Abtei lung I
A-1570/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 3 . J a n u a r 2 0 0 8
Richter André Moser (Vorsitz), Richter Jürg Kölliker, Rich-
terin Kathrin Dietrich,
Gerichtsschreiberin Michelle Eichenberger.
A._______AG bzw. B._______,
vertreten durch Allmediaconsulting AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Kommunikation (BAKOM),
Vorinstanz.
Widerruf einer Verfügung.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-1570/2007
Sachverhalt:
A.
Die A._______AG ist im Besitz einer Konzession zur Verbreitung eines
Lokalfernsehprogramms unter dem Namen B._______ und erhält
einen Anteil am Ertrag der Empfangsgebühren. Mit Verfügung vom
25. August 2003 genehmigte das Bundesamt für Kommunikation
(nachfolgend: BAKOM) deren Budget für das Rechnungsjahr 2003 mit
anrechenbaren Aufwendungen von Fr. 3'593'748.- und einem Defizit
von Fr. 1'166'953.- (Ziff. 1). B._______ wurde demnach für das
Rechnungsjahr 2003 ein Gebührenanteil von höchstens Fr. 790'625.-
zugesprochen (25% Betriebskosten plus 12% lineare Kürzung) (Ziff.
2). 80% des zugesprochenen Höchstbetrags, ausmachend
Fr. 632'500.- exkl. MwSt von Fr. 15'180.-, werde der B._______ innert
Monatsfrist ausbezahlt (Ziff. 3 ). Die definitive Abrechnung finde nach
der Genehmigung der Jahresrechnung 2003, welche nach Massgabe
der BAKOM-Weisung Nr. 1 zu erstellen sei, durch das BAKOM statt.
Bilanz und Erfolgsrechnung 2003, samt Geschäftsbericht und Bericht
der Kontrollstelle, seien dem BAKOM bis spätestens 30. April 2004
vorzulegen (Ziff. 4). Weiter äusserte sich das BAKOM zur Verwendung
des Gebührenanteils (Ziff. 5).
B.
Gestützt auf die Verfügung vom 25. August 2003 zahlte das BAKOM
der A._______AG am 1. September 2003 80% des verfügten Betrags,
ausmachend Fr. 632'500.- (exkl. MwSt), aus. Die restlichen 20% des
zugesicherten Anteils sollten nach der Prüfung der endgültigen
Jahresrechnung 2003 der A._______AG entrichtet werden.
C.
Das BAKOM beschloss im Sommer 2004 die Durchführung einer
Buchprüfung bei den fünf grössten lokalen Fernsehveranstaltern, die
in den Genuss des Gebührensplittings gelangen. In deren Rahmen
beauftragte es die Gesellschaft Pricewaterhouse Coopers (nachfol-
gend: PWC) mit der Prüfung der Jahresrechnung 2003 der
A._______AG. Mit Management Letter zur vertieften Wirt-
schaftsprüfung der A._______AG vom 17. Februar 2005 (nachfolgend:
Revisionsbericht) stellte PWC Mängel bei der Verbuchung der
Einnahmen und Gegengeschäfte fest.
Seite 2
A-1570/2007
D.
Am 14. März 2005 übermittelte das BAKOM den PWC-Revisionsbe-
richt vom 17. Februar 2005 an die A._______AG und forderte diese
zur Stellungnahme auf. Dieser Aufforderung kam die A._______AG mit
Eingabe vom 13. April 2005 nach. Das BAKOM gelangte mit Schreiben
vom 5. September 2006 erneut an die A._______AG. Die beiden
hierbei gestellten Fragen beantwortete die A._______AG mit
Stellungnahme vom 16. Oktober 2006.
E.
Mit Verfügung vom 26. Januar 2007 widerrief das BAKOM seine Verfü-
gung vom 25. August 2003 (Ziff. 1). Der der A._______AG für die
Veranstaltung des Programms B._______ zugewiesene Betrag des
Anteils am Ertrag der Empfangsgebühren 2003 werde auf Fr. 493'670.-
festgelegt (Ziff. 2). Vom Überschuss des für die Veranstaltung des
Programms B._______ im Jahre 2003 erhaltenen Anteils am Ertrag
der Empfangsgebühren habe die A._______AG den Betrag von
Fr. 138'830.- zurückzuerstatten. Hinzu kämen 2.4% MwSt, d.h.
Fr. 3'331.90. Diese Rückzahlung habe innerhalb von 30 Tagen ab
Eröffnung der Verfügung zu erfolgen (Ziff. 3). Weiter habe die
A._______AG innerhalb von 30 Tagen ab Eröffnung der Verfügung den
Betrag von Fr. 5'140.- als Spruch- und Schreibgebühr zu entrichten
(Ziff. 4). Das BAKOM begründete den Widerruf damit, dass PWC an
mehreren Stellen ihres Revisionsberichts ernsthaft an der Einhaltung
der Grundsätze der Vollständigkeit und Richtigkeit der
Einnahmeverbuchungen durch die A._______AG zweifle. Die Prüfung
der Jahresrechnung 2003 der A._______AG führe deshalb zum
Widerruf seiner Verfügung vom 25. August 2003 bzw. zur
Rückforderung des zuviel geleisteten Gebührenanteils.
F.
