B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung I
A-161/2011
U r t e i l v o m 2 6 . M ä r z 2 0 1 2
Besetzung
Richter Christoph Bandli (Vorsitz),
Richter Markus Metz, Richter Jérôme Candrian,
Gerichtsschreiberin Mia Fuchs.
Parteien
1. Repower AG, Via da Clalt 307, 7742 Poschiavo,
2. Repower Transportnetz AG, Via da Clalt 307,
7742 Poschiavo,
beide vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Stefan Rechsteiner
und lic. iur. Azra Dizdarevic, Schützengasse 1, Postfach
1230, 8021 Zürich,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
swissgrid ag, Dammstrasse 3, Postfach 22, 5070 Frick,
Beschwerdegegnerin,
und
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom,
3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Definition und Abgrenzung Übertragungsnetz.
A-161/2011
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Am 1. Juni 2010 stellte die swissgrid ag bei der Eidgenössischen Elektri-
zitätskommission (ElCom) ein Feststellungsbegehren betreffend Definiti-
on und Abgrenzung des Übertragungsnetzes. Sie beantragte, es sei fest-
zustellen, dass das gesamte 220/380 kV-Netz als Übertragungsnetz gelte
(mit den von ihr definierten Abgrenzungen und Ausnahmen) und das Ei-
gentum daran auf sie als nationale Netzgesellschaft zu übertragen sei.
B.
Das Fachsekretariat der ElCom eröffnete am 5. Juli 2010 das Verfahren
und lud als weitere Verfahrensbeteiligte alle Übertragungsnetzeigentümer
zur Stellungnahme ein.
C.
Mit Schreiben vom 9. Juli 2010 reichte die Nordostschweizerische Kraft-
werke Grid AG (nachfolgend: NOK Grid AG) ebenfalls ein Feststellungs-
begehren betreffend Definition und Abgrenzung des Übertragungsnetzes
bei der ElCom ein. Sie beantragte, das Übertragungsnetz sei aufgrund
einer an den Funktionen ausgerichteten Betrachtungsweise zu definieren
und vom Verteilnetz abzugrenzen. Das Feststellungsbegehren der swiss-
grid ag mit der spannungsbasierten Zuordnung sei abzuweisen.
D.
Die Anträge der swissgrid ag und der NOK Grid AG zeigten, dass bei der
Abgrenzung des Übertragungsnetzes vom Verteilnetz grundsätzlich ent-
weder ein spannungsbasierter oder ein funktionaler Ansatz verfolgt wer-
den konnte. Von den weiteren, am Verfahren beteiligten Übertragungs-
netzeigentümern unterstützten einige die Ansicht der swissgrid ag, ande-
re schlossen sich der Auffassung der NOK Grid AG an. Einige Verfah-
rensbeteiligte brachten in Bezug auf die Leitungen in ihrem Eigentum ei-
gene Vorschläge ein. Mehrere Verfahrensbeteiligte verzichteten, zu den
Feststellungsbegehren der swissgrid ag und der NOK Grid AG Stellung
zu nehmen.
E.
Am 11. November 2010 erliess die ElCom folgende Verfügung, die sie der
swissgrid ag, der NOK Grid AG und allen Übertragungsnetzeigentümern
eröffnete:
A-161/2011
Seite 3
"(…)
3. Grenzüberschreitende Leitungen und die erforderlichen Nebenanlagen
auf der Spannungsebene 220/380 kV gehören zum Übertragungsnetz
und sind auf die swissgrid ag zu überführen, unabhängig davon, ob sie
mit dem Übertragungsnetz vermascht sind oder nicht.
4. Leitungen im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz einschliesslich
der zur Übertragung von Elektrizität erforderlichen Nebenanlagen, die
nach dem 1. Januar 2005 in Betrieb genommen wurden, und für die ei-
ne Ausnahme beim Netzzugang und bei der Berechnung der anre-
chenbaren Kosten gewährt wurde, gehören zum Übertragungsnetz. Sie
sind nach Ablauf der Ausnahmeregelung auf die swissgrid ag zu über-
führen.
5. Nicht grenzüberschreitende Zubringerleitungen zu Leitungen gemäss
Ziffer 4 und die erforderlichen Nebenanlagen auf Spannungsebenen
tiefer als 220 kV gehören nach Ablauf der Ausnahmeregelung für Lei-
tungen und erforderliche Nebenanlagen gemäss Ziffer 4 zum Übertra-
gungsnetz. Sie sind auf diesen Zeitpunkt auf die swissgrid ag zu über-
führen.
6. Grenzüberschreitende Leitungen und die erforderlichen Nebenanlagen
auf Spannungsebenen tiefer als 220 kV, welche gemäss ENTSO-E in
den Kapazitätsberechnungen zu berücksichtigen sind und unmittelbar
am schweizerischen Übertragungsnetz angeschlossen sind, gehören
zum Übertragungsnetz und sind auf die swissgrid ag zu überführen.
Grenzüberschreitende Leitungen und die erforderlichen Nebenanlagen,
welche in den Kapazitätsberechnungen gemäss ENTSO-E zu berück-
sichtigen sind und zu einem späteren Zeitpunkt unmittelbar am schwei-
zerischen Übertragungsnetz angeschlossen sein werden, gehören ab
diesem Zeitpunkt zum Übertragungsnetz. Sie sind auf diesen Zeitpunkt
auf die swissgrid ag zu überführen.
(…)
12. Die Gebühr für diese Verfügung beträgt 120'160 Franken. Sie wird der
NOK Grid AG zu 60% (ausmachend CHF 72'096), der swissgrid ag zu
20% (ausmachend CHF 24'032) und den weiteren Verfahrensbeteilig-
ten zu 20% (ausmachend CHF 24'032) zu je gleichen Teilen (ausma-
chend CHF 828) auferlegt.
(…)"
F.
Dagegen haben die Repower AG (Beschwerdeführerin 1) und die Repo-
wer Transportnetz AG (Beschwerdeführerin 2) am 7. Januar 2011 Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben.
A-161/2011
Seite 4
In der Hauptsache stellen sie folgende Begehren:
"1. Ziff. 5 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben,
und es sei festzustellen, dass die 150 kV-Verbindung zwischen Robbia
und Campocologno bestehend aus der 380/150 kV-Transformierung in
Robbia und der 150 kV-Leitung Robbia – Campocologno mit den erfor-
derlichen Nebenanlagen zum Übertragungsnetz gehört und es sei an-
zuordnen, die 380/150 kV-Transformierung in Robbia und die 150 kV-
Leitung Robbia – Campocologno mit den erforderlichen Nebenanlagen
spätestens per 1. Januar 2013 auf die Beschwerdegegnerin zu über-
führen;
2. Ziff. 6 Sätze 2 und 3 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung (im
Sinne der Rz. 156 und 157 der angefochtenen Verfügung) seien aufzu-
heben und es sei festzustellen, dass die 132 kV-Verbindung zwischen
Campocologno und Villa di Tirano bestehend aus der 150/132 kV-
Transformierung in Campocologno und der 132 kV-Leitung Campoco-
logno – Villa di Tirano und den erforderlichen Nebenanlagen, soweit
sich diese auf Schweizer Territorium befindet, zum Übertragungsnetz
gehört und es sei anzuordnen, die 150/132 kV-Transformierung in
Campocologno und die 132 kV-Leitung Campocologno – Villa di Tirano
mit den erforderlichen Nebenanlagen, soweit sich diese auf Schweizer
Territorium befindet, spätestens per 1. Januar 2013 auf die Beschwer-
degegnerin zu überführen;
3. Ziff. 12 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung sei in Bezug auf
die Beschwerdeführerin 2 aufzuheben;
4. unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
Im Weiteren stellen sie folgenden Verfahrensantrag:
"Es seien die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens mit der Geschäfts-
nummer 929-08-001 von der Vorinstanz zu edieren und es sei anschlies-
send den Beschwerdeführerinnen angemessene Frist anzusetzen, ihre
Rechtsbegehren zu präzisieren und die Begründung zu ergänzen."
