Abtei lung I
A-1557/2006
{T 0/2}
U r t e i l v o m 3 . D e z e m b e r 2 0 0 9
Richter Thomas Stadelmann (Vorsitz),
Richter Michael Beusch, Richterin Salome Zimmermann,
Gerichtsschreiberin Sonja Bossart.
X._______ AG (als Rechtsnachfolgerin der Y. AG, ...), ...
vertreten durch ...
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössische Steuerverwaltung ESTV,
Hauptabteilung Mehrwertsteuer, Schwarztorstrasse 50,
3003 Bern,
Vorinstanz.
Mehrwertsteuer (1. Quartal 1999 - 4. Quartal 2000).
Gruppenbesteuerung; Leistungsaustausch.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-1557/2006
Sachverhalt:
A.
Die Y. AG war seit dem 1. Januar 1995 im Register der
Mehrwertsteuerpflichtigen bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung
(ESTV) eingetragen. Sie war Gruppenträgerin einer Mehrwertsteuer-
gruppe, zu welcher unter anderem (wenn auch nicht von Anfang an)
die A. AG (...) und die B. AG (...) gehörten. Die Aktiven und Passiven
der Y. AG gingen infolge Fusion auf die X. AG über und Erstere
wurde .... im Handelsregister gelöscht.
B.
Die ESTV führte im Jahr 2004 bei der Y. AG (als Gruppenträgerin) eine
Kontrolle betreffend die Jahre 1999 bis 2003 durch. Sie erliess für die
Zeit vom 1. Januar 1999 bis 31. Dezember 2000 verschiedene
Ergänzungsabrechnungen (EA). Insbesondere wurde mit EA Nr. ...
betreffend die A. AG und deren eigene Mehrwertsteuer-Nr. ... eine
Steuerforderung im Umfang von Fr. ....-- geltend gemacht. Unter dem
Titel "Liegenschaftsbuchhaltung 1999 und 2000" (act. 24 Anhang 30 S.
2) wurde festgehalten, es sei für bisher nicht versteuerte Posten kein
Nachweis einer Steuerausnahme oder Steuerbefreiung beigebracht
worden. Es handle sich teilweise um an Dritte verrechnete Kosten wie
z.B. Hauswartung an Fremdliegenschaften usw.
Die fragliche Steuerforderung bestätigte die ESTV mit an die Y. AG
gerichtetem Entscheid vom 17. März 2005, gegen welchen diese am 2.
Mai 2005 Einsprache erhob. Neben der Erwähnung, der Entscheid sei
an den falschen Adressaten zugestellt worden, nämlich an die Y. AG
anstelle der A. AG, wurde bestritten, dass die A. AG überhaupt steuer-
pflichtig gewesen sei. Weiter wurde zur konkreten Nachforderung
Stellung genommen und ausgeführt, die A. AG habe mit ... eine
Miteigentümergemeinschaft gebildet, welche nicht im
Mehrwertsteuerregister eingetragen gewesen sei. Im Jahr 1999 sei ein
zwischen der Miteigentümergemeinschaft und einer damaligen
Mieterin abgeschlossener Mietvertrag vorzeitig aufgelöst worden. Im
Rahmen dieser Vertragsauflösung seien zwei Zahlungen vereinbart
worden: Fr. ....-- für den Übergang des Mobiliars (Restwert) und
Fr. ....-- als Entschädigung wegen nicht erfolgtem Rückbau. Der Betrag
von Fr. ....-- sei von der Miteigentümergemeinschaft vereinnahmt und,
aufgrund einer damaligen Vereinbarung zwischen den beiden
Miteigentümern, vollumfänglich der A. AG gutgeschrieben worden. Die
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Einnahmen, welche aus der Miteigentümergemeinschaft resultierten,
seien als Einnahmen aus der Vermietung von Räumlichkeiten an diese
zu verstehen und damit von der Mehrwertsteuer grundsätzlich
ausgenommen. Die A. AG habe im Jahr 1999 maximal steuerbare
Umsätze von Fr. ....-- erzielt (...).
C.
Mit Einspracheentscheid vom 31. Januar 2006 erkannte die ESTV, der
Entscheid vom 17. März 2005 sei im Betrag von Fr. ....-- zuzüglich
Verzugszins in Rechtskraft erwachsen, die Einsprache werde abge-
wiesen, und die Einsprecherin habe der ESTV für das 1. Quartal 1999
bis 4. Quartal 2000 zu Recht Fr. ... Mehrwertsteuern zuzüglich
Verzugszins bezahlt. Sie führte aus, die A. AG sei vom 1. Juli 1998 bis
30. Juni 2001 unter einer eigenen Mehrwertsteuernummer bei der
ESTV eingetragen gewesen. Dies obwohl sie zwingend in die MWST-
Gruppe der Einsprecherin hätte eingebunden werden müssen. Der
Entscheid der ESTV sei somit zu Recht der Einsprecherin als Grup-
penträgerin eröffnet worden. In materieller Hinsicht wurde dargelegt,
die A. AG habe Erträge von Fr. ... im Jahr 1999 und Fr. ... im Jahr 2000
(Anhang 30 zu den EA) zu Unrecht nicht versteuert. Die Einsprecherin
habe keinen Nachweis für eine Steuerausnahme oder -befreiung
beigebracht, insbesondere liege die von ihr erwähnte Vereinbarung
zwischen den beiden Miteigentümern nicht vor.
D.
Mit Beschwerde vom 2. März 2006 erhebt die Y. AG
(Beschwerdeführerin) Beschwerde an die Eidgenössische Steuerre-
kurskommission (SRK) und beantragt die Aufhebung des angefochte-
nen Entscheids unter Kostenfolge zu Lasten der ESTV.