Mit Eingabe vom 27. Februar 2007 führt die A._______AG (nach-
folgend: Beschwerdeführerin) gegen die Widerrufsverfügung des BA-
KOM (nachfolgend: Vorinstanz) vom 26. Januar 2007 beim Bun-
desverwaltungsgericht Beschwerde. Sie beantragt die Feststellung,
dass die Beschwerde fristgerecht eingereicht worden sei (Rechtsbe-
gehren 1) und sie bzw. B._______ bzw. Christian Stärkle als
Rechtsvertreter zur Beschwerdeführung aktiv legitimiert sei (Rechtsbe-
gehren 2). Weiter sei der Widerrufsverfügung die aufschiebende Wir-
kung nicht zu entziehen (Rechtsbegehren 3). Die Widerrufsverfügung
sei vollumfänglich aufzuheben (Hauptbegehren). Eventualiter sei auf
Seite 3
A-1570/2007
den Widerruf gemäss Art. 30 Abs. 2 Bst. a des Subventionsgesetzes
vom 5. Oktober 1990 (SuG, SR 616.1) zu verzichten (Eventualbegehr-
en). Subeventualiter sei auf die Rückforderung gemäss Art. 28 Abs. 3
SuG zu verzichten bzw. die Höhe der Rückforderung zu reduzieren
(Subeventualbegehren). Zum Hauptantrag führt die Beschwerdeführer-
in zusammengefasst aus, der Anspruch auf Rückerstattung der Fi-
nanzhilfe sei verjährt, weshalb die Widerrufsverfügung aufzuheben sei.
Im Rahmen des Eventualbegehrens macht sie geltend, die Behörde
habe auf den Widerruf zu verzichten, da die Beschwerdeführerin ihre
Entwicklung nie in diesem Tempo vorangetrieben hätte, wenn klar ge-
wesen wäre, dass sich das Gebührensplitting dermassen reduzieren
würde, so dass es Auswirkungen auf den Betrieb haben würde. Der
Betrieb könnte aufgrund einer derartigen Reduktion bzw. Rückerstatt-
ung nicht mehr im jetzigen Ausmass aufrechterhalten bleiben.
Schliesslich bringt sie zum Subeventualbegehren vor, der Revisions-
bericht sei mangelhaft und in einzelnen Teilen gar falsch.
G.
Die Vorinstanz beantragt mit Schreiben vom 25. Mai 2007, vor der
Stellungnahme in der Sache sei zuerst die Einhaltung der Beschwer-
defrist zu prüfen. Gestützt auf die Ausführungen der Beschwerde-
führerin gelange sie zum Schluss, dass die Beschwerdefrist am
26. Februar 2007 geendet habe. Die Beschwerde sei jedoch auf den
27. Februar 2007 datiert.
H.
Der Instruktionsrichter beschränkte das Verfahren mit Verfügung vom
29. Mai 2007 vorläufig auf die Frage der Einhaltung der Beschwerde-
frist und forderte die Parteien zur diesbezüglichen Stellungnahme auf.
I.
Mit Schreiben vom 4. Juni 2007 führt die Beschwerdeführerin aus, die
Widerrufsverfügung vom 26. Januar 2007 sei erst am 29. Januar 2007
in ihren Besitz gelangt, dies werde durch den Auszug der Post in Chur
bestätigt. Die 30-tägige Frist habe somit am 30. Januar 2007 zu laufen
begonnen und am 28. Februar 2007 geendet. Die Beschwerde sei am
27. Februar 2007 mit Beleg der Post übergeben worden. Sie beantragt
zudem, es seien ein Kostenentscheid und eine Parteientschädigung in
einem Zwischenentscheid zu sprechen. Die Vorinstanz teilt mit Schrei-
ben vom 12. Juni 2007 mit, sie verzichte auf weitere Ausführungen zur
Einhaltung der Beschwerdefrist.
Seite 4
A-1570/2007
J.
Der Instruktionsrichter hob die Beschränkung des Verfahrens mit
Verfügung vom 14. Juni 2007 auf und forderte die Vorinstanz zur Stel-
lungnahme in der Sache auf. Über die Kosten- und Entschädigungsfol-
gen werde gesamthaft im Rahmen des Endentscheids befunden.
K.
Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 13. Juli 2007 die
vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Die Berufung auf die Ver-
jährung sei nicht statthaft, da die Beschwerdeführerin über die
provisorische Natur der erfolgten Zahlung informiert gewesen sei. Wei-
ter komme ein Verzicht auf den Widerruf nicht in Betracht. Die Be-
schwerdeführerin hätte zum einen aufgrund des provisorischen Cha-
rakters der Zusicherungsverfügung die mögliche Rückforderung bei
der Entwicklung von Betrieb und Programmangebot miteinbeziehen
müssen. Zum anderen sei der Rückzahlungsbetrag verglichen mit den
anerkannten Betriebskosten verhältnismässig. Schliesslich komme im
Zusammenhang mit der Beurteilung des Revisionsberichts auch kein
Verzicht bzw. keine Reduktion der Rückforderung in Frage.
L.
Mit Replik vom 16. Oktober 2007 hält die Beschwerdeführerin vollum-
fänglich an ihren Anträgen fest. Zur weiteren Begründung weist sie auf
die Praxis im Zusammenhang mit dem Gebührensplitting und der
Rechnungslegung von D._______ hin. Zur Verjährung bringt sie zudem
vor, die Titulierung als provisorische Zusicherungsverfügung sei nur für
den noch offenen Betrag und allenfalls für eine Kürzung des Ge-
bührensplittings im Folgejahr zutreffend.