Zudem beantragen sie den Erlass einer vorsorglichen Massnahme:
"Die Beschwerdegegnerin sei für die Dauer des Beschwerdeverfahrens zu
verpflichten, der Beschwerdeführerin 1 die ihr im Zusammenhang mit Tran-
siten von und nach Italien entstehenden Kosten für die Netznutzung und die
Verlustenergie gemäss der zwischen der Beschwerdeführerin 1 und der Be-
schwerdegegnerin am 10. August 2010 vereinbarten Methodik zu beglei-
chen."
Zur Begründung in der Hauptsache führen die Beschwerdeführerinnen im
Wesentlichen an, die 150 kV-Verbindung Robbia – Campocologno sei be-
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Seite 5
reits heute eine Übertragungsnetzleitung, da sie eine Merchant Line so-
wie die in den Kapazitätsberechnungen der ENTSO-E (European Net-
work of Transmission System Operators for Electricity, Verband Europäi-
scher Übertragungsnetzbetreiber) berücksichtigte 132 kV-Leitung speise.
Sie diene zudem fast ausschliesslich dem internationalen Stromtransit
(lediglich ca. 3 GWh würden zur Talversorgung im Puschlav abgezweigt,
wogegen insgesamt 1108 GWh nach Italien exportiert würden). Weiter
gehöre auch die 132 kV-Verbindung Campocologno – Villa di Tirano be-
reits heute zum Übertragungsnetz, da dieser grenzüberschreitenden Ver-
bindung schon immer eine Transitfunktion zugekommen sei, sie in den
Kapazitätsberechnungen der ENTSO-E berücksichtigt werde und sie zu-
dem in Campocologno direkt an die 150 kV-Verbindung Robbia – Cam-
pocologno angeschlossen sei. Daher seien die beiden Verbindungen auf-
grund ihres Übertragungsnetzcharakters spätestens per 1. Januar 2013
auf die Beschwerdegegnerin zu übertragen.
G.
Die ElCom (Vorinstanz) beantragt mit Vernehmlassung vom 3. Februar
2011, auf den Antrag auf Erlass vorsorglicher Massnahmen sei nicht ein-
zutreten. Eventualiter sei ihr Akteneinsicht in Beilage 31 der Beschwerde-
führerinnen sowie eine erneute Gelegenheit zur Stellungnahme zu ge-
währen.
H.
Die swissgrid ag (Beschwerdegegnerin) teilt in ihrer Stellungnahme vom
8. Februar 2011 die Ansicht der Beschwerdeführerinnen, wonach die Lei-
tungen Robbia – Campocologno und Campocologno – Villa di Tirano be-
reits mit der Überführung des Übertragungsnetzes zu diesem gehören
sollen und nicht erst nach Ablauf der Ausnahmeregelung gemäss Art. 17
Abs. 6 des Bundesgesetzes über die Stromversorgung vom 23. März
2007 (Stromversorgungsgesetz, StromVG, SR 734.7). Zwischen der Be-
schwerdeführerin 1 und ihr bestehe eine Vereinbarung, die den aktuell
anwendbaren Abrechnungsmechanismus regle. Es bestehe kein Anlass,
diesen eingespielten und aus ihrer Sicht sachlich richtigen Prozess zu
hinterfragen, weshalb sie die Gutheissung des Antrages auf Erlass der
vorsorglichen Massnahme befürworte.
I.
Der Instruktionsrichter trat mit Zwischenverfügung vom 3. März 2011 auf
den Antrag auf Erlass vorsorglicher Massnahmen der Beschwerdeführe-
rinnen mangels Zuständigkeit nicht ein und verwies u.a. darauf, dass
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Seite 6
selbst die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung festhalte, die angefochtene
Verfügung stünde einer vorübergehenden Weiterführung der Vereinba-
rung zwischen der Beschwerdeführerin 1 und der Beschwerdegegnerin
nicht entgegen. Damit bedürfe es keiner vorsorglichen Massnahme, um
den bestehenden Zustand zu erhalten oder bedrohte Interessen einstwei-
len sicherzustellen.
J.
In ihrer Stellungnahme in der Hauptsache vom 19. April 2011 beantragt
die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Sie macht im Wesentli-
chen geltend, die in der angefochtenen Verfügung von ihr aufgestellten
Grundsätze seien anhand einer gesamtschweizerisch einheitlichen Be-
trachtung des Übertragungsnetzes zustande gekommen. Die grenzüber-
schreitende Merchant Line Campocologno – Tirano (150 kV) sei bereits
heute Teil des Übertragungsnetzes (Art. 17 Abs. 6 StromVG und Art. 1
Abs. 2 der Verordnung des UVEK vom 3. Dezember 2008 über Ausnah-
men beim Netzzugang und bei den anrechenbaren Netzkosten im grenz-
überschreitenden Übertragungsnetz [VAN, SR 734.713.3]). Das Eigentum
an dieser Leitung sei jedoch erst nach Ablauf der Ausnahmeregelung
beim Netzzugang auf die Beschwerdegegnerin zu übertragen (Art. 12
VAN). Nach den in der angefochtenen Verfügung aufgestellten Grundsät-
zen sei damit auch das Eigentum an der Leitung Robbia – Campocologno
(150 kV), bei der es sich um eine Zubringerleitung handle, die auf einer
Spannungsebene tiefer als 220 kV betrieben werde, erst auf diesen Zeit-
punkt zu überführen. Daraus ergebe sich, dass die Leitung Campoco-
logno – Villa di Tirano (132 kV) erst auf diesen Zeitpunkt an die Be-
schwerdegegnerin zu überführen sei, weil diese erst dann über einen An-
schluss an das schweizerische Übertragungsnetz verfüge.
K.
Demgegenüber beantragt die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerde-
antwort vom 19. April 2011 die Gutheissung der Beschwerde. Zur Be-
gründung bringt sie vor, sie habe bereits im vorinstanzlichen Gesuch
festgehalten, die Leitung Robbia – Campocologno (150 kV) gehöre als
Leitung, die der Zuführung von Merchant Lines diene, zum Übertra-
gungsnetz. Als grenzüberschreitende Leitung, die dem Verbund mit dem
Ausland diene, gehöre auch die Leitung Campocologno – Villa di Tirano
zum Übertragungsnetz.
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Seite 7
L.
In den Schlussbemerkungen vom 13. Mai 2011 halten die Beschwerde-
führerinnen vollumfänglich an ihren Anträgen fest.
M.
