Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung I
A157/2011
U r t e i l v om 2 1 . J u l i 2 0 1 1
Besetzung Richter Christoph Bandli (Vorsitz),
Richter Markus Metz, Richter Jérôme Candrian,
Gerichtsschreiberin Yvonne Wampfler Rohrer.
Parteien 1. AIL Servizi SA, via della posta 8, CP 5131, 6901 Lugano,
2. Aziende Industriali di Lugano (AIL) SA,
via della posta 8, CP 5131, 6901 Lugano,
beide vertreten durch Dr. Stefan Rechsteiner und lic.iur. Azra
Dizdarevic, Rechtsanwälte, Schützengasse 1,
Postfach 1230, 8021 Zürich,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
swissgrid ag, Dammstrasse 3, Postfach 22, 5070 Frick,
Beschwerdegegnerin,
und
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom,
3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Definition und Abgrenzung Übertragungsnetz.
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Sachverhalt:
A.
Am 1. Juni 2010 stellte die swissgrid ag bei der Eidgenössischen
Elektrizitätskommission (ElCom) ein Feststellungsbegehren betreffend
Definition und Abgrenzung des Übertragungsnetzes. Sie beantragte, es
sei festzustellen, dass das gesamte 220/380kVNetz als
Übertragungsnetz gelte (mit den von swissgrid in den Beilagen 3 und 7
definierten Abgrenzungen und Ausnahmen) und das Eigentum daran auf
die nationale Netzgesellschaft (swissgrid ag) zu übertragen sei.
B.
Das Fachsekretariat der ElCom eröffnete am 5. Juli 2010 das Verfahren
und lud als weitere Verfahrensbeteiligte alle Übertragungsnetzeigentümer
zur Stellungnahme ein.
C.
Am 9. Juli 2010 reichte die Nordostschweizerische Kraftwerke Grid AG
(nachfolgend: NOK Grid AG) ebenfalls ein Feststellungsbegehren
betreffend Definition und Abgrenzung Übertragungsnetz bei der ElCom
ein. Sie beantragte, dass das Übertragungsnetz aufgrund einer an den
Funktionen ausgerichteten Betrachtungsweise vom Verteilnetz
abzugrenzen sei. Das Feststellungsbegehren der swissgrid ag mit der
spannungsbasierten Zuordnung sei abzuweisen.
D.
Die Anträge der swissgrid ag und der NOK Grid AG zeigten, dass bei der
Abgrenzung des Übertragungsnetzes vom Verteilnetz grundsätzlich
entweder ein spannungsbasierter Ansatz oder ein funktionaler Ansatz
verfolgt werden konnte. Von den weiteren Verfahrensbeteiligten
unterstützten einige die Ansicht der swissgrid ag, andere schlossen sich
der Auffassung der NOK Grid AG an. Einige Verfahrensbeteiligte
brachten in Bezug auf ihre Leitungen in ihrem Eigentum eigene
Vorschläge vor. Mehrere Verfahrensbeteiligte reichten zu den
Feststellungsbegehren der swissgrid ag und der NOK Grid AG keine
Stellungnahme ein.
E.
Mit Verfügung vom 11. November 2010 erklärte die ElCom grundsätzlich
den spannungsbasierten Ansatz als gesetzeskonform und bestimmte,
dass alle vermaschten Leitungen mit Nebenanlagen auf der
Spannungsebene 220/380 kV zum Übertragungsnetz gehörten. Nebst
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hier nicht interessierenden weiteren Präzisierungen schloss sie die
Stichleitungen als nicht zum Übertragungsnetz gehörend aus.
F.
Mit Eingabe vom 7. Januar 2011 erheben die AIL Servizi SA
(nachfolgend: Beschwerdeführerin 1) und die Aziende Industriali di
Lugano (AIL) SA (nachfolgend: Beschwerdeführerin 2; zusammen
Beschwerdeführerinnen) gegen die Verfügung der ElCom (nachfolgend:
Vorinstanz) vom 11. November 2010 Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht.
In der Hauptsache stellen sie folgenden Antrag:
"1. Ziff. 10 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung sei in Bezug auf
die im Eigentum der Beschwerdeführerin 1 stehende 220 kVVerbindung
MagadinoManno aufzuheben, und es sei festzustellen, dass die im
Eigentum der Beschwerdeführerin 1 stehende 220 kVVerbindung
MagadinoManno zum Übertragungsnetz gehört; es sei zudem
anzuordnen, dass die im Eigentum der Beschwerdeführerin 1 stehende
220 kVLeitung MagadinoManno spätestens per 1. Januar 2013 auf die
Beschwerdegegnerin zu überführen ist;
2. Ziff. 12 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung sei in Bezug auf
die Beschwerdeführerin 1 aufzuheben;
3. unter Kosten und Entschädigungsfolge."
In prozessualer Hinsicht stellen sie den Antrag, Ziff. 13 des Dispositivs
der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben, und es sei die
aufschiebende Wirkung der Beschwerde wiederherzustellen.
Zur Begründung in der Hauptsache halten die Beschwerdeführerinnen
zusammenfassend fest, dass die Vorinstanz den Sachverhalt
ungenügend untersucht und falsch festgestellt habe. Namentlich sei die
streitgegenständliche Leitung keine Stichleitung im Sinn der Verfügung.
Sie sei beidseitig mit dem schweizerischen Übertragungsnetz verbunden,
ihre Kapazität sei an die internationalen Transite angepasst worden und
sie sei (soweit überhaupt relevant) im internationalen Verbund vermascht.
Die streitgegenständliche Leitung sei daher eine
Übertragungsnetzleitung.