M.
Die Vorinstanz verweist mit Duplik vom 30. November 2007 auf ihre
angefochtene Verfügung sowie auf ihre Stellungnahme. Zudem fügt sie
an, sowohl PWC wie sie selber hätten sich im Rahmen des Revisions-
verfahrens bei der Korrektur der Zahlen der Beschwerdeführerin an
den geltenden Rechtsrahmen gehalten. Weiter habe sie gegenüber
den Splitting-Empfängern ihre Praxis immer transparent gemacht und
diese sowohl in ihren Weisungen als auch in der Zusicherungsverfü-
gung ausdrücklich festgehalten.
N.
Auf weitere Vorbringen und die sich bei den Akten befindlichen Schrift-
Seite 5
A-1570/2007
stücke wird, so weit entscheidrelevant, in den nachfolgenden Erwägun-
gen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das
Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG,
SR 173.72) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht, sofern keine Aus-
nahme nach Art. 32 VGG gegeben ist, Beschwerden gegen Verfügun-
gen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über
das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BAKOM gehört
zu den Behörden im Sinne von Art. 33 VGG und ist demnach Vorins-
tanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sach-
gebiet betrifft, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundesverwal-
tungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde.
2.
Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung hat. Die Beschwerdeführerin ist formelle Adressatin der an-
gefochtenen Verfügung und durch den angefochtenen Entscheid auch
materiell beschwert. Sie ist deshalb zur Erhebung der vorliegenden
Beschwerde legitimiert. Die Allmediaconsulting AG bzw. Christian
Stärkle ist zur Vertretung der Beschwerdeführerin gehörig bevollmäch-
tigt (Art. 11 VwVG).
3.
Zur rechtzeitigen Einreichung der Beschwerde ist Folgendes festzuhal-
ten: Die angefochtene Verfügung datiert vom 26. Januar 2007 und wur-
de der Beschwerdeführerin gemäss Versandverlauf der Schweizeri-
schen Post (Beilage 2 zum Schreiben der Beschwerdeführerin vom 4.
Juni 2007) am 29. Januar 2007 zugestellt. Werden behördliche Anord-
nungen eingeschrieben versandt, so erfolgt die Zustellung im Zeit-
punkt der Entgegennahme bzw. der Abholung auf der Post (ALFRED
KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, 2. Auflage, Bern 1998, Rz. 341). Damit begann die
Seite 6
A-1570/2007
Rechtsmittelfrist ab dem 30. Januar 2007 zu laufen (vgl. Art. 20 Abs. 1
VwVG) und endete am 28. Februar 2007. Mit Einreichung der Be-
schwerde am 27. Februar 2007 (Beilage 3 und 4 zum Schreiben der
Beschwerdeführerin vom 4. Juni 2007) wurde die 30-tägige Beschwer-
defrist (Art. 50 VwVG) somit eingehalten. Da auch die Eingabeform
(Art. 52 VwVG) gewahrt ist, ist auf die Beschwerde grundsätzlich
einzutreten.
4.
Als Regel kommt der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu (Art. 55
Abs. 1 VwVG). Zweck der aufschiebenden Wirkung ist es, die nachteili-
gen Auswirkungen der Verfügung solange nicht eintreten zu lassen, bis
über deren Rechtmässigkeit entschieden ist. Beschwerdeführenden
wird insoweit ein umfassender vorläufiger Rechtsschutz gewährt, als
der rechtliche und tatsächliche Zustand, der Status quo, wie er vor Er-
lass der Verfügung bestanden hat, bis zum Entscheid des Bundesver-
waltungsgerichts in der Sache aufrechterhalten bleibt (KÖLZ/HÄNER,
a.a.O., Rz. 647 ff.). Vorliegend hat weder die Vorinstanz in ihrem Ent-
scheid einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzo-
gen noch ist dies im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht er-
folgt. Weil der Entzug der aufschiebenden Wirkung an eine Instanz ge-
bunden ist und darüber hinaus keine weitere Wirkung entfaltet (ANDRÉ
MOSER in André Moser/Peter Uebersax, Prozessieren vor eidgenössi-
schen Rekurskommissionen, Basel 1998, S. 92 Fn 40), erweist sich
der Antrag der Beschwerdeführerin um Nichtentzug der aufschieben-
den Wirkung somit als obsolet. Ausserdem ist dieser Antrag mit dem
vorliegenden Entscheid in der Hauptsache gegenstandslos geworden
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 6A.48/2006 E. 4 vom 4. September
2006).
5.
Im Laufe dieses Beschwerdeverfahrens traten das total revidierte Bun-
desgesetz vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen (RTVG,
SR 784.40) und die dazugehörige Radio- und Fernsehverordnung vom
9. März 2007 (RTVV, SR 784.401) auf den 1. April 2007 in Kraft. Folg-
lich ist in einem ersten Schritt das anwendbare Recht zu bestimmen.
