronefs) für Personen,
die keine Funktion in Zusammenhang mit dem ausgeführten Flug inne-
haben, für gewisse Fälle die Anwesenheit an Bord, so u.a. auch für
Unterlastflüge mit Helikoptern. In Österreich dürfen auf Helikopter-
flügen mit Aussenlasten nur die für die Beförderung zweckdienlichen
Personen mitgeführt werden (§ 16 Abs. 2 der Luftverkehrsbetreiber-
zeugnis-Verordnung 2004 [AOCV 2004, BGBl. II Nr. 425/2004]). Diese
beiden Regelungen sind freilich weniger restriktiv als das strittige,
durch die Vorinstanz verfügte Verbot (vgl. unten E. 6.2).
5.3 Wenn die Vorinstanz Massnahmen ergreift, damit niemand unnötig
den mit Unterlastflügen verbundenen Risiken ausgesetzt wird, erfolgt
dies somit grundsätzlich im öffentlichen Interesse. Das heisst jedoch
noch nicht, dass das verfügte Verbot auch von seinem Umfang her ge-
rechtfertigt ist. In der verfügten Form lässt es sich nur dann stützen,
wenn es einer Verhältnismässigkeitsprüfung standhält.
6.
Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt, dass eine Mass-
nahme zur Erreichung des angestrebten Ziels, das im öffentlichen
Interesse liegen muss, geeignet und erforderlich ist; erforderlich ist sie
dann, wenn es keine mildere Alternative gibt. Die Massnahme muss
sodann auch zumutbar sein, d.h. sie muss in einem vernünftigen
Verhältnis zu den Einschränkungen stehen, die den Privaten auferlegt
werden (BGE 132 I 49 E. 7.2, TSCHANNEN/ZIMMERLI, a.a.O., § 21 Rz. 1).
6.1 Die Beschwerdeführerinnen halten dafür, ein generelles Verbot sei
der falsche Ansatz. Die Regelung bringe nicht nur keinen Sicherheits-
gewinn, sondern, weil schwierige Einsätzte nicht verhindert würden,
oft gar einen Verlust an Sicherheit. Es sei unsinnig, sog. Mission Mem-
bers und Special Crew Members generell vom Mitfliegen bei Unterlast-
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transporten auszuschliessen. Zu Ersteren gehörten z.B. der Operateur
einer Unterlast oder der Glaziologe, der auf dem Gletscher das als
Unterlast mitgeführte Messgerät bedienen solle. Zu Letzteren seien
etwa der Beobachter einer Last oder derjenige zu zählen, der den
Piloten beim Abladen der Last einweise. Reduziert werde mit der
Massnahme bloss die Anzahl der exponierten Personen. Für jene, die
nach der neuen Regelung nicht mehr mitfliegen dürften, würden zu-
sätzliche Flüge nötig, was ökonomisch und ökologisch ein Unsinn sei.
Schliesslich sei die Anordnung auch zu auslegungsbedürftig.
Welches die Überlegungen der Vorinstanz zur Verhältnismässigkeit
sind, ist für das Bundesverwaltungsgericht erst an der Instruktions-
verhandlung erkennbar geworden, denn in der angefochtenen Verfü-
gung steht dazu nichts und eine eigentliche Vernehmlassung fehlt
ebenfalls. So hat die Vorinstanz ausgeführt, womöglich müsste genau-
er definiert werden, was mit essentieller Funktion gemeint sei. Für
gewisse Passagiere, so z.B. für einen SAC-Hüttenwart, hat sie jedoch
klar festgehalten, ein Mittransport auf einem Unterlastflug sei ein zu
grosses Risiko. Wenn deswegen ein zusätzlicher Flug durchgeführt
werden müsse, sei das für die Beschwerdeführerinnen wirtschaftlich
gar nicht negativ.