Im Weiteren bringen sie vor, dass gemäss der bisherigen und von der
Vorinstanz grundsätzlich als massgebend anerkannten Ansicht der
Branche sowie gemäss der bisherigen Praxis der Vorinstanz und der
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Beschwerdegegnerin von der Zugehörigkeit der streitgegenständlichen
Leitung zum Übertragungsnetz ausgegangen wurde. Gründe für die
Abweichung von dieser Praxis und der herrschenden Ansicht, die vom
Gesetzgeber übernommen wurde, seien keine ersichtlich. Vielmehr sei
der Übertragungsnetzcharakter der streitgegenständlichen Leitung
ausreichend belegt.
G.
Das Bundesverwaltungsgericht hiess mit Zwischenverfügung vom
3. März 2011 den Antrag der Beschwerdeführerinnen um
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gut und stellte die
entzogene aufschiebende Wirkung der Beschwerde in Bezug auf
Dispositiv Ziffer 10 der Verfügung vom 11. November 2010 wieder her.
H.
Die Beschwerdegegnerin beantragt in der Beschwerdeantwort vom
19. April 2011 die Gutheissung der Beschwerde in der Hauptsache.
Zur Begründung bringt sie im Wesentlichen vor, sie habe bereits im
vorinstanzlichen Gesuch die Leitung MagadinoManno nicht als
Stichleitung aufgeführt. Im Weiteren ergebe sich auch aus den von den
Beschwerdeführerinnen ins Recht gelegten Dokumenten, dass auch sie
davon ausgegangen sei, dass diese Leitung zum Übertragungsnetz
gehöre.
I.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Stellungnahme in der Hauptsache vom
19. April 2011 die Abweisung der Beschwerde.
Zur Begründung führt sie im Wesentlichen an, entgegen den
Ausführungen der Beschwerdeführerinnen diene die
streitgegenständliche Anlage nicht nur ausschliesslich der Übertragung
von Elektrizität nach Italien, sondern auch der Versorgung der lokalen
Endverbraucher im Sottoceneri ab dem Unterwerk in Manno. Es sei
richtig, dass die grenzüberschreitende Merchant Line MendrisioCagno
bereits heute Teil des Übertragungsnetzes sei. Das Eigentum an dieser
Leitung sei jedoch erst nach Ablauf der Ausnahmeregelung beim
Netzzugang auf die Beschwerdegegnerin zu übertragen. Nach den von
der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung aufgestellten
Grundsätzen sei damit auch das Eigentum an der Zubringerleitung
MannoMendrisio erst auf diesen Zeitpunkt zu überführen. Daraus ergebe
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sich, dass die streitgegenständliche Leitung ebenfalls erst ab diesem
Zeitpunkt sowohl in Manno als auch in Magadino an das schweizerische
Übertragungsnetz angeschlossen sei.
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen sei die
streitgegenständliche Leitung nicht vermascht, auch wenn technisch
gesehen eine Vermaschung mit dem Verteilnetz vorliege, denn die
Vorinstanz verwende das Kriterium der Vermaschung nicht in einem rein
technischen Sinn, sondern besage lediglich, dass eine Stichleitung nur
mit einem Anschlusspunkt des vermaschten Übertragungsnetzes
verbunden sei.
Weiter bringt sie vor, die in der angefochtenen Verfügung von ihr
aufgestellten Grundsätze seien anhand einer gesamtschweizerisch
einheitlichen Betrachtung des Übertragungsnetzes zustande gekommen.
Aufgrund dieser Analyse würden Stichleitungen, die nur mit einem
Anschlusspunkt des vermaschten Übertragungsnetzes verbunden seien,
nicht zum Übertragungsnetz gehören.
J.
In den Schlussbemerkungen vom 13. Mai 2011 halten die
Beschwerdeführerinnen an den in der Beschwerde gestellten Anträgen
vollumfänglich fest. Im Weiteren stellen sie den Verfahrensantrag, ihnen
sei vollständige Einsicht in die Akten des parallelen
Beschwerdeverfahrens A69/2011 zu gewähren, und es sei ihnen
anschliessend eine angemessene Nachfrist anzusetzen, ihre
Rechtsbegehren zu präzisieren und ihre Begründung zu ergänzen.
K.
Auf die weiteren Ausführungen der Beteiligten wird – soweit
entscheidrelevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Die ElCom
gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz
des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet
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angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Demnach ist das
Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der am 7. Januar 2011
erhobenen Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 23 des Bundesgesetzes
über die Stromversorgung vom 23. März 2007 [Stromversorgungsgesetz,
StromVG, SR 734.7]).
2.
Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
hat (Art. 48 VwVG).
Die Beschwerdeführerin 1 hat als beteiligte Partei am vorinstanzlichen
Verfahren teilgenommen und ist als Übertragungsnetzeigentümerin von
der Verfügung besonders betroffen. Sie ist damit zur Beschwerde
legitimiert.
Die Beschwerdeführerin 2 ist in der angefochtenen Verfügung nicht als
Verfahrensbeteiligte aufgeführt. Sie ist jedoch als Verteilnetzbetreiberin
im Sottoceneri von der angefochtenen Verfügung besonders berührt und
hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung,
weil im Falle der NichtZuordnung der 220 kVLeitung MagadinoManno
zum Übertragungsnetz die Kosten dieser Leitung nicht als Kosten des
übergeordneten Übertragungsnetzes auf alle unterliegenden Netze
abgewälzt werden. Zudem wurde diese Leitung mit Kaufvertrag auf die
Beschwerdeführerin 1 unter der Prämisse ausgegliedert, dass die Leitung
zum Übertragungsnetz gehöre. Sie ist damit zur Beschwerde legitimiert.