In solchen Situationen stehen sich zwei gegenläufige Interessen ge-
genüber: Einerseits die Kontinuitätsinteressen des Privaten in die un-
veränderte Weitergeltung des bisherigen Rechts, andererseits die Gel-
tungsinteressen des Gemeinwesens, also das Vertrauen der Allge-
meinheit in die ausnahmslose Anwendung des neuen Rechts. Dieser
Seite 7
A-1570/2007
Konflikt ist vorab aufgrund des anwendbaren Gesetzes- und Verord-
nungsrechts zu lösen. Fehlt eine ausdrückliche gesetzliche Ordnung
und tritt die Rechtsänderung während des Beschwerdeverfahrens ein,
findet in der Regel noch das alte Recht Anwendung (vgl. zum Ganzen:
PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, Bern
2005, § 24 Rz. 19 ff.).
Das neue RTVG sieht in Art. 113 Abs. 1 vor, dass im Zeitpunkt des In-
krafttretens des Gesetzes hängige Verfahren nach den Artikeln 56 ff.
und 70 ff. des RTVG 1991 durch die nach neuem Recht zuständige
Behörde zu beurteilen sind und neues Verfahrensrecht anwendbar ist.
Bei hängigen Aufsichtsverfahren beurteilen sich nur diejenigen
Verstösse nach RTVG 1991, welche sich vor dem Inkrafttreten des
neuen RTVG ereignet haben (Art. 113 Abs. 2 Satz 1 RTVG). Dauert
ein Sachverhalt nach Inkrafttreten dieses Gesetzes an und ist ein
Verfahren hängig, so beurteilen sich diejenigen Verstösse, die sich vor
dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ereignet haben, nach RTVG 1991
(Art. 113 Abs. 2 Satz 2 RTVG). Die RTVV enthält keine Übergangsbe-
stimmungen. Der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt hat sich ab-
schliessend unter der Geltung des bis am 31. März 2007 geltenden
Rechts, des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio- und
Fernsehen (aRTVG) und der Radio- und Fernsehverordnung vom
6. Oktober 1997 (aRTVV), ereignet. Folglich ist in Anwendung der ob-
genannten Bestimmungen und der herrschenden Lehre für die
Beurteilung der sich vorliegend stellenden Rechtsfragen das alte
Recht, mithin das aRTVG und die aRTVV, massgebend.
6.
Anders als das heute geltende RTVG erklärt das aRTVG die Anwend-
barkeit des SuG nicht explizit. Der Botschaft vom 18. Dezember 2002
zum RTVG ist jedoch zu entnehmen, dass der heutige Art. 40 Abs. 3
RTVG klarstellt, dass ein Gebührenanteil rechtlich eine Subvention
darstellt und deshalb wie bisher die Bestimmungen des Subventions-
gesetzes anwendbar sind (BBl 2003 1708). Dass der Anteil am Ertrag
der Empfangsgebühren als eine Finanzhilfe gemäss Art. 3 Abs. 1 SuG
zu verstehen ist, wird von den Parteien denn auch nicht bestritten. Zu-
dem erklärt sich das SuG selber für alle im Bundesrecht vorgesehe-
nen Finanzhilfen und Abgeltungen als massgebend (Art. 2 Abs. 1
SuG). Der Geltungsbereich des 3. Kapitels des SuG, wozu auch
Art. 30 (Widerruf von Finanzhilfe- und Abgeltungsverfügungen) sowie
Art. 32 f. (Verjährung von Ansprüchen) gehören, wird zwar für be-
Seite 8
A-1570/2007
stimmte Konstellationen als nicht anwendbar bezeichnet (Art. 2 Abs.
2-4 SuG). Diese fallen vorliegend jedoch nicht in Betracht. Folglich ist
im Zusammenhang mit dem Gebührenanteil auch unter dem aRTVG
bzw. der aRTVV das SuG als Ganzes – mithin auch die Art. 30 und
Art. 32 f. – anwendbar, soweit es mit der Gesetzgebung über Radio
und Fernsehen vereinbar ist (vgl. auch Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts A-3193/2006 vom 12. September 2007 E. 3.1.3).
7.
Lokale und regionale Veranstalter können unter bestimmten Vorausset-
zungen einen Anteil am Ertrag der Empfangsgebühren erhalten
(Art. 17 Abs. 2 aRTVG, Art. 10 aRTVV). Dass die Beschwerdeführerin
diese Voraussetzungen erfüllt und somit grundsätzlich Anspruch auf
einen Gebührenanteil hat, ist unbestritten und nicht Streitgegenstand.
Strittig ist neben der Verjährung des Rückforderungsanspruchs die
Höhe des zu entrichtenden Gebührenanteils bzw. ob der ursprünglich
mit Verfügung vom 25. August 2003 gesprochene Betrag von
Fr. 790'625.- rechtmässig war oder zu kürzen ist.
8.
Gemäss Art. 10 Abs. 2 aRTVV können Gebührenanteile im Umfang
von höchstens einem Viertel der Betriebskosten ausgerichtet werden.
Wird das Programm ohne Werbung finanziert, kann der Gebührenan-
teil bis zur Hälfte der Betriebskosten angehoben werden. Gesprochen
werden die Beiträge jeweils für die Dauer eines Jahres und können er-
neuert werden.