Es wird vorgebracht, der Betrag von Fr. ... könne bei der A. AG nicht
besteuert werden, unabhängig davon, ob die ESTV oder die
Beschwerdeführerin in der Frage der Qualifikation der Entschädi-
gungszahlungen Recht behalte. Die Miteigentümergemeinschaft sei
gegen aussen als Vermieterin aufgetreten und die Leistungen an die
Mieter seien ihr als Umsatz zuzurechnen und könnten nicht bei einem
der Miteigentümer besteuert werden. Die Zahlung der Miteigentümer-
gemeinschaft an die A. AG habe Entgelt dargestellt dafür, dass die A.
AG der Miteigentümergemeinschaft den Miteigentumsanteil zur Ver-
mietung an Dritte überlassen habe und sei gemäss Art. 14 Ziff. 17 der
Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer (MWSTV, AS
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1994 1464) von der Steuer ausgenommen. Ein anderer Leistungsaus-
tausch habe zwischen der Miteigentümerin und der Miteigentümerge-
meinschaft nicht bestanden, womit der Betrag kein steuerbares Entgelt
darstellen könne.
Sodann werde die subjektive Steuerpflicht der A. AG für die Jahre
1999 und 2000 nicht weiter bestritten. Sie hätte schon im Jahr 1999 in
die MWST-Gruppe eingebunden werden müssen und sei bereits in die-
sen Jahren materiell Mitglied der Gruppe und als solches unabhängig
von der Höhe der eigenen Umsätze subjektiv steuerpflichtig gewesen.
Entsprechend sei der ESTV auch darin beizupflichten, dass der Ent-
scheid zu Recht der Beschwerdeführerin als Gruppenträgerin eröffnet
worden sei. Sei die A. AG schon seit 1999 Mitglied der Gruppe gewe-
sen, sei jedoch die Aufrechnung der ESTV über Fr. ... gemäss Anhang
9 der EA auf den im Jahr 2000 durch die Beschwerdeführerin an die A.
AG erbrachten Managementleistungen nicht rechtens; es handle sich
um Innenumsätze, für welche keine Mehrwertsteuer geschuldet sei.
Gleiches gelte auch für die an die B. AG fakturierte Management Fee
für das Jahr 2000. Auch diese Gesellschaft hätte bereits ab 1. Januar
2000 in den Kreis der Gruppenmitglieder gehört. Die Aufrechnung der
ESTV im Umfang von Fr. ... sei zu Unrecht erfolgt.
E.
Mit Vernehmlassung vom 2. Mai 2006 beantragt die ESTV die kosten-
fällige Abweisung der Beschwerde.
Auf die weiteren Begründungen in den Eingaben der Parteien wird –
soweit entscheidrelevant – im Rahmen der Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Auf dem Gebiet der Mehrwertsteuer konnten Einspracheentschei-
de der ESTV nach Art. 65 des Mehrwertsteuergesetzes vom 2. Sep-
tember 1999 (MWSTG, SR 641.20) bzw. Art. 53 MWSTV mit Be-
schwerde bei der SRK angefochten werden. Die SRK ist per 31. De-
zember 2006 aufgelöst worden und das Bundesverwaltungsgericht hat
am 1. Januar 2007 seine Tätigkeit aufgenommen. Gemäss Art. 31 des
Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsge-
richt (VGG, SR 173.32) beurteilt dieses Beschwerden gegen Verfügun-
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gen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über
das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnah-
me nach Art. 32 VGG gegeben ist. Im Bereich der Mehrwertsteuer liegt
eine solche Ausnahme nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist für
die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Es wendet
das neue Verfahrensrecht an (Art. 53 Abs. 2 VGG). Auf die Beschwer-
de ist einzutreten.
1.2 Am 1. Januar 2001 sind das MWSTG sowie die zugehörige Ver-
ordnung in Kraft getreten. Der zu beurteilende Sachverhalt bezieht
sich auf die Jahre 1996 bis 2000, so dass vorliegend noch die MWSTV
anwendbar ist (Art. 93 Abs. 1 MWSTG).
1.3 Die Y. AG wurde aufgrund der Fusion mit der X. AG ... im
Handelsregister gelöscht. Letztere ist damit Rechtsnachfolgerin und
Steuernachfolgerin (Art. 23 Abs. 2 MWSTV) der erstgenannten und im
vorliegenden Verfahren als Beschwerdeführerin zu betrachten. Im
Folgenden wird jedoch der Einfachheit halber noch die Y. AG als
Beschwerdeführerin bezeichnet.
1.4 Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann nur sein, was Ge-
genstand des Einspracheentscheides war oder nach richtiger Ge-
setzesauslegung hätte sein sollen (Anfechtungsobjekt). Gegenstände,
über welche die Vorinstanz nicht entschieden hat, und über die sie
nicht zu entscheiden hatte, sind aus Gründen der funktionellen Zustän-
digkeit durch die zweite Instanz nicht zu beurteilen (Urteile des Bun-
desgerichts 2A.121/2004 vom 16. März 2005 E. 2.1, 2C_642/2007 vom
3. März 2008 E. 2.2; statt vieler: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
[BVGer] A-1418/2006 vom 14. Mai 2008 E. 2.2 mit Hinweisen). Der
Streitgegenstand wird zudem durch die Parteianträge definiert und
braucht mit dem Anfechtungsobjekt nicht übereinzustimmen. Er darf
sich im Laufe des Beschwerdeverfahrens nur verengen, er kann nicht
erweitert oder qualitativ verändert werden (Urteil des Bundesgerichts
2A.121/2004 vom 16. März 2005 E. 2.1; statt vieler: Entscheid der SRK
vom 23. April 2003, Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB]
67.123 E. 2a; Urteil des BVGer A-1391/2006 vom 16. Januar 2008
E. 1.4.2). Was Streitgegenstand ist, bestimmt sich nach dem ange-
fochtenen Entscheid und den Parteibegehren (BGE 133 II 35 E. 2).