3.
Auf die im Übrigen form und fristgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 und 52 VwVG) ist einzutreten.
4.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die bei ihm angefochtenen
Verfügungen und Entscheide grundsätzlich mit uneingeschränkter
Kognition, das heisst auch auf eine allfällig unrichtige oder unvollständige
Feststellung des Sachverhalts hin, ebenso auf Angemessenheit (Art. 49
VwVG).
Die Vorinstanz ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine
verwaltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen
Kompetenzen. Als Fachorgan ist sie Regulierungsinstanz mit besonderer
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Verantwortung. Dies rechtfertigt eine gewisse Zurückhaltung des
Bundesverwaltungsgerichts bei der Überprüfung des vorinstanzlichen
Entscheides. Es befreit das Bundesverwaltungsgericht aber nicht davon,
die Rechtsanwendung auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu
überprüfen. Sodann amtet die Vorinstanz in einem höchst technischen
Bereich, in dem Fachfragen sowohl im Bereich der Stromversorgung als
auch ökonomischer Ausrichtung zu beantworten sind. Ihr steht dabei –
wie anderen Behördenkommissionen auch – ein eigentliches
"technisches Ermessen" zu. In diesem Rahmen darf der verfügenden
Behörde bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen ein
gewisser Ermessens und Beurteilungsspielraum belassen werden,
soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und
die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat
(vgl. BGE 133 II 35 E. 3, BGE 132 II 257 E. 3.2, BGE 131 II 13 E. 3.4,
BGE 131 II 680 E. 2.3.2 mit Hinweisen; BVGE 2009/35 E. 4;
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.155).
5.
Vorab ist auf den Verfahrensantrag der Beschwerdeführerinnen auf
vollständige Einsicht in die Akten des parallelen Beschwerdeverfahrens
A69/2011 einzugehen.
5.1. Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, die Vorinstanz führe in ihrer
Vernehmlassung aus, die 220 kVVerbindung MagadinoManno sei auch
Gegenstand des Beschwerdeverfahrens A69/2011. Dieses
Beschwerdeverfahren sei ihnen nicht bekannt. Die im vorliegenden
Beschwerdeverfahren streitgegenständlichen Anlagen würden aber
offenbar auch den Gegenstand des Beschwerdeverfahrens A69/2011
bilden. Die Beschwerdeführerinnen würden daher davon ausgehen, dass
das Parallelverfahren Auswirkungen auf das vorliegende Verfahren
haben könnte. Daher stellten sie den Antrag, dass ihnen Einsicht in die
Verfahrensakten A69/2011 gewährt werde. Zudem sei den
Beschwerdeführerinnen angemessene Frist anzusetzen, nach
Akteneinsicht ihre Eingaben und Rechtsbegehren zu ergänzen und zu
präzisieren.
5.2. Nach ständiger Rechtsprechung und Lehre umfasst der Anspruch auf
rechtliches Gehör im Sinn von Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) als
Teilgehalt ebenfalls das Recht der Parteien auf Akteneinsicht. Dieses
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wird auf Gesetzesebene für das Bundesverwaltungsverfahren in den Art.
26 ff. VwVG konkretisiert. Gemäss dem in Art. 26 Abs. 1 VwVG
beschriebenen Akteneinsichtsrecht hat jede Partei oder ihr Vertreter
grundsätzlich Anspruch darauf, in ihrer Sache die Verfahrensunterlagen,
d.h. insbesondere die Eingaben von Parteien und Vernehmlassungen von
Behörden einzusehen (Bst. a). Art. 26 VwVG gewährt somit grundsätzlich
kein Einsichtsrecht in die Akten eines anderen (nicht die jeweilige Partei
betreffenden) Verfahrens. Der Anspruch auf Akteneinsicht in hängige
Verfahren bezieht sich denn auch nur auf Aufzeichnungen, die geeignet
sind, der Behörde als Grundlage des Entscheids zu dienen. Dokumente,
die nicht bei den Verfahrensakten liegen und auch nicht in die Akten
hätten aufgenommen werden müssen, werden von diesem Einsichtsrecht
nicht erfasst (Urteil des Bundesgerichts 1C_192/2007 vom 25. März 2008
E. 6). Auch ist es grundsätzlich nicht möglich, gestützt auf Art. 26 VwVG
Einsicht in die Akten ähnlich gelagerter Verfahren zu erhalten, etwa um
zu überprüfen, ob die Behörde bestimmte Kriterien einheitlich anwendet
(STEPHAN C. BRUNNER, in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich 2008,
Rz. 15 zu Art. 26 mit Verweis auf BGE 132 II 485 E. 3.3).
Vorliegend betrifft das Gesuch um Akteneinsicht nicht die eigene Sache
der Beschwerdeführerinnen, sondern das Verfahren A69/2011, welchem
andere tatsächliche und rechtliche Verhältnisse zu Grunde liegen. Zudem
sind die Akten dieses Verfahrens ebenfalls nicht geeignet, der Behörde
als Grundlage für den vorliegenden Entscheid zu dienen. Somit ist das
Gesuch der Beschwerdeführerinnen um Einsicht in die Akten des
Verfahrens A69/2011 abzuweisen.
6.
Der Gesetzgeber unterscheidet beim Elektrizitätsnetz zwischen
Übertragungs und Verteilnetz. Nach Art. 4 Abs. 1 Bst. h StromVG wird
das Übertragungsnetz als Elektrizitätsnetz, das der Übertragung von
Elektrizität über grössere Distanzen im Inland sowie dem Verbund mit
den ausländischen Netzen dient und in der Regel auf der
Spannungsebene 220/380 kV betrieben wird, definiert.