8.1 Gemäss Art. 30 Abs. 1 SuG widerruft die zuständige Behörde eine
Finanzhilfe- oder Abgeltungsverfügung, wenn sie die Leistung in Ver-
letzung von Rechtsvorschriften oder aufgrund eines unrichtigen oder
unvollständigen Sachverhalts zu Unrecht gewährt hat. Unter den in
Abs. 2 genannten Umständen kann sie auf den Widerruf verzichten.
Mit dem Widerruf fordert die Behörde die bereits ausgerichteten Leis-
tungen zurück. Hat der Empfänger schuldhaft gehandelt, so erhebt sie
zudem einen Zins von jährlich 5 Prozent seit der Auszahlung (Abs. 3).
Weiter sieht Art. 32 Abs. 2 SuG vor, dass der Anspruch auf Rückerstat-
tung von Finanzhilfen und Abgeltungen ein Jahr, nachdem die verfü-
gende oder den Vertrag abschliessende Behörde vom Rechtsgrund
des Anspruchs Kenntnis erhalten hat, verjährt, in jedem Falle aber
zehn Jahre nach der Entstehung des Anspruchs.
Seite 9
A-1570/2007
9.
Sofern der von der Vorinstanz mittels angefochtener Verfügung geltend
gemachte Rückforderungsanspruch tatsächlich bereits verjährt ist, er-
übrigt sich eine Prüfung der Rechtmässigkeit des Widerrufs bzw. der
Höhe der Rückforderung. Deshalb ist in einem ersten Schritt die Frage
zu beurteilen, ob die Verjährung gemäss Art. 32 Abs. 2 SuG vor Erlass
der angefochtenen Verfügung eingetreten ist oder nicht. Erst in einem
allenfalls weiteren Schritt wäre auf den Widerruf an sich einzugehen.
10.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Widerrufsverfügung sei
aufzuheben, da der Anspruch auf Rückerstattung der Finanzhilfe ver-
jährt sei. Die Vorinstanz habe durch den Revisionsbericht vom 17. Feb-
ruar 2005 Kenntnis von den angeblichen Unzulänglichkeiten erhalten,
auf die sich die Widerrufsverfügung stütze. Somit habe die relative Ver-
jährungsfrist von einem Jahr am 17. Februar 2005 zu laufen begonnen.
Im Zeitpunkt des Erlasses der Widerrufsverfügung, mithin am 26. Ja-
nuar 2007, sei der Rückforderungsanspruch somit bereits verjährt ge-
wesen. Der Hinweis der Vorinstanz, die Verfügung vom 25. August
2003 sei lediglich provisorischer Natur, vermöge am Eintritt der Verjäh-
rung nichts zu ändern.
11.
Die Vorinstanz hält dem entgegen, die Berufung auf eine angebliche
Verjährung des Rückforderungsanspruchs sei nicht gerechtfertigt, da
die Beschwerdeführerin darüber informiert gewesen sei, dass die be-
reits geleistete Zahlung basierend auf der Verfügung vom 25. August
2003 lediglich provisorischer Natur gewesen sei. Dies ergebe sich aus
der BAKOM-Wegleitung zum Gebührensplitting vom April 2003, wel-
che die Auszahlungsmodalitäten regle. Auch sei mittels Verfügung vom
25. August 2003 ausdrücklich auf die entsprechende Wegleitung ver-
wiesen, der provisorische Charakter der Teilzahlung unterstrichen und
auf die Möglichkeit der Rückforderung hingewiesen worden. Wenn je-
doch eine Verjährung zu prüfen wäre, habe die relative Verjährungsfrist
nicht mit der Zustellung des Revisionsberichts zu laufen begonnen.
Vielmehr sei der Widerrufsgrund erst im Oktober 2006 erstellt gewe-
sen und die Verjährungsfrist somit gewahrt worden. Denn ihre rund-
funkrechtliche Prüfung des Berichts habe noch verschiedene telefoni-
sche und schriftliche Rückfragen bei der Beschwerdeführerin erfordert.
Erst mit deren letzten Stellungnahme vom 16. Oktober 2006 sei für die
Vorinstanz die Sach- und Rechtslage genügend klar gewesen, um die
Seite 10
A-1570/2007
Verfügung vom 23. August 2003 zu widerrufen und den Gebührensplit-
tingbetrag für das Jahr 2003 definitiv festzulegen. Schliesslich wäre
zudem eine analoge Anwendung von Art. 33 SuG zu prüfen, der den
Unterbruch der Verjährung regle.
12.
Gemäss Art. 32 Abs. 2 SuG verjährt der Anspruch auf Rückerstattung
von Finanzhilfen und Abgeltungen ein Jahr, nachdem die verfügende
oder den Vertrag abschliessende Behörde vom Rechtsgrund des An-
spruchs Kenntnis erhalten hat, in jedem Falle aber zehn Jahre nach
der Entstehung des Anspruchs. Die Vorinstanz hat den Anspruch auf
Rückzahlung mit Verfügung vom 26. Januar 2007 geltend gemacht.
Hatte sie von ihrem Rückforderungsanspruch bereits aufgrund des Re-
visionsberichts vom 17. Februar 2005 oder sicher vor dem 25. Januar
2006 Kenntnis, so war der Anspruch im Zeitpunkt des Verfügungser-
lasses bereits verjährt. Die Vorinstanz vertritt demgegenüber die An-
sicht, sie habe die vorausgesetzte Kenntnis frühestens erlangt, nach-
dem die noch durchzuführenden Abklärungen zur Sach- und Rechtsla-
ge mit der letzten Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 16. Ok-
tober 2006 abgeschlossen worden seien. Die Verjährung sei somit
noch nicht eingetreten.