Auf die weiteren Ausführungen der Beteiligten wird – soweit entscheidre-
levant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Die ElCom
gehört zu den Behörden nach Art. 33 Bst. f VGG und ist daher eine Vorin-
stanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sach-
gebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Demnach ist das Bun-
desverwaltungsgericht für die Beurteilung der am 7. Januar 2011 erhobe-
nen Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 23 StromVG).
2.
Zur Erhebung der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht ist nach
Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teil-
genommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a),
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat
(Bst. c).
2.1. Die Beschwerdeführerin 1 ist in der angefochtenen Verfügung nicht
als Verfahrensbeteiligte aufgeführt. Sie hatte aber im Verfahren 921-08-
026 vor der Vorinstanz als Partei teilgenommen. Jenes Verfahren wurde
von der Vorinstanz mit dem Verfahren 921-10-005, das mit der vorliegend
angefochtenen Verfügung erstinstanzlich abgeschlossen wurde, vereinigt.
Die Stellungnahmen der Beschwerdeführerin 1 im ursprünglichen Verfah-
ren 921-08-026 wurden dabei in das vereinigte Verfahren überführt. Zu-
dem ist die Beschwerdeführerin 1 als Übertragungsnetzeigentümerin von
der angefochtenen Verfügung, die auch die in ihrem Eigentum stehenden
Leitungen Robbia – Campocologno und Campocologno – Villa di Tirano
behandelt, besonders berührt. So ist sie der Ansicht, dass diese bereits
heute zum Übertragungsnetz gehören und spätestens per 1. Januar 2013
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auf die Beschwerdegegnerin zu übertragen seien. Durch eine verzögerte
Überführung dieser Leitungen zum Übertragungsnetz befürchtet sie, Kos-
ten und Verluste des internationalen Stromtransports tragen zu müssen.
Da sie somit auch ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder
Änderung der angefochtenen Verfügung vorweist, ist sie zur Beschwerde-
führung befugt.
2.2. Die Beschwerdeführerin 2, Adressatin der angefochtenen Verfügung,
hat als beteiligte Partei am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und
ist vom Inhalt der Verfügung besonders betroffen. Auch sie ist damit zur
Beschwerdeerhebung legitimiert.
3.
Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutre-
ten (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG).
4.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge-
schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der
Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit (Art. 49 VwVG).
5.
5.1. Der Gesetzgeber unterscheidet beim Elektrizitätsnetz zwischen
Übertragungs- und Verteilnetz. Nach Art. 4 Abs. 1 Bst. h StromVG wird
das Übertragungsnetz als Elektrizitätsnetz, das der Übertragung von
Elektrizität über grössere Distanzen im Inland sowie dem Verbund mit
den ausländischen Netzen dient und in der Regel auf der Spannungs-
ebene 220/380 kV betrieben wird, definiert. Das Verteilnetz wird als Elek-
trizitätsnetz hoher, mittlerer oder niederer Spannung zum Zwecke der Be-
lieferung von Endverbrauchern oder Elektrizitätsversorgungsunterneh-
men definiert (Art. 4 Abs. 1 Bst. i StromVG). Gemäss Art. 4 Abs. 2
StromVG kann der Bundesrat die Begriffe nach Abs. 1 sowie weitere in
diesem Gesetz verwendete Begriffe näher ausführen und veränderten
technischen Voraussetzungen anpassen.
Gemäss Art. 2 Abs. 2 der Stromversorgungsverordnung vom 14. März
2008 (StromVV, SR 734.71) gehören zum Übertragungsnetz insbesonde-
re auch: a. Leitungen inklusive Tragwerke; b. Kuppeltransformatoren,
Schaltanlagen, Mess-, Steuer- und Kommunikationseinrichtungen; c. ge-
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meinsam mit anderen Netzebenen genutzte Anlagen, die mehrheitlich im
Zusammenhang mit dem Übertragungsnetz genutzt werden oder ohne
die das Übertragungsnetz nicht sicher oder nicht effizient betrieben wer-
den kann; sowie d. Schaltfelder vor dem Transformator beim Übergang
zu einer anderen Netzebene oder zu einem Kraftwerk.
5.2. Gemäss Art. 20 Abs. 1 Satz 2 StromVG legt die nationale Netzgesell-
schaft die grenzüberschreitenden Übertragungsnetzkapazitäten in Koor-
dination mit den Netzbetreibern der Nachbarländer fest. Sie ist nach
Art. 20 Abs. 2 Bst. a StromVG für den Betrieb und die Überwachung des
gesamtschweizerischen Übertragungsnetzes verantwortlich und führt es
als eine Regelzone. Zudem ist sie für das Bilanzmanagement verantwort-
lich (Art. 20 Abs. 2 Bst. b StromVG).
Art. 17 Abs. 6 StromVG legt fest, dass der Bundesrat für Netzkapazitäten
im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz (einschliesslich der zur
Übertragung von Elektrizität erforderlichen Nebenanlagen), die nach dem
1. Januar 2005 in Betrieb genommen wurden, Ausnahmen beim Netzzu-
gang und bei der Berechnung der anrechenbaren Netzkosten vorsehen
kann (Verbindungsleitungen, auch als Merchant Lines bezeichnet). Art. 21
Abs. 1 StromVV delegiert diese Kompetenz an das UVEK, das gestützt
hierauf die VAN erliess. Gemäss Art. 21 Abs. 2 StromVV entscheidet die
ElCom mit Verfügung über die Gewährung von Ausnahmen. Die Vorin-
stanz hat u.a. für die Leitung Campocologno – Tirano, befristet bis zum
27. September 2019, eine solche Ausnahmeregelung nach Art. 17 Abs. 6
StromVG erteilt.
6.
In Auslegung dieser Bestimmungen hat die Vorinstanz im Grundsatz fest-
gehalten, dass grenzüberschreitende Leitungen und die erforderlichen
Nebenanlagen auf der Spannungsebene 220/380 kV zum Übertragungs-
netz gehören und auf die Beschwerdegegnerin zu überführen sind, unab-
hängig davon, ob sie mit dem Übertragungsnetz vermascht sind oder
nicht (Ziff. 3 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung). Betreffend
nicht grenzüberschreitende Zubringerleitungen und grenzüberschreitende
Leitungen und erforderliche Nebenanlagen auf einer Spannungsebene
tiefer als 220 kV legte sie fest, dass diese – unter gewissen Vorausset-
zungen – erst zu einem späteren Zeitpunkt zum Übertragungsnetz gehö-
ren und auf die Beschwerdegegnerin zu überführen sind (Ziff. 4, 5 und 6
des Dispositivs der angefochtenen Verfügung).
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Seite 10
6.1. Gemäss Ziff. 5 des Dispositivs gehören nicht grenzüberschreitende
Zubringerleitungen zu Leitungen gemäss Ziff. 4 (das heisst zu Leitungen
im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz einschliesslich der zur Über-
tragung von Elektrizität erforderlichen Nebenanlagen, die nach dem 1. Ja-
nuar 2005 in Betrieb genommen wurden, und für die eine Ausnahme
beim Netzzugang und bei der Berechnung der anrechenbaren Kosten
gewährt wurde; sog. Merchant Lines) und die erforderlichen Nebenanla-
gen auf Spannungsebene tiefer als 220 kV nach Ablauf der Ausnahmere-
gelung zum Übertragungsnetz und sind auf diesen Zeitpunkt auf die Be-
schwerdegegnerin zu überführen.