Art. 4 Abs. 1 Bst. i StromVG definiert das Verteilnetz als Elektrizitätsnetz
hoher, mittlerer oder niederer Spannung zum Zwecke der Belieferung von
Endverbrauchern oder Elektrizitätsversorgungsunternehmen. Gemäss
Art. 4 Abs. 2 StromVG kann der Bundesrat die Begriffe nach Abs. 1 sowie
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weitere in diesem Gesetz verwendete Begriffe näher ausführen und
veränderten technischen Voraussetzungen anpassen.
Gemäss Art. 2 Abs. 2 der Stromversorgungsverordnung vom 14. März
2008 (StromVV, SR 734.71) gehören zum Übertragungsnetz
insbesondere auch: a. Leitungen inklusive Tragwerke; b.
Kuppeltransformatoren, Schaltanlagen, Mess, Steuer und
Kommunikationseinrichtungen; c. gemeinsam mit anderen Netzebenen
genutzte Anlagen, die mehrheitlich im Zusammenhang mit dem
Übertragungsnetz genutzt werden oder ohne die das Übertragungsnetz
nicht sicher oder nicht effizient betrieben werden kann; d. Schaltfelder vor
dem Transformator beim Übergang zu einer anderen Netzebene oder zu
einem Kraftwerk.
7.
In Auslegung dieser Bestimmungen hat die Vorinstanz entschieden, dass
Stichleitungen nicht zum Übertragungsnetz gehören, da sie mit dem
Übertragungsnetz nicht vermascht, sondern nur mit einem
Anschlusspunkt des vermaschten Übertragungsnetzes verbunden sind.
Sie definiert Stichleitungen als Leitungen auf der Spannungsebene
380/220 kV, die nur mit einem Anschlusspunkt des vermaschten
Übertragungsnetzes verbunden sind, also Leitungen von einem Kraftwerk
zu einem Anschlusspunkt an das Übertragungsnetz (Kraftwerks
Stichleitung) oder vom Übertragungsnetz zu einem Verbraucher
respektive zu einem Verteilnetz (VersorgungsStichleitung). Im
Gegensatz zu den TAnschlüssen sind Stichleitungen über eine
Schaltanlage oder über ein Schaltfeld mit dem Übertragungsnetz
verbunden, und somit auch von diesem abtrennbar.
Weiter würden nach der Definition der Vorinstanz Stichleitungen primär
dem Abtransport der lokal produzierten Elektrizität oder der lokalen
Versorgung dienen. Stichleitungen werden nicht zur Übertragung von
Elektrizität über grössere Distanzen geplant und gebaut, müssten nicht
für mögliche Transitflüsse dimensioniert werden und seien somit vielmehr
als Anschluss denn als Teil des vermaschten Verbundnetzes zu
betrachten. Bei doppelt geführten Stichleitungen seien je nach
Schaltzustand der Sammelschienen zwar theoretisch Transitflüsse
denkbar. Stichleitungen würden aber nicht zu diesem Zweck gebaut. Sie
seien über eine Schaltanlage oder über ein Schaltfeld mit dem
Übertragungsnetz verbunden und somit auch von diesem abtrennbar. Sie
seien für den sicheren Betrieb des Übertragungsnetzes nicht zwingend
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Seite 10
notwendig. Dabei sei nicht relevant, ob eine solche Leitung auf der
Spannungsebene 220 kV oder 380 kV betrieben werde.
8.
Streitig und zu prüfen ist somit, ob die Vorinstanz Art. 4 Abs. 1 lit. h
StromVG und Art. 2 Abs. 2 lit. c StromVV richtig ausgelegt hat.
Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut einer
Gesetzesbestimmung. Ist dieser nicht klar, so ist auf die übrigen
Auslegungselemente zurückzugreifen; abzustellen ist insbesondere auf
die Entstehungsgeschichte einer Rechtsnorm, ihren Sinn und Zweck
sowie die Bedeutung, die ihr im Kontext mit anderen Normen zukommt
(Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A6086/2010 vom 16. Juni 2011
E. 4; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 25 Rz. 3 f.; ULRICH
HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches
Bundesstaatsrecht, 7. Aufl., Zürich 2008, Rn. 80 ff.).
8.1. Art. 4 Abs. 1 lit. h StromVG definiert das Übertragungsnetz als
Elektrizitätsnetz, das der Übertragung von Elektrizität über grössere
Distanzen im Inland sowie dem Verbund mit den ausländischen Netzen
dient und in der Regel auf der Spannungsebene 220/380 kV betrieben
wird.