13.
Für die Ausgestaltung der Verjährungsregel betreffend Rückerstattung
von unrechtmässig gewährten Leistungen ist die vergleichbare Ord-
nung des Privatrechts für Bereicherungsansprüche (Art. 67 des Obli-
gationenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]) übernommen wor-
den (Botschaft vom 15. Dezember 1986 zum SuG, BBl 1987 I 415). Es
erscheint somit angezeigt, zwecks Beantwortung der Frage, wann die
einjährige Verjährungsfrist zu laufen beginnt bzw. was unter Kenntnis
im Sinne von Art. 32 Abs. 2 SuG zu verstehen ist, Lehre und Recht-
sprechung zu Art. 67 OR analog heranzuziehen, der ebenfalls die
Kenntnis des Anspruchs für den Beginn der relativen Verjährungsfrist
von einem Jahr als massgebend erklärt.
13.1 Fristauslösende Kenntnisnahme liegt hiernach vor, wenn der
Gläubiger über genügend Informationen bezüglich des Sachverhalts
und über entsprechende Unterlagen zur gerichtlichen Geltendma-
chung verfügt. Es genügt somit nicht jeder Anfang einer Erkenntnis
vom Mangel der Gültigkeit des Geschäfts, das zur ungerechtfertigten
Bereicherung Anlass gab. Es ist vielmehr eine derartige Wahrschein-
Seite 11
A-1570/2007
lichkeit, ein solcher Grad von Gewissheit über das Bestehen des Be-
reicherungsanspruchs notwendig, dass nach Treu und Glauben gesagt
werden kann, der Gläubiger habe nunmehr keinen Anlass oder keine
Möglichkeit mehr zu weiterer Abklärung und genügend Unterlagen zur
gerichtlichen Geltendmachung, so dass ihm eine solche vernünftiger-
weise zugemutet werden dürfe. Gewissheit über den Bereicherungs-
bzw. Rückforderungsanspruch setzt Kenntnisse über das ungefähre
Ausmass der Vermögenseinbusse, die Grundlosigkeit der Vermögens-
verschiebung und die Person des Bereicherten voraus (vgl. auch zum
Nachfolgenden: BGE 129 III 503 E. 3.4, BGE 127 III 421 E. 4; BGE 82
II 411 E. 9 sowie CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht – Allgemeiner Teil,
2. Auflage, Zürich 2006, Rz. 1063 – je mit Hinweisen).
13.2 Vorab sei festgehalten, dass den Ausführungen der Vorinstanz,
Art. 32 Abs. 2 SuG könne aufgrund des provisorischen Charakters des
mit Verfügung vom 25. August 2003 gesprochenen Gebührenanteils
nicht zur Anwendung gelangen, nicht gefolgt werden kann. Zum einen
findet, wie bereits ausgeführt (E. 6 hiervor), das SuG als Ganzes auf
den vorliegenden Sachverhalt Anwendung, soweit das aRTVG und die
aRTVV keine eigene Regelung enthalten, was hinsichtlich der Verjäh-
rung von Rückforderungsansprüchen der Fall ist. Zum anderen ist es
zwar rechtens und nicht zu beanstanden, dass der definitiv zu spre-
chende Betrag erst nach Vorliegen der Jahresrechnung beziffert wer-
den kann und allenfalls in der Folge angepasst werden muss. Art. 30
Abs. 1 SuG sieht jedoch gerade den Widerruf von Subventionen vor,
die in Verletzung von Rechtsvorschriften oder aufgrund eines unrichti-
gen oder unvollständigen Sachverhalts zu Unrecht gewährt worden
sind, mithin wenn die Jahresrechnung ein anderes Bild zeigt, als bei
Erlass der provisorischen Zusicherungsverfügung. Die Vorinstanz
stützt sich in ihrer angefochtenen Verfügung bezüglich des Widerrufs
und der Rückforderung denn auch auf diese Bestimmung. Unter dem
Titel Verjährungsfristen regelt Art. 32 Abs. 2 SuG lediglich weiter, in-
nert welcher Frist ab Kenntnisnahme dieser Rückforderungsanspruch
geltend zu machen ist. Zweck der Verjährung ist, die Rechtssicherheit
durch Befristung der Ausübung von Rechten zu wahren. Es geht nicht
an, dass ein Anspruchsberechtigter jahrelang zuwartet, obschon er
den Pflichtigen kennt und sich auch über den Umfang des Rückforde-
rungsanspruchs Rechenschaft geben kann (vgl. BGE 115 II 42 E. 2B,
BGE 87 I 411 E. 2). Wäre die Verjährungsregelung auf provisorisch ge-
sprochene Finanzhilfen nicht anwendbar, würde gerade der Zweck der
Verjährung vereitelt.
Seite 12
A-1570/2007
13.3 Im Rahmen der im Sommer 2004 von der Vorinstanz beschlosse-
nen Buchprüfung wurde von PWC am 17. Februar 2005 ein Revisions-
bericht bezüglich der Jahresrechnung 2003 der Beschwerdeführerin
erstellt; eine vertiefte Wirtschaftsprüfung unter der Optik des Gebüh-
rensplittings und der Konzessionsabgaben (Revisionsbericht S. 2).