6.2 Mit dem verfügten Verbot wird erreicht, dass weniger Personen
den Risiken ausgesetzt sind, die von Unterlastflügen ausgehen; mit
Blick auf den verfolgten Zweck ist die Eignung der Massnahme damit
zu bejahen. Ob sie auch erforderlich ist, d.h. ob es keine mildere Alter-
native gibt, und ob sie eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation wahrt, ist
eine Frage, die den Umfang des Verbots beschlägt. Konkret fragt sich,
ob dieses nicht wie in gewissen anderen Ländern auch weniger
restriktiv sein könnte. In Österreich dürfen nur die für die Beförderung
zweckdienlichen Personen mitgeführt werden. In Frankreich dürfen
derweil jene nicht mit an Bord, denen im Zusammenhang mit dem
Zweck des Fluges keine Aufgabe zukommt (toute personne n'ayant
pas une fonction en relation avec le but du vol). Der Zusammenhang
mit der Unterlast ist damit nur ein loser. Schon enger ist er in den USA.
Die dortige Regelung ist indes auch weniger streng als die für die
Schweiz nunmehr verfügte.
In den USA darf nach § 133.35 US Code of Federal Regulations, Title
14, Aeronautics and Space, soweit hier von Interesse, nur mitfliegen,
wer eine essentielle Funktion im Zusammenhang mit der Aussenlast-
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Operation ausübt oder wer benötigt wird, um direkt mit dieser Operati-
on zusammenhängende Arbeiten auszuführen (performs an essential
function in connection with the external-load operation, or is necessary
to accomplish the work activity directly associated with that operation).
Gleich wie zuweilen in den FOM findet sich in dieser Norm mithin auch
der Begriff der essentiellen Funktion . Wie die Vorinstanz an der Inst-
ruktionsverhandlung ausgeführt hat, sollte mit der Schweizer Regelung
erreicht werden, dass nur jene mit an Bord dürfen, die für den (Unter-
last-)Flug selber unentbehrlich sind. Mit der Formulierung, die gewählt
wurde, wird indes eine weitergehende Einschränkung bewirkt. Dies
nicht wegen der Umschreibung der essentiellen Funktion als die
Wahrnehmung von Aufgaben im direkten Zusammenhang mit der
Unterlast , sondern mit der daran anknüpfenden, sehr restriktiven Defi-
nition, als Aufgabe in diesem Sinne gelte die Bedienung von Syste-
men, die als Unterlast transportiert werden . Was damit gemeint ist, ist
nicht hinreichend klar. Zwar ist fraglich, ob mit dieser Formulierung
gleich alle die von den Beschwerdeführerinnen als Mission Members
und Special Crew Members bezeichneten Personen ausgeschlossen
sind, namentlich der Operateur der Unterlast bzw. jene Person, die den
Piloten beim Landen mit der Unterlast einweist. Unklar ist ferner auch,
was für Personen gelten soll, die zu Navigationszwecken mitfliegen
würden, ein Begriff, den die Vorinstanz an der Instruktionsverhandlung
verwendet hat. Mit der Wendung Bedienung von Systemen, die als
Unterlast transportiert werden dürften diese Personen unter das Ver-
bot fallen. Ob dies sinnvoll und gewollt ist, darf zumindest bezweifelt
werden. Denn im Gegensatz zu jenen, denen keine essentielle Funkti-
on zukommt und die damit vom Ausschluss erfasst sein sollen, muss
das Mitfliegen für diejenigen, die für einen (Unterlast-)Flug uner-
lässlich sind, weiterhin möglich sein. Die Vorinstanz hat an der Instruk-
tionsverhandlung denn auch ausgeführt, Navigationshelfer, die aus
Sicherheitsgründen nötig seien, müssten mitfliegen können; ein Mitflie-
gen rein zu Navigationszwecken sei jedoch nicht zulässig.
6.3 Die angefochtene Verfügung erweist sich somit als mit zu viel Un-
klarheit behaftet. Wenn in der Schweiz schon im Unterschied zu
mehreren anderen Ländern der Weg über die Verfügung gewählt
wird, ist eine weniger auslegungsbedürftige Vorschrift angezeigt. Diese
muss aus sich selbst heraus in hinreichendem Mass Klarheit schaffen.