Aus dem Gesetzeswortlaut von Art. 4 Abs. 1 lit. h StromVG ergibt sich,
dass nach dem Willen des Gesetzgebers das Übertragungsnetz in der
Regel auf der Spannungsebene 220/380 kV betrieben wird. Der Wortlaut
des Gesetzes lässt mithin aufgrund der grammatikalischen Stellung des
"in der Regel" in der Definition einzig Ausnahmen in Bezug auf die
Spannungsebene 220/380 kV zu und nicht etwa auch in Bezug auf das
Kriterium der Übertragung von Elektrizität über grössere Distanzen im
Inland sowie dem Verbund mit den ausländischen Netzen. Dass einzig
eine Ausnahme in Bezug auf die Spannungsebene 220/380 kV möglich
ist, ergibt sich noch deutlicher aus den französisch und
italienischsprachigen Gesetzestexten, in denen der 2. Teilsatz in Bezug
auf die Spannungsebene mit einem Semikolon abgetrennt wird: "par
réseau de transport on entend le réseau électrique qui sert au transport
d'électricité sur de grandes distances à l'intérieur du pays ainsi qu'à
l'interconnexion avec les réseaux étrangers; il est généralement exploité
à 220/380 kV" und "per rete di trasporto s'intendono rete elettrica per il
trasporto di energia elettrica su lunghe distanze all'interno del Paese e
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Seite 11
per l'interconnessione con le reti estere; di regola funziona al livello di
tensione 220/380 kV"). Hätte der Gesetzgeber eine
Ausnahmeformulierung auch in Bezug auf die anderen zwei Kriterien der
Definition gewollt, hätte er "in der Regel" der Definition vorangestellt ("In
der Regel gilt als Übertragungsnetz … "). Aufgrund dieses klaren
Wortlauts kommt der Vorinstanz diesbezüglich auch kein technisches
Ermessen zu.
Wenn die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung festhält, dass
Stichleitungen nicht zum Übertragungsnetz gehören, da sie nicht mit dem
Übertragungsnetz vermascht, sondern nur mit einem Anschlusspunkt des
vermaschten Übertragungsnetzes verbunden sind, kann jedenfalls aus
dem Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 lit. h StromVG das Kriterium der
Vermaschung nicht abgeleitet werden. Nach Art. 4 Abs. 2 StromVG kann
zwar der Bundesrat die Begriffe nach Absatz 1 (…) näher ausführen und
veränderten technischen Voraussetzungen anpassen. Das Kriterium der
Vermaschung hätte demnach mindestens in der StromVV geregelt
werden müssen. Es findet sich jedoch auch nicht in Art. 2 Abs. 2
StromVV, welcher das Übertragungsnetz näher definiert.
In der angefochtenen Verfügung wird zu Recht darlegt, dass nach dem
Wortlaut der Legaldefinition für die Abgrenzungsfrage primär eine
spannungsbasierte Betrachtung (220/380 kV) zur Anwendung gelangen
soll. Dem primär spannungsbasierten Ansatz widerspricht die
Ausklammerung einer ganzen Kategorie von Leitungen. Mit der
Begründung, dass Stichleitungen primär dem Abtransport der lokal
produzierten Elektrizität oder der lokalen Versorgung dienen, obwohl sie
auf der Spannungsebene 380/220 kV betrieben werden, stellt die
Vorinstanz gerade auf ein funktionales Kriterium ab.
Nach dem Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 lit. h StromVG gehören
Stichleitungen (mit oder ohne Versorgungscharakter) somit zum
Übertragungsnetz. Diesen an sich klaren Wortlaut bestätigen auch die
weiteren Auslegungsmethoden.
8.2. Die Legaldefinition des Übertragungsnetzes von Art. 4 Abs. 1 Bst. h
StromVG findet sich im 1. Kapitel: Allgemeine Bestimmungen unter Art. 4
Begriffe. Neben dem Begriff des Übertragungsnetzes hat der
Gesetzgeber den Begriff des Elektrizitätsnetzes (lit. a) und des
Verteilnetzes (Bst. i) definiert. Neben dem Übertragungsnetz und dem
Verteilnetz hat der Gesetzgeber keine weiteren Kategorien vorgesehen.
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Daraus folgt, dass Stichleitungen, die weder im StromVG noch in der
StromVV definiert werden, entweder zum Übertragungs oder zum
Verteilnetz gehören müssen.
Wie die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung als Fachbehörde zu
Recht festhält, können die zwei Begriffe Übertragung und Verteilung nicht
in jedem Fall trennscharf abgegrenzt werden. Es ist damit nicht
ausgeschlossen, dass ein Übertragungsnetz Versorgungsaufgaben oder
umgekehrt ein Verteilnetz Übertragungsaufgaben wahrnimmt: Die
französische Fassung übersetzt den Begriff Übertragungsnetz mit
"réseau de transport", die italienische Fassung spricht von "rete di
trasporto". Das Übertragungsnetz kann damit auch als "Transportnetz"
betrachtet werden. Es ist dabei davon auszugehen, dass mit Übertragung
auch der Transport von Elektrizität, und zwar von (grossen)
Produktionsanlagen über grössere Distanzen zu den
Verteilnetzbetreibern und den am Übertragungsnetz direkt
angeschlossenen Endverbrauchern gemeint ist. Auch ein Verteilnetz
transportiert Elektrizität. Bei der Verteilung steht hingegen die Versorgung
von Elektrizitätsversorgungsunternehmen und Endverbrauchern mit
Elektrizität über kleinere Distanzen im Vordergrund.
Aus der Gesetzessystematik ergibt sich, dass der Begriff der
Stichleitungen nicht definiert ist und die Stichleitungen entweder zum
Übertragungs oder zum Verteilnetz gehören müssen. Aufgrund des
Ausgeführten kann das Kriterium der Versorgung jedenfalls nicht als
Abgrenzungskriterium dienen. Ebensowenig ergibt sich das
Abgrenzungskriterium der Vermaschung mit dem Übertragungsnetz aus
der systematischen Auslegung von Art. 4 Bst. h und i StromVG. Auch die
Gesetzessystematik legt demnach nahe, dass Stichleitungen zum
Übertragungsnetz gehören.
8.3. Die historische Auslegung stellt auf den Sinn und Zweck ab, den man
einer Norm zur Zeit ihrer Entstehung gab. Insbesondere bei jungen
Erlassen muss dem Willen des Gesetzgebers ein grosses Gewicht
beigemessen werden (BGE 133 III 278 E. 3.2.2; 132 V 215 E. 4.5.2 und
BGE 131 II 710 E. 4.1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A2606/2009 vom 11. November 2010 E. 9.4).