Dieser Bericht hält einleitend fest, die Buchhaltung sei zwar ordentlich
und sauber geführt worden, die materielle Aussagekraft der Jahres-
rechnung 2003 werde jedoch als eingeschränkt beurteilt (Revisionsbe-
richt S. 4). In der Folge wird auf die einzelnen Schwachstellen bzw.
Fehlerquellen der Jahresrechnung 2003 eingegangen (Revisionsbe-
richt S. 5 ff). Der Revisionsbericht weist zweifelsfrei auf Unstimmigkei-
ten in der Buchführung der Beschwerdeführerin hin und führt diese
auch näher aus. Die Vorinstanz erhielt bereits aufgrund dieses Be-
richts in Verbindung mit der Jahresrechnung 2003 der Beschwerdefüh-
rerin Hinweise darauf, dass der auf der Verfügung vom 25. August
2003 beruhende und anschliessend ausbezahlte Betrag zu hoch ange-
setzt wurde. Auch konnte sie aufgrund des Revisionsberichts und der
Jahresrechnung den zuviel zugesprochenen und geleisteten Betrag
grundsätzlich errechnen. Dass die Vorinstanz aber nicht bereits alleine
gestützt auf den Revisionsbericht und die Jahresrechnung ihren An-
spruch mittels Widerrufsverfügung geltend gemacht, sondern darüber
hinaus bei der Beschwerdeführerin eine Stellungnahme bzw. die Be-
antwortung einzelner Fragen zum Revisionsbericht eingefordert hat,
um sich hiernach schlüssig zu werden, ob der mit Verfügung vom
25. August 2003 zugesprochene Gebührenanteil rechtens war, ist ihr
grundsätzlich zuzugestehen – dies auch unter dem Erfordernis der
Wahrung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerin. Die Vorins-
tanz hat erstmals mit Schreiben vom 14. März 2005, mithin rund einen
Monat nach Erstellung des Revisionsberichts vom 17. Februar 2005,
die Beschwerdeführerin zur Stellungnahme und Beantwortung einzel-
ner Fragen zum besagten Bericht eingeladen. Der Vorinstanz ist zwar
für ihre Abklärungen, ob sie neben der verlangten und in der Folge er-
haltenen Stellungnahme vom 13. April 2005 noch weitere Informatio-
nen für die Beurteilung und Bestimmung ihres Rückforderungsan-
spruchs benötigt – v.a. hinsichtlich des ungefähren Ausmasses der
Vermögenseinbusse und somit auch der (Teil-)Grundlosigkeit der Ver-
mögensverschiebung – eine gewisse Bearbeitungszeit einzuräumen.
Ergänzungsfragen sind jedoch nach Treu und Glauben innert nützli-
cher Frist zu stellen. Denn ansonsten bestünde ein nicht zu unter-
schätzendes Umgehungspotenzial, wenn die Möglichkeit gegeben
wäre, auch nach der eigentlichen Kenntnisnahme des Rückforderungs-
Seite 13
A-1570/2007
anspruchs noch irgendwelche, im oben ausgeführten Sinne nicht mehr
unbedingt erforderliche Fragen zu stellen, um einer bereits
eingetretenen Verjährung zu entgehen. Vorliegend hat die Vorinstanz
nach Erhalt der Stellungnahme vom 13. April 2005 knapp 1½ Jahre
zugewartet, um mit einem weiteren Schreiben vom 5. September 2006
erneut an die Beschwerdeführerin zur Beantwortung zweier Fragen zu
gelangen. Mit dem Verstreichenlassen dieser 1½ Jahre hat die Vorins-
tanz die nützliche Frist bei weitem überschritten. Denn zum einen ist
nicht ersichtlich und belegt, dass sie in dieser Zeit zusätzliche Abklä-
rungen vorgenommen hat, die in den mittels Schreiben vom 5. Sep-
tember 2006 gestellten Fragen mündeten. Zum anderen hätte die Vor-
instanz die mit Schreiben vom 5. September 2006 geäusserten Fragen
zum Forderungsverzicht durch die C._______ und zur Auflistung der
ausserordentlichen Einnahmen und Ausgaben ohne Weiteres bereits
im Anschluss an die Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom
13. April 2005 oder sogar schon nach Erhalt des Revisionsberichts
vom 17. Februar 2005 stellen können. Zudem erscheint die Frage zum
Forderungsverzicht durch die C._______ keineswegs als unabdingbar,
um den Rückforderungsanspruch geltend machen zu können bzw. zu
erkennen, dass die Voraussetzungen eines solchen gegeben sind. Sie
ist nicht als so gewichtig einzustufen, dass erst deren Beantwortung
bzw. Klärung das fristauslösende Element darstellen würde. Denn
dieser Forderungsverzicht wurde bereits im Revisionsbericht vom
17. Februar 2005 (Revisionsbericht S. 10) klar benannt und von der
Beschwerdeführerin auf Aufforderung der Vorinstanz schon in ihrer
Stellungnahme vom 13. April 2005 bestätigt, erläutert (Qualifizierung
als Sanierungsmassnahme), beziffert und belegt (Vorakten Act. 7). Mit-
hin hatte die Vorinstanz bereits zu diesem Zeitpunkt genügend Kennt-
nis über den aus ihrer Sicht falsch verbuchten Betrag. Wenn sie der
Ansicht gewesen wäre, die hierzu in der Stellungnahme gemachten
Aussagen seien ungenügend, hätte sie im Anschluss an diese – und
nicht erst rund 1½ Jahre später – um weitere Erläuterungen ersuchen
müssen. Hinzu kommt, dass die Vorinstanz in ihrer angefochtenen
Verfügung selbst ausführt, es handle sich beim Forderungsverzicht oh-
nehin nicht, wie von der Beschwerdeführerin behauptet, um eine zu
berücksichtigende Sanierungsmassnahme. Denn deren erforderliche
Anerkennung sei nie bei ihr beantragt worden und somit seien die da-
durch entstandenen ausserordentlichen Erträge bei der Festlegung
des Gebührenanteils zu berücksichtigen. Daraus folgt, dass es der
Vorinstanz spätestens aufgrund der Stellungnahme vom 13. April 2005
möglich war, die entsprechenden Korrekturen der Jahresrechnung
Seite 14
A-1570/2007
2003 vorzunehmen. Da die Anerkennung der behaupteten Sanierungs-
massnahme ohnehin nicht beantragt wurde, waren nähere Abklärun-
gen, ob es sich auch tatsächlich um eine solche handelt, nicht erfor-
derlich. Es spielt mangels Anerkennungsgesuch keine Rolle, ob der
Forderungsverzicht auf einer Sanierung gründet oder nicht.