In der angefochtenen Verfügung führt die Vorinstanz zur Begründung an,
die nicht grenzüberschreitenden Zubringerleitungen (zu solchen Leitun-
gen auf einer Spannungsebene tiefer 220/380 kV) würden auch der Belie-
ferung von Endverbrauchern oder Elektrizitätsversorgungsunternehmen
dienen und daher nach Art. 4 Abs. 1 Bst. i StromVG zum Verteil- und nicht
zum Übertragungsnetz gehören. Mit Ablauf der Ausnahmeregelung nach
Art. 17 Abs. 6 StromVG und dem Übergang des Eigentums der grenz-
überschreitenden Leitung an die Beschwerdegegnerin verändere sich in-
dessen der Charakter der Zubringerleitung insofern, als dass nur noch die
Beschwerdegegnerin für den Betrieb und die Wartung der grenzüber-
schreitenden Leitung zuständig sei. Im Sinne einer effizienten Betriebs-
führung (Koordination der Unterhalts- und Ausbauplanung) erscheine es
deshalb sinnvoll, dass das Eigentum an den Zubringerleitungen nach Ab-
lauf der Ausnahmeregelung ebenfalls auf die Beschwerdegegnerin über-
gehe, diese Zubringerleitungen also nach Ablauf der Ausnahmeregelun-
gen für die Merchant Lines zum Übertragungsnetz gehören.
6.2. Gemäss Ziff. 6 Satz 1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung
gehören nach der Auslegung von Art. 4 Abs. 1 Bst. h StromVG grenzüber-
schreitende Leitungen und die erforderlichen Nebenanlagen auf Span-
nungsebenen tiefer als 220 kV, welche gemäss ENTSO-E in den Kapazi-
tätsberechnungen zu berücksichtigen sind und unmittelbar am schweize-
rischen Übertragungsnetz angeschlossen sind, zum Übertragungsnetz
und sind auf die Beschwerdegegnerin zu überführen. Die Beschwerde-
führerinnen richten ihre Beschwerde gegen die folgenden Sätze 2 und 3
von Ziff. 6 des Dispositivs, wonach grenzüberschreitende Leitungen und
die erforderlichen Nebenanlagen, welche in den Kapazitätsberechnungen
gemäss ENTSO-E zu berücksichtigen sind und zu einem späteren Zeit-
punkt unmittelbar am schweizerischen Übertragungsnetz angeschlossen
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sein werden, ab diesem Zeitpunkt zum Übertragungsnetz gehören und
auf diesen Zeitpunkt auf die Beschwerdegegnerin zu überführen sind.
Die Vorinstanz begründet ihre Verfügung damit, dass diese Leitungen, die
unmittelbar an einer nicht grenzüberschreitenden Zubringerleitung zu
Merchant Lines angeschlossen und gemäss ENTSO-E in den Kapazi-
tätsberechnungen zu berücksichtigen seien, erst ab jenem Zeitpunkt zum
Übertragungsnetz gehören würden, ab welchem auch die Zubringerlei-
tung zum Übertragungsnetz gehöre. Das gelte auch für die Leitung Cam-
pocologno – Villa di Tirano, die dem Verbund mit dem Ausland diene.
7.
7.1. Die Beschwerdeführerinnen machen demgegenüber geltend, die
150 kV-Verbindung Robbia – Campocologno und die 132 kV-Verbindung
Campocologno – Villa di Tirano würden bereits heute zum Übertragungs-
netz gehören und seien spätestens per 1. Januar 2013 auf die Be-
schwerdegegnerin zu übertragen.
Die Beschwerdeführerin 1 sei am 27. November 2008 mit dem Antrag an
die Vorinstanz gelangt, die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, ab dem
Jahr 2009 die Gesamtkapazität der 132 kV-Verbindung Campocologno –
Villa di Tirano nicht mehr zu auktionieren und für das Jahr 2008 eine ent-
sprechende Quote der Auktionserlöse als Netznutzungs- und Verlustent-
schädigung an die Beschwerdeführerin 1 auszuschütten. Damals habe
sie sich noch gegen die Überführung der Verbindung an die Beschwerde-
gegnerin gewehrt, weil sie die Auktionserlöse für sich beanspruchte. Auf-
grund der Äusserungen der Vorinstanz habe sie sich allerdings zu einem
Strategiewechsel entschieden und die Verauktionierung durch die Be-
schwerdegegnerin und damit die Qualifizierung der 132 kV-Verbindung
Campocologno – Villa di Tirano als Übertragungsnetz akzeptiert. Daher
habe sie nach zahlreichen Gesprächen mit der Beschwerdegegnerin und
der Vorinstanz das Gesuch um Netznutzungs- und Verlustentschädigung
2008 gestellt. Im Schreiben vom 13. April 2010 habe die Vorinstanz er-
kannt, dass die Beschwerdeführerin 1 für das Jahr 2008 Anspruch auf
Entschädigung aus Schweizer Auktionserlösen habe für Verluste, die
durch den grenzüberschreitenden Betrieb der 132 kV-Verbindung Cam-
pocologno – Villa di Tirano entstanden seien. In diesem Schreiben sei ei-
ne Frist von 30 Tagen angesetzt worden, um eine beschwerdefähige Ver-
fügung zu verlangen. Nach Fristablauf sei das Schreiben demnach als
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Seite 12
rechtskräftige Verfügung anzusehen und der Übertragungsnetzcharakter
der 132 kV-Verbindung zu bejahen.
Die 150 kV-Verbindung Robbia – Campocologno sei Zubringerleitung zu
einer Merchant Line, die wiederum unbestrittenermassen Übertragungs-
netz sei und grenzüberschreitend den Verbund mit den ausländischen
Netzen herstelle. Im Sinne des Gesetzes diene sie somit insoweit dem
Verbund mit den ausländischen Netzen, als sie das 380/220 kV-Übertra-
gungsnetz mit dem ausländischen Übertragungsnetz verbinde und den
internationalen Stromtransport ermögliche und für diesen unerlässliches
Bindeglied sei. Zudem speise sie eine in den Kapazitätsberechnungen
der ENTSO-E berücksichtigte Leitung (132 kV-Verbindung Campoco-
logno – Villa di Tirano). Selbst die Vorinstanz anerkenne den Übertra-
gungsnetzcharakter; so habe sie namentlich die Kosten der Leitung für
die Tarife der Netzebene 1 im Jahr 2011 rechtskräftig als anrechenbare
Kosten anerkannt. Für diese 150 kV-Verbindung dieselbe Ausnahmefrist
wie für die Merchant Line anzuwenden, sei rechtswidrig. Die Beschwer-
deführerin 1 habe nie ein Gesuch um Gewährung einer Ausnahme nach
Art. 4 VAN gestellt, die Adressatin der Ausnahmeregelung sei vielmehr
die EL.IT.E. S.p.A., Milano. Die 150 kV-Verbindung Robbia – Campoco-
logno bilde nicht Gegenstand der Merchant Line-Verfügung; insbesonde-
re seien die Kosten bei der Festlegung der Dauer der Ausnahme vom
Netzzugang der Merchant Line nicht berücksichtigt worden. Da auf diese
Verbindung keine Ausnahmeregelung Anwendung finde und sie zudem
als Zubringerleitung zu einer Merchant Line und zu einer von der ENTSO-
E erfassten Verbindung dem Verbund mit dem ausländischen Netz diene,
gehöre sie heute schon zum Übertragungsnetz und sei spätestens per
1. Januar 2013 auf die Beschwerdegegnerin zu übertragen. Für die be-
fristete Abweichung von dieser klaren Rechtslage gebe es keinen sachli-
chen Grund und keine gesetzliche Grundlage.