Nach der Rechtsprechung werden Antragsänderungen und -erweite-
rungen aus prozessökonomischen Gründen ausnahmsweise zugelas-
sen, wenn ein (sehr) enger Bezug zum bisherigen Streitgegenstand
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besteht und die Verwaltung im Laufe des Verfahrens Gelegenheit
hatte, sich zu dieser neuen Streitfrage zu äussern (Urteil des Bundes-
gerichts 2A.121/2004 vom 16. März 2005 E. 2.1; Entscheid der SRK
vom 20. Oktober 2000, VPB 65.58 E. 1b; BGE 125 V 413 E. 2a; Urteil
des BVGer A-1501/2006 vom 6. November 2008 E. 1.4.1).
1.5 Das Bundesverwaltungsgericht kann den angefochtenen Ent-
scheid grundsätzlich in vollem Umfang überprüfen. Neben der Verlet-
zung von Bundesrecht (Art. 49 Bst. a VwVG) und der unrichtigen oder
unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes
(Art. 49 Bst. b VwVG) kann auch die Rüge der Unangemessenheit
erhoben werden (Art. 49 Bst. c VwVG). Im Beschwerdeverfahren gelten
die Untersuchungsmaxime, wonach der Sachverhalt von Amtes wegen
festzustellen ist, und der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes
wegen (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht ist ver-
pflichtet, auf den – unter Mitwirkung der Verfahrensbeteiligten – festge-
stellten Sachverhalt die richtige Rechtsnorm anzuwenden (BGE 132 II
112 E. 3.2, 131 II 205 E. 4.2; Urteile des BVGer A-2036/2008 vom
19. August 2009 E. 1.2; A-4072/2007 vom 11. März 2009 E. 1.2). Dies
bedeutet, dass es eine Beschwerde auch aus einem anderen als den
geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefochtenen Ent-
scheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen kann, die von
jener der Vorinstanz abweicht (sog. Motivsubstitution, vgl. statt vieler:
BVGE 2007/41 E. 2 mit weiteren Hinweisen; Entscheid der SRK vom
12. Oktober 1998, VPB 63.29 E. 4a). Die Rechtsmittelinstanz ist jedoch
nicht gehalten, allen denkbaren Rechtsfehlern von sich aus auf den
Grund zu gehen; für entsprechende Fehler müssen sich immerhin min-
destens Anhaltspunkte aus den Parteivorbringen oder den Akten erge-
ben (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor
dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 1.55).
1.6 Die Beweiswürdigung endet mit dem richterlichen Entscheid darü-
ber, ob eine rechtserhebliche Tatsache als erwiesen zu gelten hat oder
nicht. Der Beweis ist geleistet, wenn das Gericht gestützt auf die freie
Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt ist, dass sich der rechtser-
hebliche Sachumstand verwirklicht hat (BGE 130 III 321 E. 3.2; Urteil
des Bundesgerichts 2A.110/2000 vom 26. Januar 2001 E. 3c; FRITZ
GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 279 f.; MARTIN
ZWEIFEL, Die Sachverhaltsermittlung im Steuerveranlagungsverfahren,
Zürich 1989, S. 109 f.). Gelangt das Gericht nicht zu diesem Ergebnis,
so fragt sich, ob zum Nachteil der Steuerbehörde oder des Steuer-
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pflichtigen zu entscheiden ist, wer also die Folgen der Beweislosigkeit
zu tragen hat. Nach der objektiven Beweislastregel ist bei Beweislosig-
keit zu Ungunsten desjenigen zu urteilen, der die Beweislast trägt
(GYGI, a.a.O., S. 279 f.; ZWEIFEL, a.a.O., S. 109 f.). Die Steuerbehörde
trägt die Beweislast für steuerbegründende und -erhöhende Tatsachen
und der Steuerpflichtige für steueraufhebende und -mindernde Tatsa-
chen (Urteil des Bundesgerichts vom 14. Juli 2005, Archiv für Schwei-
zerisches Abgaberecht [ASA] 75 S. 495 ff. E. 5.4; statt vieler: Urteile
des BVGer A-1418/2006 vom 14. Mai 2008 E. 5.1; A-1354/2006 vom
24. August 2007 E. 2, je mit Hinweisen). Die Beweislast für das Beste-
hen eines Steuerobjekts und namentlich eines mehrwertsteuerlichen
Leistungsaustauschs obliegt damit – als steuerbegründende Tatsache
– der ESTV (Urteil des Bundesgerichts 2A.264/2006 vom 3. Septem-
ber 2008 E. 4.1; Urteile des BVGer A-1385/2006 vom 3. April 2008
E. 7.2; A-1354/2006 vom 24. August 2007 E. 7.2.4, 8.2.2 in fine; A-
1501/2006 vom 6. November 2008 E. 5.1).
2.
2.1 Nach Art. 4 MWSTV unterliegen Lieferungen und Dienstleistungen
der Mehrwertsteuer nur, wenn sie gegen Entgelt erbracht werden. Die
Entgeltlichkeit erfordert einen Leistungsaustausch zwischen dem
steuerpflichtigen Leistungserbringer und dem Empfänger. Besteht kein
solches Austauschverhältnis, ist die Aktivität mehrwertsteuerlich
irrelevant und fällt nicht in den Geltungsbereich der Mehrwertsteuer
(statt vieler: BVGE 2008/63 E. 2.3; Urteil des BVGer A-6152/2007 vom
21. August 2009 E. 2.2.1 mit Hinweisen; Entscheid der SRK vom
18. November 2002, VPB 67.49 E. 2a/cc). Die Annahme eines solchen
Leistungsaustauschs setzt voraus, dass zwischen Leistung und Ge-
genleistung eine innere wirtschaftliche Verknüpfung bzw. ein direkter
ursächlicher Zusammenhang gegeben ist (BGE 132 II 353 E. 4.1; 126
II 443 E. 6a, mit Hinweisen; Urteile des Bundesgerichts 2A.410/2006
vom 18. Januar 2007 E. 5.1; vom 30. April 2004, ASA 75 241 E. 3.3;
2A.175/2002 vom 23. Dezember 2002 E. 3.2; BVGE 2007/39 E. 2.1).