Bereits die Vorlage zum Elektrizitätsmarktgesetz vom 15. Dezember 2000
(EMG; BBl 2000, S. 6189 ff.) definierte das Übertragungsnetz als
Elektrizitätsnetz hoher Spannung zur Übertragung von Elektrizität über
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grössere Distanzen. Der Entwurf der Elektrizitätsmarktverordnung vom
27. März 2002 (abrufbar unter ) führte in Art. 14 Abs. 1
weiter aus, dass die Schweizerische Netzgesellschaft das
Übertragungsnetz der Spannungsebene 220/380 kV betreibt. Soweit
Netze oder Netzteile unterer Spannungsebenen ausschliesslich der
Übertragung von Elektrizität über grössere Distanzen dienen, gelten auch
solche Netze als Teil des Übertragungsnetzes. In der Botschaft zum EMG
(BBl 1999 7434 f.) sind auch die Spannungsebenen 220 und 380 kV
explizit erwähnt. Zudem geht aus der Botschaft zum EMG hervor, dass
die Bezeichnung des Übertragungsnetzes nicht nur auf Grund der
Spannungsebene (in der Regel 380/220 kV), sondern auch nach dessen
Funktion (Übertragung von Strom über grosse Distanzen) erfolgen soll.
Damit sollte jedoch die Option offen gelassen werden, dass auch Netze
der unteren Spannungsebenen in die Netzgesellschaft eingebracht
werden können.
Aus den Protokollen der parlamentarischen Debatte zum StromVG geht
sodann hervor, dass die Themen Übertragungsnetz und
Übertragungsnetzbetreiber bei der Erarbeitung des Gesetzes wichtige
Punkte gewesen waren. Beim Übertragungsnetz war man sich einig, dass
dieses eine wesentliche Grundlage für die sichere Versorgung in der
Schweiz darstellt (vgl. u.a. Votum von Ständerat Rolf Schweiger,
Amtliches Bulletin 2006 [Ständerat], S. 848 ff.). Beim
Übertragungsnetzbetreiber drehte sich die Diskussion vor allem um die
Unabhängigkeit der nationalen Netzgesellschaft und um die Frage, ob
diese das Netz nur betreiben soll oder dieses auch in ihr Eigentum zu
übertragen sei. Wie die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung zu
Recht festhält, hat hingegen die Formulierung der Legaldefinition ("in der
Regel auf der Spannungsebene 220/380 kV") im Parlament zu keinen
Diskussionen geführt.
Auch die Botschaft zum StromVG erwähnt die zentrale Bedeutung des
Übertragungsnetzes für die Schweiz. Sie versprach sich mit der
Zusammenführung des Betriebs des gesamtschweizerischen
Übertragungsnetzes eine Erhöhung der Transparenz (BBl 2004 1633 f.).
Im Weiteren ging der Bundesrat davon aus, dass das Übertragungsnetz
auf den Spannungsebenen (der Begriff wird an dieser Stelle noch in der
Mehrzahl verwendet) 220 – 380 kV sowie das Verteilnetz auf den
Spannungsebenen 400 V – 160 kV betrieben werden soll (BBl 2004
1642).
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Das von der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung eingeführte
Kriterium der Vermaschung ist weder in der Botschaft zum EMG, zum
StromVG, noch in den parlamentarischen Debatten zum StromVG
erwähnt. Ebenso wenig hat sich der historische Gesetzgeber zur Frage
geäussert, ob Stichleitungen zum Übertragungsnetz gehören sollen.
Dazu kommt, dass parallel zu den Gesetzgebungsarbeiten der Sachplan
Übertragungsleitungen (SÜL) (Aufnahme der strategischen
Übertragungsleitungsnetze 50 Hz der allgemeinen Stromversorgung und
16,7 Hz der Bahnstromversorgung in den Sachplan, Sachplan
Übertragungsleitungen – 12.04.2001, Anpassung 2008, 13. Februar
2009, Bundesamt für Energie BFE) (nachfolgend: SÜL), das
Netznutzungsmodell für das schweizerische Übertragungsnetz (VSE/AES
NNMÜCH Ausgabe 2005, Revision 2007; MERKUR Access
Branchenempfehlung Strommarkt Schweiz) (nachfolgend: NNMÜCH)
sowie der Rahmenvertrag über die Übertragung der
Betriebsverantwortung für das Schweizer Übertragungsnetz an die
Beschwerdegegnerin ausgearbeitet wurden. Sowohl der SÜL als auch
das NNMÜCH haben die Stichleitungen dem Übertragungsnetz
zugeordnet (vgl. E. 8.4), was ebenfalls nicht zu Diskussionen Anlass gab.
Es ist somit davon auszugehen, dass der historische Gesetzgeber
grundsätzlich das Eigentum am gesamten 220/380 kV Netz auf die
Beschwerdegegnerin überführen wollte.
8.4. Im Rahmen der teleologischen Auslegung sind Sinn und Zweck und
die dem Begriff des Übertragungsnetzes (Art. 4 Bst. h StromVG) zu
Grunde liegende Wertung zu ermitteln.
Zunächst ist auf den Zweck des StromVG näher einzugehen: Nach Art. 1
StromVG bezweckt dieses Gesetz, die Voraussetzungen für eine sichere
Elektrizitätsversorgung sowie für einen wettbewerbsorientierten
Elektrizitätsmarkt zu schaffen. Es soll ausserdem die
Rahmenbedingungen festlegen für eine zuverlässige und nachhaltige
Versorgung mit Elektrizität in allen Landesteilen und die Erhaltung und
Stärkung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit der schweizerischen
Elektrizitätswirtschaft.