7.2. Gleichermassen führt auch die Beschwerdegegnerin aus, sie habe
bereits im vorinstanzlichen Gesuch festgehalten, dass die Leitung Rob-
bia – Campocologno als Leitung, die der Zuführung einer Merchant Line
diene, zum Übertragungsnetz gehöre. Die Leitung Campocologno – Villa
di Tirano gehöre als grenzüberschreitende Leitung, die dem Verbund mit
dem Ausland diene, ebenfalls zum Übertragungsnetz. Folgerichtig pflichte
sie den Anträgen der Beschwerdeführerinnen bei und ersuche um Ände-
rung resp. Präzisierung der angefochtenen Dispositiv-Ziffern.
A-161/2011
Seite 13
8.
8.1. Streitig und zu prüfen ist somit, ob die Vorinstanz in Bezug auf die in
Ziff. 5 und 6 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung beurteilten Ka-
tegorien von Leitungen zu Recht festgehalten hat, diese seien erst zu ei-
nem späteren Zeitpunkt auf die Beschwerdegegnerin zu überführen. Da-
bei ist zwischen den beiden Leitungen zu unterscheiden: In Bezug auf die
Leitung Robbia – Campocologno geht die Vorinstanz grundsätzlich davon
aus, dass sie zum Verteilnetz gehöre, es im Sinne einer effizienten Be-
triebsführung indes sinnvoll erscheine, das Eigentum an ihr nach Ablauf
der Ausnahmeregelung auf die Beschwerdegegnerin zu übertragen. Die-
se Zubringerleitung gehöre also nach Ablauf der Ausnahmeregelung für
die Merchant Line zum Übertragungsnetz. Hinsichtlich der Leitung Cam-
pocologno – Villa di Tirano vertritt sie die Ansicht, sie solle erst ab jenem
Zeitpunkt zum Übertragungsnetz gehören, ab welchem auch die Zubrin-
gerleitung zum Übertragungsnetz gehöre.
Fraglich ist demnach, ob die Vorinstanz Art. 4 Abs. 1 Bst. h StromVG rich-
tig ausgelegt und die Netzzugehörigkeit der Leitung Robbia – Campoco-
logno zutreffend definiert hat. Sodann ist fraglich, ob sie auch Art. 17
Abs. 6 StromVG und die gestützt darauf erlassenen Verordnungsbestim-
mungen richtig ausgelegt und angewendet hat, mithin zu Recht davon
ausgegangen ist, dass sowohl die Verbindung Robbia – Campocologno
als auch die Verbindung Campocologno – Villa di Tirano erst nach Ablauf
der Ausnahmebestimmung für die Merchant Line Campocologno – Tirano
auf die Beschwerdegegnerin zu überführen sind.
8.2. Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut einer Gesetzesbe-
stimmung. Ist dieser nicht klar, so ist auf die übrigen Auslegungselemente
zurückzugreifen; abzustellen ist insbesondere auf die Entstehungsge-
schichte einer Rechtsnorm, ihren Sinn und Zweck sowie die Bedeutung,
die ihr im Kontext mit anderen Normen zukommt (Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts A-6086/2010 vom 16. Juni 2011 E. 4; PIERRE TSCHAN-
NEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht,
3. Aufl., Bern 2009, § 25 Rz. 3 f.; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN
KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl., Zürich 2008,
Rn. 80 ff.).
A-161/2011
Seite 14
8.3.
8.3.1. Das Elektrizitätsnetz besteht aus dem Übertragungs- und dem Ver-
teilnetz (vgl. Art. 4 Abs. 1 Bst. a, h und i StromVG; vorne E. 5.1). Aus der
Gesetzessystematik ergibt sich, dass die hier umstrittenen Leitungen
nicht definiert sind, diese aber entweder zum Übertragungs- oder zum
Verteilnetz gehören müssen.
8.3.2. Gemäss Gesetzeswortlaut von Art. 4 Abs. 1 Bst. h StromVG wird
das Übertragungsnetz in der Regel auf der Spannungsebene 220/380 kV
betrieben. Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits festgestellt hat,
lässt der Wortlaut indes eine Abweichung davon zu, mithin kann auch ei-
ne Leitung, die nicht auf der Spannungsebene 220/380 kV betrieben wird,
zum Übertragungsnetz gehören (vgl. etwa Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts A-120/2011 vom 7. Juli 2011 E. 7.1 und A-157/2011 vom
21. Juli 2011 E. 8.1). Der Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 Bst. h StromVG
spricht somit nicht dagegen, die streitgegenständlichen Leitungen auf den
Spannungsebenen 150 resp. 132 kV zum Übertragungsnetz zu zählen.
Das Verteilnetz zeichnet sich als Elektrizitätsnetz hoher, mittlerer oder
niederer Spannung zum Zwecke der Belieferung von Endverbrauchern
oder Elektrizitätsversorgungsunternehmen aus (Art. 4 Abs. 1 Bst. i
StromVG). Dem Wortlaut zufolge steht demnach beim Verteilnetz dessen
Zweck, die Lieferung von Elektrizität, im Vordergrund (ebenso in der fran-
zösischen und italienischen Fassung: "servant à l’alimentation" bzw.
"avente lo scopo di fornire energia elettrica"). Es ist jedoch nicht auszu-
schliessen, dass auch das Verteilnetz Übertragungsaufgaben oder umge-
kehrt das Übertragungsnetz Versorgungsaufgaben wahrnimmt. Die fran-
zösische Fassung übersetzt den Begriff Übertragungsnetz mit "réseau de
transport", die italienische Fassung mit "rete di trasporto". Das Übertra-
gungsnetz kann damit auch als "Transportnetz" betrachtet werden. Mit
Übertragung ist dabei auch der Transport von Elektrizität, und zwar von
(grossen) Produktionsanlagen über grössere Distanzen zu den Verteil-
netzbetreibern und den am Übertragungsnetz direkt angeschlossenen
Endverbrauchern, gemeint. Beim Verteilnetz steht dagegen die Versor-
gung von Elektrizitätsversorgungsunternehmen und Endverbrauchern mit
Elektrizität über kleinere Distanzen im Vordergrund (zum Ganzen Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A-120/2011 vom 7. Juli 2011 E. 7.2).
Die Leitung Robbia – Campocologno speist sowohl die grenzüberschrei-
tende Merchant Line Campocologno – Tirano als auch die grenzüber-
A-161/2011
Seite 15
schreitende Leitung Campocologno – Villa di Tirano. Neben einer margi-
nalen Versorgungsfunktion für das Puschlav (3 GWh) dient sie fast aus-
schliesslich dem internationalen Stromtransport nach Italien (1'108 GWh).
Die Leitung Campocologno – Villa di Tirano ist eine grenzüberschreitende
Verbindung und hat damit Transitfunktion. Beide Leitungen dienen somit
bereits heute dem Verbund mit ausländischen Netzen.