2.2 Auch die Steuerbarkeit von Leistungen zwischen Gesellschaft und
Gesellschaftern hängt vom Vorhandensein eines mehrwertsteuerlichen
Leistungsaustausches nach den allgemeinen Regeln ab. Bei Leistun-
gen des Gesellschafters an die Gesellschaft (Gesellschafterbeiträge
oder Gesellschaftereinlagen), die nicht gegen spezielle Entschädigun-
gen bzw. Gegenleistungen der Gesellschaft erfolgen, ist gemäss Lehre
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und Rechtsprechung von nicht steuerbaren Leistungen auszugehen.
Namentlich kommt kein mehrwertsteuerlicher Leistungsaustausch
zustande bei der ordentlichen Gewinn- und Verlustbeteiligung
(BVGE 2007/39 E. 2.3; Urteile des BVGer A-1439/2006 vom 18. Juni
2007 E. 2.5; A-1630/1631/2006 vom 13. Mai 2008 E. 3; A-1567/2006
vom 28. Dezember 2007 E. 2.2.6; A-1376/2006 vom 20. November
2007 E. 5.3; Entscheide der SRK vom 12. Oktober 2001, VPB 66.42
E. 5c). Gewinnausschüttungen von juristischen Personen, aber auch
Gewinnanteile aus Beteiligung an einer Personengesellschaft beruhen
– sofern nicht ein Entgelt für eine konkrete mehrwertsteuerliche Leis-
tung des Gesellschafters an die Gesellschaft vorliegt – nicht auf einem
Leistungsaustausch und es handelt sich um ausserhalb des Geltungs-
bereichs der Steuer stehende Vorgänge (betreffend Dividenden siehe
BVGE 2008/63 E. 5.1; ALOIS CAMENZIND/NIKLAUS HONAUER/KLAUS A. VALLEN-
DER, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz [MWSTG], Bern 2003,
2. Aufl., Rz. 422 für Personen- und Rz. 452, 463 für Kapitalgesell-
schaften).
3.
3.1 Gemäss Art. 17 Abs. 3 MWSTV können juristische Personen mit
Sitz oder Betriebsstätte in der Schweiz, welche eng miteinander ver-
bunden sind, d.h. unter einheitlicher Leitung zusammengefasst sind
(vgl. Merkblatt Nr. 1 zur Gruppenbesteuerung vom 30. November 1994
[MB Nr. 1] Ziff. III, IV; BGE 125 II 326 E. 9), beantragen, gemeinsam
als ein einziger Steuerpflichtiger (Gruppe) behandelt zu werden. Die
Gruppenbesteuerung gemäss Art. 17 Abs. 3 MWSTV bewirkt, dass die
zusammengeschlossenen Unternehmen als eine steuerpflichtige Per-
son gelten. Steuersubjekt ist damit die gesamte Unternehmensgruppe
und nicht etwa (nur) der Gruppenträger. Sämtliche Umsätze, welche
die Mitglieder an Dritte erbringen, werden der Gruppe zugerechnet.
Umsätze zwischen den Mitgliedern, sogenannte Innenumsätze, wer-
den nicht besteuert (BGE 125 II 326 E. 9a/aa; Urteil des Bundesge-
richts 2C_642/2007 vom 3. März 2008 E. 3.2; Urteil der SRK vom
6. Oktober 2003, VPB 68.57 E. 4; Urteil des BVGer A-1662/2006 vom
14. Januar 2009 E. 5.3). Dasselbe gilt nach Art. 22 MWSTG.
3.2 Einer MWST-Gruppe können auch Unternehmen angehören, die
bei individueller Beurteilung nicht steuerpflichtig wären. Mit Beitritt zu
einer MWST-Gruppe werden diese steuerpflichtig, da die Gruppe als
Ganzes als eine einzige steuerpflichtige Person gilt und die Bedingun-
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gen für die subjektive Mehrwertsteuerpflicht erfüllen muss, namentlich
mehrwertsteuerpflichtige Umsätze in erforderlicher Höhe zu erzielen
hat (CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, a.a.O., Rz. 1044; WILLI LEUTENEGGER,
, Kommentar zum Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer,
Basel 2000, Rz. 5 zu Art. 22; DOMINIK ROMANG/GERHARD SCHAFROTH, Die
Gruppenbesteuerung im MWST-Gesetz, Der Schweizer Treuhänder
[ST] 1999, S. 1267). Diese Feststellungen der Lehre zu Art. 22
MWSTG gelten gleichermassen für die Gruppenbesteuerung nach
Art. 17 Abs. 3 MWSTV (s.a. MB Nr. 1 Ziff. IX).
3.3 Die Gruppenbesteuerung muss beantragt werden (Art. 17 Abs. 1
MWSTV). Die Wirkung der Gruppenbesteuerung beginnt mit dem im
Entscheid der ESTV über den Antrag festgelegten Zeitpunkt (ALOIS
CAMENZIND/NIKLAUS HONAUER, Handbuch zur neuen Mehrwertsteuer
[MWST], Bern 1995, Rz. 676; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, a.a.O.,
Rz. 1063; Urteile des BVGer A-1388/2006 vom 11. Oktober 2007
E. 2.1.1; A-1662/2006 vom 14. Januar 2009 E. 5.2.1).
3.4 Der Kreis der Unternehmen in der Besteuerungsgruppe umfasst
alle Unternehmen, die unter einheitlicher Leitung vereint sind; sie
müssen zwingend Mitglied der Mehrwertsteuergruppe sein (MB Nr. 1
Ziff. V, VI). Bei Beginn der Gruppenbesteuerung wird der Gruppenkreis
im Antragsentscheid festgelegt (CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, a.a.O.,
Rz. 1064). Spätere Änderungen im Bestand der Gruppengesellschaf-
ten müssen innert bestimmter Frist der ESTV schriftlich mitgeteilt
werden (MB Nr. 1 Ziff. XI).