In der verfügten Form kann die Regelung mithin nicht geschützt
werden. Es kann nicht Sache des Bundesverwaltungsgerichts sein, die
Vorschrift für eine ganze Reihe von Personenkategorien in einem ers-
Seite 12
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ten Schritt auszulegen, um alsdann für die vom Verbot erfassten Per-
sonen eine Verhältnismässigkeitsprüfung vorzunehmen. Das Gericht
kann daher vorliegend nicht wie im Normalfall reformatorisch entschei-
den (Art. 61 Abs. 1 VwVG), sondern muss das Geschäft zurück an die
Vorinstanz weisen. Diese hat die Vorschrift neu und präziser zu formu-
lieren. Sie hat an der Instruktionsverhandlung ja bereits selbst erklärt,
womöglich brauche es eine genauere Umschreibung der essentiellen
Funktion. Sofern die Vorinstanz über alle Entscheidgrundlagen verfügt,
geht es nur um eine Neuformulierung. Andernfalls sind weitere Abklä-
rungen dazu nötig, in welchem Umfang ein Verbot nötig und verhältnis-
mässig ist.
6.4 Wer genau auf einem Unterlastflug dabei sein darf und wer nicht,
ist vor allem eine Frage der Verhältnismässigkeit. Dass sich das Bun-
desverwaltungsgericht dazu vorliegend, d.h. noch vor der Vorinstanz,
äussert, ist nicht nur weitgehend nicht möglich (oben E. 6.3), sondern
auch nicht tunlich. In der Sache steht für das Gericht aber immerhin
das Folgende fest: Soll jemand ausschliesslich zu Transportzwecken
mitgenommen werden, kommt ihm für den betreffenden (Unterlast-)
Flug aber keine Aufgabe zu und ist er damit für diesen gänzlich ent-
behrlich, soll er mit einem separaten Flug oder auf andere Weise be-
fördert werden. In solchen Fällen überwiegen die durch die Vorinstanz
angeführten Sicherheitsargumente. Den wirtschaftlichen Nachteilen,
die mehr die Kunden der Beschwerdeführerinnen treffen als diese
selbst, kommen dagegen geringere Bedeutung zu. Ebenso zurückste-
hen müssen ökologische Bedenken. Ein Ausschluss kann mithin z.B.
für einen SAC-Hüttenwart richtig sein, wenn als Unterlast Proviant zur
Hütte gebracht wird, denn bei einem solchen Flug wäre der Hüttenwart
allein des Transports wegen mit an Bord. Umgekehrt ist ebenso klar,
dass jene, die für den (Unterlast-)Flug unerlässlich sind, mitfliegen
können müssen. Heikler sind dagegen jene Fälle, in denen jemand
eine Aufgabe erfüllt, die nur mit der Unterlast zusammenhängt, nicht
aber mit dem Flug selber. Solche Personen dürfen in den USA, in
Frankreich und wohl auch in Österreich mitfliegen. Welches Regime für
diese Fälle in der Schweiz angezeigt ist, kann das Bundesverwal-
tungsgericht beim heutigen Kenntnisstand nicht beurteilen. Dieser Ent-
scheid obliegt der Vorinstanz. Dafür bedarf es aber womöglich zuerst
neuer Abklärungen; sicher müssen aber die relevanten Interessen in
nachvollziehbarer Weise sorgfältig gegeneinander abgewogen und als-
dann das Ergebnis in der nötigen Tiefe begründet werden. Nicht zu
verantworten wäre schliesslich, dass der Entscheid darüber, wer mit-
fliegen darf und wer nicht, in die Hände des Kommandanten gelegt
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wird. Denn so würde die Regelung, die für einzelne Personenkatego-
rien eine einheitliche Lösung bereit halten soll, zu stark ausgehöhlt.
7.
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass das Einschreiten der
Vorinstanz grundsätzlich gerechtfertigt ist und auf einer genügenden
gesetzlichen Grundlage beruht. Die getroffene Regelung ist jedoch zu
umfassend. Namentlich fragt sich, ob das Verbot auch für jene
Personen verhältnismässig ist, die für den Flug selber entbehrlich sind
und deren Anwesenheit an Bord nur wegen der Unterlast nötig ist bzw.
mit dieser zusammenhängt. Da hierzu keine sorgfältige Interessenab-
wägung erfolgt ist und keine hinreichende Begründung abgegeben
wurde, ist heute keine Beurteilung möglich. Da die angefochtene
Regelung überdies zu unklar formuliert und zu auslegungsbedürftig ist,
muss die Verfügung aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz
zurückgewiesen werden.