Der Umstand allein, dass der Zubringerleitung Robbia – Campocologno
eine Versorgungsfunktion zukommt, indem 3 GWh der Kapazität für die
Versorgung der Gemeinde Brusio abgeführt werden, braucht nicht dazu
zu führen, dass sie nicht schon heute zum Übertragungsnetz gehören
könnte. So fällt die Versorgungsfunktion lediglich sehr marginal aus
(3 GWh gegenüber 1'108 GWh, die nach Italien exportiert werden) und
soll zudem auch nach Ablauf der verfügten Ausnahmeregelung bestehen
bleiben. Es ist daher – entgegen der Ansicht der Vorinstanz – davon aus-
zugehen, dass diese Leitung aufgrund des Wortlauts und der Gesetzes-
systematik nicht zum Verteilnetz gehören muss, sondern ebenso gut zum
Übertragungsnetz gezählt werden kann. Die weiteren Auslegungsmetho-
den legen diesen Schluss nahe.
8.3.3. Die historische Auslegung stellt auf den Sinn und Zweck ab, den
man einer Norm zur Zeit ihrer Entstehung gab. Insbesondere bei jungen
Erlassen muss dem Willen des Gesetzgebers ein grosses Gewicht bei-
gemessen werden (BGE 133 III 278 E. 3.2.2; BGE 132 V 215 E. 4.5.2
und BGE 131 II 710 E. 4.1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-2606/2009 vom 11. November 2010 E. 9.4).
Die Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes
und zum Stromversorgungsgesetz vom 3. Dezember 2004 (BBl 2004
1611 ff.; nachfolgend: Botschaft zum StromVG) erwähnt die zentrale Be-
deutung des Übertragungsnetzes für die Schweiz. Sie versprach sich mit
der Zusammenführung des Betriebs des gesamtschweizerischen Über-
tragungsnetzes eine Erhöhung der Transparenz (BBl 2004 1633 f., 1658).
Im Weiteren ging der Bundesrat davon aus, dass das Übertragungsnetz
auf den Spannungsebenen (der Begriff wird an dieser Stelle noch in der
Mehrzahl verwendet) 220 – 380 kV sowie das Verteilnetz auf den Span-
nungsebenen 400 V – 160 kV betrieben werden soll (BBl 2004 1642).
Aus den Protokollen der parlamentarischen Debatte zum StromVG geht
sodann hervor, dass die Themen Übertragungsnetz und Übertragungs-
netzbetreiber bei der Erarbeitung des Gesetzes wichtige Punkte gewesen
A-161/2011
Seite 16
waren. Beim Übertragungsnetz war man sich einig, dass dieses eine we-
sentliche Grundlage für die sichere Versorgung in der Schweiz darstellt
(vgl. u.a. Votum von Ständerat Rolf Schweiger, Amtliches Bulletin 2006
[Ständerat], S. 848 ff.). Die Formulierung der Legaldefinition "in der Regel
auf Spannungsebene 220/380 kV" hat hingegen, soweit ersichtlich, im
Parlament zu keinen Diskussionen geführt (vgl. auch Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts A-120/2011 vom 7. Juli 2011 E. 7.3).
Somit lässt sich auch aus der historischen Auslegung nicht schliessen,
dass die streitgegenständlichen Leitungen nicht zum Übertragungsnetz
gehören sollen.
8.3.4. Im Rahmen der teleologischen Auslegung sind Sinn und Zweck
und die dem Begriff des Übertragungsnetzes (Art. 4 Abs. 1 Bst. h
StromVG) zu Grunde liegende Wertung zu ermitteln.
Ziel des StromVG ist es, die Grundversorgung und die Versorgungssi-
cherheit auch in einem liberalisierten Umfeld mit Rechtssicherheit für In-
vestitionen zu gewährleisten (BBl 2004 1617). Nach Art. 1 StromVG sol-
len die Rahmenbedingungen für eine sichere und nachhaltige Versorgung
der Endverbraucher mit Elektrizität in allen Landesteilen verankert wer-
den. Die sichere Versorgung umfasst namentlich die konstante Lieferung
von elektrischer Energie und das Gewährleisten von genügend Kapazitä-
ten bei der Erzeugung, Übertragung und Verteilung (BBl 2004 1640). Die
Gesetzgebung muss den wirtschaftlichen und technischen Entwicklungen
angepasst werden. Die Stromversorgung soll auch mit der beantragten
Neuregelung weiterhin auf dem Grundsatz der Subsidiarität und Koopera-
tion aufbauen (Art. 3 StromVG). Das bedeutet, dass primär diejenigen
Aufgaben hoheitlich geregelt werden sollen, welche durch die Energie-
wirtschaft nicht selber im Gesamtinteresse wahrgenommen werden. Vor
dem Erlass neuer Bestimmungen sollen bestehende Vereinbarungen ge-
prüft und in Zusammenarbeit mit betroffenen Organisationen praxisnahe
Lösungen erarbeitet werden (BBl 2004 1617, 1629, 1642; zum Ganzen
vgl. auch ROLF H. WEBER/BRIGITTA KRATZ, Stromversorgungsrecht, Er-
gänzungsband Elektrizitätswirtschaftsrecht, Bern 2009, S. 5 f. und 17 ff.).
Aus der Botschaft zum StromVG geht in Bezug auf die nationale Netzge-
sellschaft zudem hervor, dass die heutige Struktur im schweizerischen
Übertragungsnetz mit mehreren rechtlich selbständigen Überlandwerken
als Betreiber mehrerer Regelzonen in der Schweiz den Anforderungen
eines im europäischen Umfeld stark angestiegenen Stromhandels und
A-161/2011
Seite 17
zur Aufrechterhaltung der Versorgungssicherheit im Inland nicht mehr ge-
nügt (BBl 2004 1658; vgl. auch WEBER/KRATZ, a.a.O., S. 73). Daraus
kann geschlossen werden, dass es auch Bestandteil der ratio legis ist, ei-
nen parallelen Betrieb von Höchstspannungsleitungen durch mehrere Un-
ternehmen zu verhindern, weil dies eine unnötige Duplizierung von Leit-
und Verwaltungssystemen und eine Erschwerung der operativen Be-
triebsführung zur Folge hätte. Vor diesem Hintergrund legt das Bundes-
verwaltungsgericht bei der Definition und Abgrenzung des Übertragungs-
netzes den Begriff des Übertragungsnetzes weit aus (vgl. Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts A-120/2011 vom 7. Juli 2011 E. 7.4).
8.3.5. Insbesondere die teleologische Auslegung zeigt, dass der Gesetz-
geber das Eigentum am gesamten 220/380 kV Netz auf die Beschwerde-
gegnerin überführen wollte. Dabei wurde die Option offen gelassen, auch
Netze von unteren Spannungsebenen in die Netzgesellschaft einzubrin-
gen. Mit der Überführung des gesamtschweizerischen Übertragungsnet-
zes auf die Beschwerdegegnerin sollte die Transparenz erhöht und eine
sichere und nachhaltige Elektrizitätsversorgung in der ganzen Schweiz
gewährleistet werden. Zudem sollte, wie der Botschaft zum StromVG
entnommen werden kann, durch die Zusammenlegung das System der
Leitungen und deren Verwaltung vereinfacht und auf eine Betreiberge-
sellschaft konzentriert werden, um den nationalen wie auch den europäi-
schen Anforderungen zu genügen. Dass der Leitung Campocologno – Vil-
la di Tirano in sehr geringem Masse auch Versorgungsfunktion zukommt,
ändert nichts daran, dass sie zum Übertragungsnetz gehört.