3.5 Die Gruppenträgerin vertritt die Gruppe gegenüber der ESTV. Sie
ist für den Kontakt mit dieser und für die korrekte Erstellung der
Steuerabrechnung verantwortlich (Urteil des BVGer A-1662/2006 vom
14. Januar 2009 E. 5.2.2; MB Nr. 1 Ziff. XIII). Diese administrative Ver-
antwortlichkeit beschränkt sich – wie die solidarische Steuerhaftung
(hierzu sogleich) – betreffend die einzelnen Gruppenmitglieder auf
deren Dauer der Zugehörigkeit zur Gruppe (Urteil des Bundesgerichts
2C_642/2007 vom 3. März 2008 E. 3.3 und damit bestätigtes Urteil des
BVGer A-1388/2006 vom 11. Oktober 2007 E. 2.1.1 f.).
3.6 Die Mitglieder der Gruppe haften solidarisch für sämtliche von der
Gruppe geschuldeten Steuern (Art. 25 Abs. 1 Bst. f MWSTV). Die Soli-
darhaft erstreckt sich aber nur auf die Steuerschulden, die während
der Zugehörigkeit eines Mitglieds zur Gruppe entstanden sind. Für die
Steuerforderungen aus der Zeit vor seinem Beitritt zur Gruppe ist das
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Mitglied allein haftbar und in einem individuellen Verfahren zu be-
steuern bzw. zu veranlagen (ausführlich: Urteil des Bundesgerichts
2C_642/2007 vom 3. März 2008 E. 3.2 f. und hierdurch bestätigtes
Urteil des BVGer A-1388/2006 vom 11. Oktober 2007 E. 2.1.1 f.).
4.
4.1 In der Einsprache wurde (wenn auch eher nebenbei) noch be-
merkt, der Entscheid zur EA ... betreffend die A. AG sei an den
falschen Adressaten zugestellt worden, nämlich an die Beschwerde-
führerin anstelle der A. AG. In der Beschwerde wird eine falsche
Zustellung nicht mehr gerügt. Vielmehr wird geltend gemacht, dass die
A. AG schon im Jahr 1999 materiell Mitglied der MWST-Gruppe
gewesen und der Entscheid zu Recht der Beschwerdeführerin als
Gruppenträgerin zugestellt worden sei.
Hätte die A. AG in den Jahren 1999 und 2000 nicht zur Gruppe gehört,
wäre die Beschwerdeführerin für die entsprechenden Umsätze der A.
AG in diesen Jahren nicht solidarisch haftbar (oben E. 3.6), ihr wären
keine administrativen Rechte und Pflichten in Bezug auf diese Steuer-
schulden zugekommen (E. 3.5) und der Entscheid hätte der A. AG und
nicht der Beschwerdeführerin zugestellt werden müssen. Obwohl die
Fragen, ab wann die A. AG zur MWST-Gruppe gehörte und ob die
ESTV den Entscheid betreffend die im Jahr 1999 und 2000 auf-
gerechneten Steuern zu Recht der Beschwerdeführerin eröffnet hat, in
der Beschwerde an sich nicht mehr thematisiert werden, sind sie
angesichts dieser Konsequenzen von Amtes wegen abzuklären (vgl.
hierzu E. 1.5), dies insbesondere, da die Entscheide der ESTV (Erst-
und Einspracheentscheid) im Fall der Zustellung an den falschen
Adressaten nichtig sein könnten oder zumindest an einem schweren
Verfahrensfehler gelitten hätten.
4.2 Die A. AG bzw. deren Rechtsvorgängerin (vgl. act. 5) war vom
1. Juli 1998 bis 30. Juni 2001 unter einer eigenen MWST-Nummer bei
der ESTV eingetragen und hat (bis Ende 2000) unter dieser Nummer
die Steuer abgerechnet (vgl. Abrechnungen in act. 6). Mit Schreiben
vom 20. Juni 2001 teilte der Vertreter der Beschwerdeführerin der
ESTV mit, es sei der Mehrheitserwerb an der (steuerpflichtigen) A. AG
im Jahr 1999 nicht gemeldet worden. Diese neue Tochtergesellschaft
hätte zwingend in die MWST-Gruppe eingebunden werden müssen. Da
dies nicht geschehen sei, müsste der Mangel der Nichteinbindung
zwingend rückwirkend behoben werden. Aus Vereinfachungsgründen
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sei es sinnvoll, die Aufnahme in die Gruppe erst per 1. Januar 2001
vorzunehmen, was entsprechend beantragt wurde. Mit Schreiben vom
18. Juli 2001 bestätigte die ESTV, die A. AG ab 1. Januar 2001 als
Gruppenmitglied in die Gruppe der Beschwerdeführerin aufgenommen
zu haben. Ab diesem Datum seien die erzielten Umsätze entspre-
chend unter der Gruppennummer abzurechnen.