Der Vollständigkeit halber sei festgehalten, dass es für den Unterbruch
der Verjährung nicht genügt, wie von der Vorinstanz vorgebracht, dass
die Beschwerdeführerin als allenfalls Bereicherte spätestens mit der
Zustellung des Revisionsberichts und den ergänzenden Fragen der
Vorinstanz mit einer Rückforderung habe rechnen müssen. Auch eine
analoge Anwendung von Art. 33 SuG, der vorsieht, dass die Verjäh-
rung durch jede schriftliche Zahlungsaufforderung unterbrochen wird
und ruht, solange der Schuldner in der Schweiz nicht betrieben wer-
den kann, kommt nicht in Betracht. Es ist Aufgabe der Vorinstanz als
Gläubigerin, ihren Rückforderungsanspruch geltend zu machen, so-
bald sie Kenntnis im oben ausgeführten Sinn von dessen Rechtsgrund
erlangt hat. Ansonsten würde die Regelung von Art. 32 Abs. 2 SuG un-
terlaufen. Ein Verjährungsunterbruch wird einzig durch eine schriftliche
Einforderung im Sinne von Art. 33 SuG erreicht.
13.4 Es ist folglich davon auszugehen, dass die Vorinstanz bereits im
Anschluss an die Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 13. Ap-
ril 2005 genügende Kenntnis vom Rückforderungsanspruch im Sinne
von 32 Abs. 2 SuG erlangt hat und folglich hätte verfügen können. Ihr
ist zwar nach Erhalt der erwähnten Stellungnahme eine gewisse Zeit
zum Verfassen ihrer Widerrufsverfügung zuzugestehen, doch hat sie
dies unter Berücksichtigung der Verjährungsvorschriften gemäss
Art. 32 f. SuG zu tun. Da die Vorinstanz nicht dementsprechend vorge-
gangen ist, war der Anspruch im Zeitpunkt der Widerrufsverfügung, am
26. Januar 2007, verjährt. Die Beschwerde ist somit – entsprechend
dem Hauptbegehren der Beschwerdeführerin – gutzuheissen und die
angefochtene Verfügung aufzuheben.
14.
Da die Beschwerdeführerin obsiegt, hat sie keine Verfahrenskosten zu
tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Der geleistete Kostenvorschuss von
Fr. 5'000.- ist ihr zurückzuerstatten. Der unterliegenden Vorinstanz sind
keine Verfahrenskosten zu überbinden (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
15.
Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder
Seite 15
A-1570/2007
auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und
verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG
i.V.m. Art. 7 des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Erhebt eine Partei Anspruch auf Parteientschädigung,
hat sie dem Gericht vor dem Entscheid eine detaillierte Kostennote
einzureichen (Art. 14 Abs. 1 VGKE). Wird keine Kostennote einge-
reicht, so legt das Gericht die Entschädigung aufgrund der Akten fest
(Art. 14 Abs. 2 VGKE). Vorliegend erscheint eine Parteientschädigung
von Fr. 4'000.- inkl. Mehrwertsteuer und Auslagen als angemessen; sie
ist der Beschwerdeführerin durch die Vorinstanz zu entrichten.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird, soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist,
gutgeheissen und die Verfügung des BAKOM vom 26. Januar 2007
aufgehoben.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Beschwerdeführerin
wird der von ihr geleistete Kostenvorschuss von Fr. 5'000.- zurücker-
stattet. Hierzu hat sie dem Bundesverwaltungsgericht ihre Kontonum-
mer anzugeben.
3.
Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung
von Fr. 4'000.- zu entrichten.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 243.151; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Seite 16
A-1570/2007
André Moser Michelle Eichenberger
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl.
Art. 42 BGG).
Versand:
Seite 17