9.
9.1. Nachdem feststeht, dass sowohl die 150 kV-Leitung Robbia – Cam-
pocologno als auch die 132 kV-Leitung Campocologno – Villa di Tirano
zum Übertragungsnetz gehören, bleibt fraglich, auf welchen Zeitpunkt die
Übertragung der Leitungen auf die Beschwerdegegnerin zu erfolgen hat.
9.2.
9.2.1. Nach Art. 17 Abs. 6 StromVG kann der Bundesrat für Netzkapazitä-
ten im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz, die nach dem 1. Januar
2005 in Betrieb genommen wurden, Ausnahmen beim Netzzugang
(Art. 13) und bei der Berechnung der anrechenbaren Netzkosten (Art. 15)
vorsehen. Art. 21 StromVV sieht weiter vor, dass das UVEK auf Vorschlag
der nationalen Netzgesellschaft transparente und diskriminierungsfreie
A-161/2011
Seite 18
Regeln für die Gewährung von Ausnahmen nach Art. 17 Abs. 6 StromVG
erlässt (Abs. 1) und die ElCom mit Verfügung über die Gewährung der
Ausnahmen entscheidet (Abs. 2). Die gestützt darauf durch das UVEK er-
lassene VAN regelt einerseits unter welchen Voraussetzungen diese Aus-
nahmen gewährt werden und andererseits den Inhalt der Ausnahmerege-
lungen (Art. 1 Abs. 1 VAN).
9.2.2. Dem Wortlaut der Gesetzesbestimmung nach sind somit Ausnah-
men beim Netzzugang möglich, sofern ein grenzüberschreitendes Über-
tragungsnetz betroffen ist, das nach dem 1. Januar 2005 in Betrieb ge-
nommen wurde. Diese Voraussetzungen sind vorliegend insoweit erfüllt,
als die Merchant Line Campocologno – Tirano betroffen ist. Die 150 kV-
Verbindung Robbia – Campocologno ist demgegenüber klar nicht grenz-
überschreitend. Auch in Bezug auf die 132 kV-Verbindung Campoco-
logno – Villa di Tirano hat sich die Vorinstanz nicht an den Wortlaut der
Bestimmung gehalten, sondern vielmehr von der Merchant Line auf diese
geschlossen. Ob dies mit Art. 17 Abs. 6 StromVG vereinbar ist, ist eben-
falls mittels Auslegung zu ermitteln.
9.2.3. Art. 17 StromVG findet sich im 3. Kapitel des Gesetzes, "Netznut-
zung", im 2. Abschnitt: "Netzzugang und Netznutzungsentgelt" unter der
Marginalie "Netzzugang bei Engpässen im grenzüberschreitenden Über-
tragungsnetz" und legt fest, dass, wenn die Nachfrage nach grenzüber-
schreitender Übertragungskapazität die verfügbare Kapazität überschrei-
tet, die nationale Netzgesellschaft die verfügbare Kapazität nach markt-
orientierten Verfahren wie Auktionen zuteilen kann (Art. 17 Abs. 1
StromVG). Aus der Gesetzessystematik allein lässt sich nichts weiter ab-
leiten.
9.2.4. Dem historischen Gesetzgeber ging es – wie der Botschaft zum
StromVG zu entnehmen ist – darum, mittels der Ausnahmeregelungen
Anreize zu Investitionen in neue Netzkapazitäten zu setzen. Es kann sich
dabei sowohl um einen Neubau als auch um Erhöhungen der Kapazität
bestehender Anlagen handeln. Vorausgesetzt wird, dass die Neuinvestiti-
on mit einem erheblichen wirtschaftlichen Risiko verbunden ist (BBl 2004
1657; WEBER/KRATZ, a.a.O., S. 67). Weil die Verordnung (EG) Nr.
1228/2003 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni
2003 nur Ausnahmebestimmungen mit Blick auf den Netzzugang Dritter
für neue grenzüberschreitende Leitungen zulässt, war es dem Gesetzge-
ber bei der Formulierung von Art. 17 Abs. 6 StromVG ein Anliegen, dass
für grenzüberschreitende Kapazitäten, die am 1. Mai 2005 und allenfalls
A-161/2011
Seite 19
kurz vor Inkrafttreten des StromVG in Betrieb gegangen waren, kein
Nachteil bei der Gewährung einer Ausnahmeregelung erwachsen soll
(vgl. Erläuternder Bericht des BFE vom 27. Juni 2007 zur Stromversor-
gungsverordnung, S. 15; WEBER/KRATZ, a.a.O., S. 67).
Wie auch der parlamentarischen Debatte entnommen werden kann, wird
mit der Bestimmung eine Ausnahmeregelung für den Netzzugang von
bestimmten neuen grenzüberschreitenden Leitungen vorgesehen, die
nach dem 1. Januar 2005 in Betrieb genommen wurden, u.a. die Leitung
von Tirano nach Campocologno. Diese Merchant Lines sollen eine Aus-
nahme vom Netzzugang und von der Berechnung der anrechenbaren
Netzkosten haben, damit ihre Finanzierung gesichert werden könne (vgl.
Votum von Ständerat Carlo Schmid-Sutter, Amtliches Bulletin 2006 [Stän-
derat], S. 847).
Mit Art. 17 Abs. 6 StromVG besteht somit die Möglichkeit, für Merchant
Lines, die nicht von der nationalen Netzgesellschaft, sondern von ande-
ren Investoren unter Eingehung finanzieller Risiken erstellt und finanziert
wurden, Ausnahmen beim Netzzugang und bei der Berechnung der anre-
chenbaren Netzkosten zu gewähren (WEBER/KRATZ, a.a.O., S. 72). Mit-
tels dieser befristeten Ausnahmen kann in Situationen, in denen unter
dem diskriminierungsfreien Netzzugang der Bau von neuer Kapazität im
grenzüberschreitenden Übertragungsnetz unterbleiben würde, reagiert
werden (vgl. PETER HETTICH/CLAUDIA KELLER/STEFAN RECHSTEINER, Tele-
kommunikationsrecht – Recht der audiovisuellen Medien – Stromversor-
gungsrecht – Entwicklungen 2008, Bern 2009, S. 124). Zudem sollen im
Vertrauen auf die bestehende Rechtslage und Marktgegebenheiten lang-
fristig abgeschlossene Elektrizitätslieferungsverträge zur Amortisation der
Investitionen geschützt werden (MICHÈLE BALTHASAR, Elektrizitätsliefe-
rungsverträge im Hinblick auf die Strommarktöffnung – Unter besonderer
Berücksichtigung des schweizerischen und europäischen Wettbewerbs-
rechts, Zürich 2008, S. 178). Die Botschaft zum StromVG führt weiter
aus, dass anstelle von Einschränkungen des Netzzugangs Investitionsan-
reize zum Beispiel auch über kürzere Abschreibungsdauern oder höhere
Risikoprämien erfolgen können. Da die Investitionen der Förderung
grenzüberschreitender Übertragungskapazitäten dienen, sind die Kosten
nicht den inländischen Verbrauchern anzulasten (Botschaft zum
StromVG, BBl 2004 1657).