4.3 Gemäss der Praxis zur MWSTV umfasst die MWST-Gruppe zwin-
gend sämtliche unter einheitlicher Leitung zusammengefassten Unter-
nehmen (MB Nr. 1 Ziff. V, VI und für den Fall von Subgrupppen Ziff. VII;
vorn E. 3.4). Diese Verwaltungspraxis ist nicht zu beanstanden. Sie
steht im Einklang mit Art. 17 Abs. 3 MWSTV und namentlich dessen
Satz 3, wonach "sämtliche an der Gruppe beteiligten Gesellschaften"
zusammen als ein Steuerpflichtiger gelten. Dass unter dem Regime
der MWSTV grundsätzlich alle einheitlich geleiteten Gesellschaften
der MWST-Gruppe angehören und der Kreis der Besteuerungsgruppe
nicht frei gewählt werden kann, wird auch von der Lehre angenommen
(HEINZ KELLER, Die Gruppenbesteuerung nach dem MWSTG, ASA 69
S. 457; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, a.a.O., Rz. 1045; JEAN-DANIEL
ROUVINEZ/DORIAN ZARDIN, Neukonzeption der Gruppenbesteuerung, ST
2000 S. 1437, 1440; ROMANG/SCHAFROTH, a.a.O., S. 1269).
Als Nächstes stellt sich aber die Frage, ob eine in diesem Sinn eigent-
lich zur Gruppe gehörende Gesellschaft automatisch Mitglied der
MWST-Gruppe wird oder ob dazu eine Verfügung der ESTV nötig ist.
Der Regelung in Art. 17 Abs. 3 MWSTV kann nicht entnommen
werden, dass der Zeitpunkt der Zugehörigkeit eines Mitglieds von den
Gruppenmitglieder frei gewählt werden kann. Anders als für die Grup-
penbesteuerung an sich, die einen Antrag erfordert und deren Wirkun-
gen mit dem im Entscheid der ESTV über den Antrag auf Gruppenbe-
steuerung festgelegten Zeitpunkt eintreten (oben E. 3.3), ist von der
MWSTV für die Aufnahme eines neuen Mitglieds auch kein Antrag und
keine Verfügung der ESTV vorgesehen. Auch in der publizierten Praxis
zur MWSTV ist, abgesehen von der Mitteilung der Änderung im Be-
stand der Gruppe (E. 3.4), von einem solchen formellen Verfahren
nicht die Rede. Folglich muss gelten, dass eine neu unter die einheitli-
che Leitung gefasste Unternehmung sofort – ab Integration in den
Konzern – und automatisch der Gruppenbesteuerung unterstellt ist
und die Zugehörigkeit zur MWST-Gruppe auch ohne Antrag und for-
melle Aufnahme in den Gruppenkreis durch die ESTV besteht. Erfolgt
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(wie vorliegend, vgl. vorn E. 4.2 und act. 8) trotzdem eine solche "Auf-
nahme" durch die ESTV, kann sie nur deklaratorisch sein.
4.4 Unbestrittenermassen wurde die A. AG bereits im Jahr 1999 in
den Konzernverbund integriert, also im Sinn von Art. 17 Abs. 3
MWSTV unter einheitliche Leitung gefasst (E. 3.1). Aufgrund vorste-
hender Feststellungen war die A. AG damit seit 1999 automatisch zur
MWST-Gruppe zugehörig und von der Gruppenbesteuerung erfasst.
Dass die ESTV sie erst ab 2001 als Teil der Gruppe "aufnahm", ändert
daran nichts. Es besteht damit eine Solidarhaftung der Beschwerde-
führerin für die von der A. AG ab Integration in die Gruppe (also ab
1999) getätigten Umsätze (E. 3.6), und sie war in administrativer Hin-
sicht Gruppenträgerin (E. 3.5). Folglich durfte die ESTV von ihr die
strittigen Steuern betreffend dieses Jahres fordern und ihr die Ent-
scheide eröffnen. Ferner ist auch irrelevant, ob die A. AG aufgrund
ihrer selbst erzielten Umsätze subjektiv steuerpflichtig gewesen wäre.
Als Teil der Gruppe wird sie unabhängig davon steuerpflichtig (hierzu
vorn E. 3.2). Dies wird auch in der Beschwerde eingeräumt.
4.5 Schliesslich leitet die Beschwerdeführerin aus der Tatsache, dass
die A. AG schon ab 1999 und eine weitere Tochtergesellschaft, die B.
AG, ab 2000 zum Kreis der Gruppe gehörten, ab, dass die Aufrech-
nungen der Mehrwertsteuer auf den im Jahr 2000 innerhalb der Grup-
pe erbrachten Managementleistungen der Beschwerdeführerin an die
A. AG und die B. AG nicht rechtens seien, da es sich um
Innenumsätze handle (vgl. vorn Bst. D; Beschwerde Ziff. 5 in fine und
Ziff. 6; zur Aufrechnung der ESTV: Anhang 9 der EA in act. 24).
Wie die ESTV festhält, wurde in der Einsprache betreffend die Nach-
forderungen unter dem Geltungsbereich der MWSTV nur noch die
EA ...
angefochten, nicht aber die EA ... bzw. die Nachforderungen gemäss
Anhang 9 zu den EA. Auch waren diese nicht Gegenstand der
Bestreitung vom 6. Januar 2005 (act. 25). Die Aufrechnungen gemäss
Anhang 9 waren damit bereits im Einspracheverfahren nicht mehr
Streitgegenstand. Vielmehr wurden sie, wie die ESTV in der Ver-
nehmlassung zu Recht geltend macht, bereits mit dem Erstentscheid
vom 17. März 2005 rechtskräftig. Folglich können sie auch im vor-
liegenden Beschwerdeverfahren nicht mehr Streitgegenstand bilden
(vorn E. 1.4). Auch eine ausnahmsweise Zulassung einer Ausweitung
des Streitgegenstandes rechtfertigt sich nicht, da der hierzu erforderli-
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che enge Konnex mit den übrigen Nachforderungen (vgl. E. 1.4) nicht
vorhanden ist. Jene betreffend die Managementleistungen der Be-
schwerdeführerin haben mit den hier strittigen Nachforderungen bei
der A. AG nichts zu tun. Auf die Ausführungen in Ziff. 5 (in fine) und
Ziff. 6 der Beschwerde ist nicht einzutreten.