Ziel des StromVG ist somit, die Grundversorgung und die
Versorgungssicherheit auch in einem liberalisierten Umfeld mit
Rechtssicherheit für Investitionen zu gewährleisten (BBl 2004 1617).
Nach Art. 1 StromVG sollen die Rahmenbedingungen für eine sichere
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und nachhaltige Versorgung der Endverbraucher mit Elektrizität in allen
Landesteilen verankert werden. Die sichere Versorgung umfasst
namentlich die konstante Lieferung von elektrischer Energie und das
Gewährleisten von genügend Kapazitäten bei der Erzeugung,
Übertragung und Verteilung (BBl 2004 1640). Die Gesetzgebung muss
den wirtschaftlichen und technischen Entwicklungen angepasst werden.
Die Stromversorgung soll auch mit der beantragten Neuregelung
weiterhin auf dem Grundsatz der Subsidiarität und Kooperation aufbauen
(Art. 3 StromVG). Das bedeutet, dass primär diejenigen Aufgaben
hoheitlich geregelt werden sollen, welche durch die Energiewirtschaft
nicht selber im Gesamtinteresse wahrgenommen werden. Vor dem Erlass
neuer Bestimmungen sollen bestehende Vereinbarungen geprüft und in
Zusammenarbeit mit betroffenen Organisationen praxisnahe Lösungen
erarbeitet werden (BBl 2004 1617, 1629, 1642; zum Ganzen vgl. auch
ROLF H. WEBER/BRIGITTA KRATZ, Stromversorgungsrecht,
Ergänzungsband Elektrizitätswirtschaftsrecht, Bern 2009, S. 5 f. und 17
ff.).
Den Zielen der Versorgungssicherheit, einer starken, unabhängigen
nationalen Netzgesellschaft (vgl. E. 8.3) und der Erhöhung der Effizienz
beim Netzbetrieb durch den Wegfall von Schnittstellen und komplizierten
Vertragswerken kamen in der parlamentarischen Debatten ein grosses
Gewicht zu (vgl. u.a. Votum von Ständerat Rolf Schweiger, Amtliches
Bulletin 2006 [Ständerat], S. 848 ff.; Votum Inderkum, S. 825 ff.; Votum
Bundesrat Leuenberger, S. 852).
Aus der Botschaft des Bundesrates zum StromVG geht in Bezug auf die
nationale Netzgesellschaft zudem hervor, dass die heutige Struktur im
schweizerischen Übertragungsnetz mit mehreren rechtlich selbständigen
Überlandwerken als Betreiber mehrerer Regelzonen in der Schweiz den
Anforderungen eines im europäischen Umfeld stark angestiegenen
Stromhandels und zur Aufrechterhaltung der Versorgungssicherheit im
Inland nicht mehr genügt (BBl 2004 1858; vgl. auch WEBER/KRATZ, a.a.O.,
S. 73). Daraus kann geschlossen werden, dass es somit auch Bestandteil
der ratio legis ist, dass ein paralleler Betrieb von
Höchstspannungsleitungen durch mehrere Unternehmen zu verhindern
ist, weil dies eine unnötige Duplizierung von Leit und
Verwaltungssystemen und eine Erschwerung der operativen
Betriebsführung zur Folge hätte.
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Auf diesem Hintergrund hat auch die Definition und Abgrenzung des
Übertragungsnetzes zu erfolgen: Diese gesetzgeberische Absicht zur
Erreichung der dargelegten Ziele des StromVG spricht daher für eine
weite Auslegung des Begriffs des Übertragungsnetzes.
Nicht nur gingen die Beschwerdeführerinnen und die
Beschwerdegegnerin bisher davon aus, dass die (streitgegenständliche)
Stichleitung zum Übertragungsnetz gehört und auf die
Beschwerdegegnerin zu übertragen ist. Für eine weite Auslegung des
Begriffs des Übertragungsnetzes und der Zugehörigkeit der
Stichleitungen zum Übertragungsnetz spricht ebenfalls das bisherige
Branchenverständnis: Die Übertragungsnetzeigentümer haben sich in der
Vergangenheit darauf geeinigt, was zum Übertragungsnetz gehört. So hat
die Beschwerdegegnerin mit den sogenannten Verbundunternehmen im
Jahr 2006 einen Rahmenvertrag über die Übertragung der
Betriebsverantwortung für das Schweizer Übertragungsnetz an die
Beschwerdegegnerin, einschliesslich der von ihr im Rahmen dieser
Verantwortung zu übernehmenden Aufgaben, Pflichten und
Kompetenzen, abgeschlossen. Dieser Rahmenvertrag sieht in Beilage 1
vor, dass das Übertragungsnetz "sämtliche Netzelemente für den
Transport von Elektrizität in der Schweiz und zum Ausland, welche
beidseitig mit einer Spannung von 380/220 kV (ausnahmsweise auch
Netzelementen tieferer Spannungsebenen) betrieben werden." Wie die
Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung zu Recht festhält, basiert die
Abgrenzung des Übertragungsnetzes nach diesem Rahmenvertrag auf
einem spannungsbasierten Ansatz ohne funktionale Kriterien.