Mithin erreichen die Beschwerdeführerinnen die mit ihrem Hauptantrag
verlangte ersatzlose Aufhebung der angefochtenen Verfügung nicht.
Daneben dringen sie auch mit ihren Eventualbegehren nicht durch.
8.
Damit erübrigen sich Ausführungen zu den übrigen Rügen. Trotzdem
sei kurz darauf hingewiesen, dass von einem unzulässigen Eingriff in
deren Wirtschaftsfreiheit nicht die Rede wird sein können, sofern die
Vorinstanz neu eine Regel aufstellt, die verhältnismässig ist. Unzutref-
fend ist aus auch der Vorwurf der Beschwerdeführerinnen, durch die
Regelung erlitten sie gegenüber ihrer Konkurrenz aus Italien einen
Wettbewerbsnachteil, was eine Inländerdiskriminierung darstelle. Eine
solche würde nur dann überhaupt in Betracht fallen, wenn die Vorin-
stanz gegenüber der italienischen Konkurrenz eine Anordnung treffen
würde, die milder ist als jene, die für die Beschwerdeführerinnen gilt.
Es besteht kein Grund zur Annahme, dass dem effektiv so ist,
behaupten dies doch selbst die Beschwerdeführerinnen nicht.
9.
Bei diesem Verfahrensausgang gelten die Beschwerdeführerinnen als
teilweise obsiegend (vgl. unten E. 10). Insgesamt sind Verfahrenskos-
ten von Fr. 2'000. entstanden. Davon sind den beiden Beschwerde-
führerinnen je Fr. 500. aufzuerlegen (Art. 63 VwVG).
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10.
Die Beschwerdeführerinnen haben nach Art. 64 Abs. 1 VwVG und der
dazu entwickelten Praxis einen Anspruch auf eine Parteientschädi-
gung durch den Bund. Der Rechtsvertreter macht in seiner Kostennote
Aufwendungen von Fr. 24'130.80 geltend, wobei das Honorar bei
einem Arbeitsaufwand von 57, 5 Stunden Fr. 17'175. beträgt. Vergli-
chen mit anderen Fällen erscheint dieser Zeitaufwand deutlich zu
hoch. Auch was die Spesen angeht, erscheint die Rechnung nicht voll
entschädigungsfähig. Die Kostennote muss daher gekürzt werden.
Kommt hinzu, dass die Beschwerdeführerinnen nicht die ersatzlose
Aufhebung der angefochtenen Verfügung erreichen und in der Sache
mit einigen ihrer Anliegen nicht durchdringen. Ihr Obsiegen ist daher
nur ein teilweises, weshalb auch aus diesem Grund keine volle Ent-
schädigung erfolgen kann. Angemessen scheint eine Entschädigung
von Fr. 6'000. (einschliesslich Mehrwertsteuer und Auslagen). Dieser
Betrag ist der Vorinstanz zur Zahlung aufzuerlegen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen, als die angefochtene
Verfügung aufgehoben und die Sache zum weiteren Vorgehen im Sinn
der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
2.
Den Beschwerdeführerinnen werden Verfahrenskosten von je Fr. 500.
auferlegt. Diese werden mit den Kostenvorschüssen von je Fr. 1'000.
verrechnet. Die Restbeträge von je Fr. 500. werden den
Beschwerdeführerinnen nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils
zurückerstattet. Hierzu haben sie ihre Kontonummer anzugeben.
3.
Das BAZL hat den Beschwerdeführerinnen eine Parteientschädigung
von Fr. 6'000. zu zahlen.
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4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerinnen (mit Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (eingeschrieben)
- das Generalsekretariat UVEK (mit Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Markus Metz Thomas Moser
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent-
scheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in
Händen hat, beizulegen ( Art. 42 BGG).
Versand:
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