5.
5.1 In materieller Hinsicht ist eine Nachforderung der ESTV betreffend
einen im Jahr 1999 von der A. AG vereinnahmten Betrag von Fr. ....--
und die darauf aufgerechnete Steuer von Fr. ... gemäss EA ... strittig
(vgl. Beschwerde S. 3).
Zum Sachverhalt ist Folgendes bekannt: Im Jahr 1999 wurde ein zwi-
schen der Miteigentümergemeinschaft, bestehend aus der A. AG
und ... als Miteigentümer, und einer damaligen Mieterin abge-
schlossener Mietvertrag vorzeitig aufgelöst. Im Rahmen dieser Ver-
tragsauflösungen wurden zwei Zahlungen vereinbart: Fr. ... für den
Übergang des Mobiliars (Restwert) und Fr. ... als Entschädigung
wegen nicht erfolgtem Rückbau (vgl. Nachtrag zum Mietvertrag in
Beschwerdebeilage 4). Diese Beträge wurden sodann – was unter den
Parteien unbestritten ist – von der Miteigentümergemeinschaft an die
A. AG weitergeleitet. Gemäss Angaben in Anhang 30 S. 2 zu den EA
hat die A. AG diese Beträge im Jahr 1999 im Konto übriger Ertrag (Nr.
7400) verbucht.
5.2 Umstritten ist die Steuerbarkeit dieser von der Miteigentümerge-
meinschaft an die A. AG weitergeleiteten Zahlungen. Nicht Streitge-
genstand bildet hingegen die mehrwertsteuerliche Beurteilung der
Zahlungen der Mieter an die Miteigentümergemeinschaft. Gemäss den
Akten und den Angaben der Parteien ist die Miteigentümergemein-
schaft den Mietern gegenüber in eigenem Namen aufgetreten und sie
(und nicht etwa die A. AG) war in diesem Leistungsaustauschverhält-
nis mit den Mietern (soweit aus den Akten ersichtlich) Leistungserbrin-
gerin (auch wenn sie aufgrund ausgenommener Umsätze soweit be-
kannt nicht steuerpflichtig war; zu den möglichen Steuersubjekten vgl.
im Übrigen Art. 17 Abs. 2 MWSTV). Die hier strittigen Zahlungen der
Miteigentümergemeinschaft an die A. AG sind von diesem ersten Um-
satz abzugrenzen und stellen einen davon unabhängigen Vorgang dar.
5.3 Voraussetzung für die Steuerbarkeit ist das Vorliegen eines
Steuerobjekts, mithin eines Leistungsaustauschs. Die fraglichen Zah-
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lungen der Miteigentümergemeinschaft an die A. AG fallen nur in die
Bemessungsgrundlage, wenn sie Entgelt für eine Leistung der A. AG
an die Miteigentümergemeinschaft waren (E. 2.1).
Eine mehrwertsteuerlich relevante Leistung der A. AG, in deren Aus-
tausch die Zahlungen stattgefunden hätten, ist vorliegend nicht erstellt.
Die Angabe der Beschwerdeführerin, es handle sich um Einnahmen im
Sinn von Art. 14 Ziff. 17 MWSTV, ist nicht erstellt (zu diesem Punkt
sogleich E. 5.4.1). Die ESTV ihrerseits legt nicht dar, worin die Leis-
tung der A. AG bestanden haben soll. Die in Anhang 30 zu den EA
noch erwähnte Verrechnung von Kosten wie z.B. "Hauswartung an
Fremdliegenschaften usw." wurde von der ESTV in der Folge nicht
mehr aufgegriffen; hierauf bestehen in den Akten auch keine Anhalts-
punkte und darauf ist nicht weiter einzugehen. Die ESTV rechtfertigt
die Aufrechnung in Einspracheentscheid wie Vernehmlassung einzig
damit, dass die Beschwerdeführerin keinen Nachweis für eine Steuer-
befreiung oder eine Steuerausnahme beigebracht habe. Insbesondere
liege die Vereinbarung betreffend Weiterleitung der Zahlungen von der
Miteigentümergemeinschaft an die A. AG nicht vor. Dem ist entgegen-
zuhalten, dass sich die Frage einer Steuerbefreiung oder -ausnahme
erst stellt, wenn ein dem Geltungsbereich der Steuer unterliegender
Leistungsaustausch erwiesen ist. Abgesehen davon, dass die ESTV
keine Leistung der A. AG benennt, ist es auch aufgrund der Akten
nicht möglich, einen Leistungsaustausch zu eruieren. Dass im Aus-
tausch mit der fraglichen Überweisung überhaupt eine Leistung erfolg-
te und damit ein mehrwertsteuerlicher Leistungsaustausch stattfand,
ist damit nicht erstellt.
In einem solchen Fall der Beweislosigkeit über die zu beweisende Tat-
sache ist danach zu fragen, wer hierfür die Beweislast trägt. Für die
Existenz eines Steuerobjekts, genauer einer Leistung bzw. eines Leis-
tungsaustauschs, obliegt die Beweislast der ESTV (E. 1.6). Nachdem
der nötige Nachweis nicht erbracht wurde, hat die ESTV die Folgen
der Beweislosigkeit zu tragen (E. 1.6). Mangels Beweises eines mehr-
wertsteuerlichen Leistungsaustauschs wurden die fraglichen Zahlun-
gen damit von der ESTV zu Unrecht der Steuer unterstellt und die Be-
schwerde ist gutzuheissen.
5.4 Ergänzend rechtfertigen sich folgende Bemerkungen:
5.4.1 Die Beschwerdeführerin sieht in der fraglichen Zahlung von
Fr. ... Entgelt für die – von der Steuer ausgenommene – Überlassung
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von Räumlichkeiten an die Miteigentümergemeinschaft im Sinn von
Art. 14 Ziff. 17 MWSTV (vgl. vorn Bst. B und D).