Auch das NNMÜCH sieht unter Punkt 6, S. 17 (Netzabgrenzung und
Kostenermittlung) vor, dass zum schweizerischen Übertragungsnetz alle
Leitungen inklusive Schaltfelder des 380/220 kVHöchstspannungsnetzes
und die 380/220 kVKuppeltransformatoren in der Schweiz gehören,
wobei diese Elemente in der Netzführungsverantwortung der
Beschwerdegegnerin liegen müssen. Netzteile, die mit einer Spannung 220 kV betrieben werden, können nach NNMÜCH ausnahmsweise unter
gewissen Bedingungen ins Übertragungsnetz aufgenommen werden. Das
NNMÜCH geht somit im Grundsatz davon aus, dass 380/220 kV
Leitungen zum Übertragungsnetz gehören, unter gewissen
Voraussetzungen aber auch Ausnahmen betreffend eine Spannung von
weniger als 220 kV zulässt, was vorliegend jedoch für die Kategorie der
Stichleitungen nicht zutrifft.
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In diesen beiden Branchendokumenten finden sich keine zusätzlichen
funktionalen Kriterien wie Versorgungscharakter oder Vermaschung,
welche einzuhalten sind, damit eine 220/380 kV Leitung als Teil des
Übertragungsnetzes zu gelten hat. Somit gehören nach dem
Branchenverständnis Stichleitungen zum Übertragungsnetz.
Schliesslich ist die streitgegenständliche Leitung auch im SÜL enthalten.
Gemäss diesem Sachplan ist die Leitung MagadinoManno Teil des
strategischen 220/380 kVÜbertragungsleitungsnetzes. Die Stichleitung
wurde vom Bundesrat vorbehaltlos in den SÜL aufgenommen. Auch hier
war weder vom Erfordernis der Vermaschung noch vom
Ausschlusskriterium der Versorgung die Rede.
Aufgrund des Dargelegten ergibt sich somit auch aus der teleologischen
Auslegung, dass Stichleitungen zum Übertragungsnetz gehören und auf
die Beschwerdegegnerin zu übertragen sind.
9.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass Stichleitungen (mit
oder ohne Versorgungscharakter), die auf der Spannungsebene
220/380 kV betrieben werden, zum Übertragungsnetz gehören.
10.
In der angefochtenen Verfügung (Ziff. 142) stellte die Vorinstanz fest,
dass die Leitung MagadinoManno eine Stichleitung sei und somit nicht
zum Übertragungsnetz gehöre. Die Beschwerdeführerinnen bringen vor,
diese Leitung sei nicht als Stichleitung im Sinn der angefochtenen
Verfügung zu qualifizieren und gehöre als Übertragungsleitung zum
Übertragungsnetz. Wie ausgeführt, sind auch Stichleitungen ins
Übertragungsnetz zu überführen und es kann deshalb offen gelassen
werden, ob die streitgegenständliche Leitung als Stichleitung oder als
andere zum Übertragungsnetz gehörende Leitung zu qualifizieren ist.
Es wird somit festgestellt, dass die Leitung MagadinoManno zum
Übertragungsnetz gehört und in das Eigentum der Beschwerdegegnerin
zu überführen ist. Die Beschwerde ist damit gutzuheissen und Ziffer 10
des Dispositivs der Verfügung vom 11. November 2010 ist in diesem Sinn
aufzuheben.
Damit erübrigt es sich, die weiteren Vorbringen der
Beschwerdeführerinnen zu prüfen.
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11.
Die Verfahrenskosten sind der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Keine
Verfahrenskosten trägt die Vorinstanz (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
Vorliegend sind entsprechend keine Verfahrenskosten zu erheben. Der
Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 6'000. ist den obsiegenden
Beschwerdeführerinnen zurückzuerstatten.
12.
Den obsiegenden Beschwerdeführerinnen steht eine Parteientschädigung
für ihnen erwachsene und verhältnismässig hohe Kosten zu (Art. 64
Abs. 1 VwVG und Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]). Die Rechtsvertreter der Beschwerdeführerinnen
haben keine Honorarnote eingereicht, weshalb die Entschädigung auf
Grund der Akten festzusetzen ist (Art. 64 Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 14
Abs. 2 VGKE). Angesichts der beiden Eingaben an das
Bundesverwaltungsgericht und des mutmasslich damit verbundenen
Aufwands ist die Parteientschädigung für das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht auf Fr. 8'000. (inkl. Auslagen und
Mehrwertsteuer) festzusetzen und der Vorinstanz aufzuerlegen
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Gesuch um Einsicht in die Akten des Verfahrens A69/2001 wird
abgewiesen.
2.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und Ziffer 10 des Dispositivs der
Verfügung vom 11. November 2010 aufgehoben.
3.
Es wird festgestellt, dass Stichleitungen (mit oder ohne
Versorgungscharakter) zum Übertragungsnetz gehören und in das
Eigentum der Beschwerdegegnerin zu überführen sind.
4.
Es wird festgestellt, dass die Leitung MagadinoManno zum
Übertragungsnetz gehört und in das Eigentum der Beschwerdegegnerin
zu überführen ist.
5.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete
Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 6'000. wird den
Beschwerdeführerinnen nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils
zurückerstattet. Hierzu haben sie dem Bundesverwaltungsgericht einen
Einzahlungsschein zuzustellen oder ihre Kontonummer bekannt zu
geben.
6.
Den Beschwerdeführerinnen wird für das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 8'000.
zugesprochen. Diese ist ihnen durch die Vorinstanz nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu entrichten.
7.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Einschreiben)
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– das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Christoph Bandli Yvonne Wampfler Rohrer
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlichrechtlichen
Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Frist steht still vom 15. Juli bis und mit dem 15. August (Art. 46 Abs. 1
Bst. b BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und
die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat,
beizulegen (Art. 42 BGG).
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