Wie erwähnt ist die Miteigentümergemeinschaft und nicht die A. AG
den Mietern gegenüber als Vermieterin und mehrwertsteuerliche Leis-
tungserbringerin der Vermietungsleistungen aufgetreten (vorn E. 5.2).
Die Beschwerdeführerin macht denn auch geltend, die A. AG habe der
Miteigentümergemeinschaft gegebenüber (und nicht etwa den einzel-
nen dritten Mietern gegenüber) Leistungen im Sinn von Art. 14 Ziff. 17
MWSTV erbracht, und beim fraglichen Betrag handle es sich um
Entgelt für die Überlassung des Miteigentumsanteils an die Miteigen-
tümergemeinschaft. Eine solche Gestaltung lässt sich aber aus den
Akten nicht ersehen und ist nicht erstellt. Zudem ist dies auch nicht
plausibel: Die A. AG ist Miteigentümerin an den fraglichen Grund-
stücken und Teilhaberin an der Miteigentümergemeinschaft. Die Mitei-
gentümergemeinschaft beruht auf gemeinschaftlichem Miteigentum
der Miteigentümer. Dass die einzelnen Miteigentümer der Miteigen-
tümergemeinschaft ihren Miteigentumsanteil im Sinn von Art. 14 Ziff.
17 MWSTV zum Gebrauch überlassen würden, kann nicht angenom-
men werden. Ein näheres Eingehen auf diese Frage und auf die Ver-
hältnisse beim Miteigentum rechtfertigt sich jedoch vorliegend nicht,
da die Beschwerdeführerin ihre Behauptung jedenfalls in keiner Weise
dokumentiert hat.
5.4.2 Die Beschwerdeführerin macht zudem in Einsprache und Be-
schwerde geltend, selbst wenn die ESTV Recht behielte und es sich
um Entschädigungszahlungen bei vorzeitiger Vertragsauflösung han-
deln würde (gemeint wohl bei der Miteigentümergemeinschaft), gälte
dies nicht im Verhältnis Miteigentümer zu Miteigentümergemeinschaft.
Es bestehe kein Anlass, von unechtem Schadenersatz auszugehen.
Dass die Qualifikation der Zahlungen an die Miteigentümergemein-
schaft als unechter Schadenersatz, also als steuerbares Entgelt beru-
hend auf einem mehrwertsteuerlichen Leistungsaustausch (zum Be-
griff vgl. etwa Urteil des BVGer A-1540/2006 vom 8. Januar 2008
E. 2.1.2), nichts über die Qualifikation der Weiterleitung der Zahlungen
an die A. AG aussagt, trifft zu. Es ist auch nicht ersichtlich bzw. belegt,
aus welchem Grund im Verhältnis zwischen der Miteigentümergemein-
schaft und der A. AG ein Schadenersatz hätte ausgerichtet werden
sollen. Im Übrigen begründet die ESTV ihre Aufrechnung nicht mit dem
Vorliegen unechten Schadenersatzes.
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5.4.3 Über den eigentlichen Grund für die Zahlung der Miteigentümer-
gemeinschaft an die A. AG können demnach nur Vermutungen ange-
stellt werden. Am ehesten ist anzunehmen, dass die Zahlung Gewinn-
anteil der A. AG aus ihrer Beteiligung an der Miteigentümergemein-
schaft darstellt. Solche Gewinnanteile an die Gesellschafter sind, ins-
besondere falls die Miteigentümergemeinschaft als einfache Gesell-
schaft anzusehen wäre, Vorgänge, die nicht auf einem mehrwert-
steuerlichen Leistungsaustausch beruhen und dem Geltungsbereich
der Mehrwertsteuer nicht unterstehen (vgl. E. 2.2). Auch dies braucht
nicht abschliessend behandelt zu werden; immerhin stützt diese
Annahme das vorstehende Resultat (E. 5.3), dass der strittige Betrag
mangels Leistungsaustauschs nicht in die Bemessungsgrundlage
einbezogen werden darf.
6.
Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen. Die Gutheissung betrifft
einen Betrag von Fr. ... (vgl. Beschwerde S. 3). Die ESTV hat der
Beschwerdeführerin diesen bereits einbezahlten Betrag (vgl. Ziff. 3
Dispositiv des Einspracheentscheids) zurückzubezahlen bzw. gutzu-
schreiben. Die ESTV hat für die Zeit ab der Zahlung der zu Unrecht
eingeforderten Steuer bis zur Auszahlung zudem einen Vergütung-
szins zu 5% auszurichten (Art. 48 Abs. 4 MWSTG bzw. Art. 39 Abs. 4
MWSTV i.V.m. Art. 1 Abs. 3 der Verordnung des EFD vom 20. Juni
2000 über die Verzugs- und Vergütungszinssätze [SR 641.201.49]).
Die Beschwerdeführerin hat keine Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63
Abs. 1 VwVG). Die ESTV hat zudem der obsiegenden und vertretenen
Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu entrichten (Art. 64
Abs. 1 und 2 VwVG). Diese wird in Anwendung von Art. 14 des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) auf
Fr. 2'500.-- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festgesetzt.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird, soweit darauf eingetreten wird, gutgeheissen.
Die ESTV hat der Beschwerdeführerin den Betrag von Fr. .... zuzüglich
Vergütungszins von 5% zurückzubezahlen bzw. gutzuschreiben.
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2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvor-
schuss von Fr. 1'500.-- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der
Rechtskraft zurückerstattet.
3.
Die ESTV hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von
Fr. 2'500.-- zu entrichten.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. ESTV ...; Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Thomas Stadelmann Sonja Bossart
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in
Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
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