9.2.5. In teleologischer Hinsicht bildet die Absicht des Gesetzgebers, In-
vestitionen in den grenzüberschreitenden Netzausbau zu fördern, Hinter-
A-161/2011
Seite 20
grund von Art. 17 Abs. 6 StromVG. Anreize sollen dabei nicht nur über die
Möglichkeit der Befreiung von der Pflicht, Netzzugang zu gewähren, son-
dern etwa auch durch andere Massnahmen wie kürzere Abschreibungs-
dauern oder höhere Risikoprämien erfolgen. Insbesondere geht es dar-
um, für Merchant Lines, die nicht von der Beschwerdegegnerin, sondern
von anderen Investoren erstellt wurden, Ausnahmen beim Netzzugang
und bei der Berechnung der anrechenbaren Netzkosten zu ermöglichen,
um finanzielle Risiken auszugleichen. Die Bestimmung bezweckt damit
die Förderung von grenzüberschreitendem Netzausbau mittels finanziel-
len Anreizen.
9.2.6. Vorliegend ist dies insofern geschehen, als der Eigentümerin der
150 kV-Merchant Line Campocologno – Tirano, der EL.IT.E S.p.A., Mila-
no, mit Verfügung vom 27. August 2009 durch die Vorinstanz eine Aus-
nahme vom Netzzugang und von den anrechenbaren Netzkosten befris-
tet bis zum 27. September 2019 erteilt wurde. Der Eigentümerin der Mer-
chant Line wurde damit im grenzüberschreitenden Netzbereich eine Aus-
nahme gewährt und Ausgleich für ihre finanzielle Risiken geschaffen. Bei
den streitgegenständlichen Leitungen handelt es sich indes nicht um
Merchant Lines, sie sind insofern schon gar nicht vom Wortlaut von
Art. 17 Abs. 6 StromVG erfasst (siehe vorne E. 9.2.2). Auch aus der wei-
teren Auslegung der Bestimmung ist – entgegen der Beurteilung durch
die Vorinstanz – nicht ersichtlich, inwiefern sich diese auf die Verbindun-
gen Robbia – Campocologno und Campocologno – Villa di Tirano auswir-
ken sollte. Der Gesetzgeber hat, wie gesehen, nicht beabsichtigt, auch
Zubringerleitungen zu Merchant Lines von der Ausnahmemöglichkeit mit
zu erfassen. Ausserdem sind die Ausnahmen ausdrücklich, auf Gesuch
hin, zu gewähren, was auch hier nicht geschehen ist. Die Ausweitung der
Folgen einer Ausnahme nach Art. 17 Abs. 6 StromVG für die Merchant
Line Campocologno – Tirano auch auf die streitgegenständlichen Leitun-
gen entspricht daher weder dem Sinn und Zweck der Bestimmung noch
dem Willen des Gesetzgebers. Kommt hinzu, dass aus der verzögerten
Übertragung der hier betroffenen Anlagen den Beschwerdeführerinnen
keine finanziellen Nachteile durch zusätzlichen Aufwand aufgrund des in-
ternationalen Stromtransports oder geringere Entschädigungen zukom-
men sollen.
9.3. Zusammenfassend lässt sich somit festhalten, dass die 150 kV-
Leitung Robbia – Campocologno und die 132 kV-Leitung Campoco-
logno – Villa di Tirano nicht wie aus der angefochtenen Verfügung zu
schliessen erst nach Ablauf der Ausnahmeregelung für die Merchant Line
A-161/2011
Seite 21
Campocologno – Tirano am 27. September 2019 auf die Beschwerde-
gegnerin zu überführen sind. Vielmehr sind diese, soweit sie sich auf
Schweizer Territorium befinden – wie von den Beschwerdeführerinnen
und der Beschwerdegegnerin beantragt –, gestützt auf Art. 33 Abs. 4
StromVG spätestens fünf Jahre nach Inkrafttreten des StromVG, das
heisst auf den 1. Januar 2013, auf die Beschwerdegegnerin als nationale
Netzgesellschaft zu überführen. Das Dispositiv der angefochtenen Verfü-
gung ist demnach insofern anzupassen und zu ergänzen, als in Gutheis-
sung der Rechtsbegehren 1 und 2 der Beschwerdeführerinnen festzuhal-
ten ist, dass sowohl die 150 kV-Leitung zwischen Robbia und Campoco-
logno als auch die 132 kV-Leitung zwischen Campocologno und Villa di
Tirano zum Übertragungsnetz gehören und diese spätestens per 1. Janu-
ar 2013 auf die Beschwerdegegnerin zu überführen sind.
10.
10.1. Die Beschwerdeführerinnen beantragen in verfahrensrechtlicher
Hinsicht die Edition der Akten des erstinstanzlichen Verfahrens mit der
Geschäftsnummer 929-08-001. Sie bringen vor, die Vorinstanz habe ihr
Gesuch auf Einsicht in die Verfahrensakten mit dem Hinweis abgelehnt,
dass bei einem abgeschlossenen Verfahren die Akten der Vorinstanz im
Beschwerdeverfahren mittels Editionsbegehren verlangt werden könnten.
Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen bestehe jedoch ein Anspruch
auf Akteneinsicht unabhängig davon, ob das entsprechende Verfahren
noch laufe oder bereits abgeschlossen sei. Im Übrigen seien die Akten
aus dem genannten Verfahren auch für das Hauptverfahren und das Be-
schwerdeverfahren relevant, als sie über den Charakter der 132 kV-
Verbindung Campocologno – Villa di Tirano und die auch vorliegend be-
achtliche rechtskräftige Verfügung und Praxis der Vorinstanz Aufschluss
geben könnten.
10.2. Die Vorinstanz beantragt die Ablehnung des Verfahrensantrags mit
der Begründung, sich in der angefochtenen Verfügung nicht auf diese ab-
gestützt zu haben.
10.3. Gemäss Art. 12 VwVG stellt die Behörde den Sachverhalt von Am-
tes wegen fest und bedient sich nötigenfalls verschiedener Beweismittel.
Die Behörde nimmt die ihr angebotenen Beweise ab, wenn diese zur Ab-
klärung des Sachverhaltes tauglich erscheinen (Art. 33 Abs. 1 VwVG).
Die urteilende Behörde kann von einem beantragten Beweismittel abse-
hen, wenn bereits Feststehendes bewiesen werden soll, wenn zum Vor-
A-161/2011
Seite 22
aus gewiss ist, dass der angebotene Beweis keine wesentlichen Erkennt-
nisse zu vermitteln vermag oder wenn die verfügende Behörde den
Sachverhalt auf Grund eigener Sachkunde ausreichend würdigen kann
(antizipierte Beweiswürdigung; BGE 131 I 153 E. 3 sowie ANDRÉ MO-
SER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 3.125 und 3.144).
10.4. Nach ständiger Rechtsprechung und Lehre umfasst der Anspruch
auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung
der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101)
als Teilgehalt ebenfalls das Recht der Parteien auf Akteneinsicht. Dieses
wird auf Gesetzesebene für das Bundesverwaltungsverfahren in den
Art. 26 ff. VwVG konkretisiert. Das Akteneinsichtsrecht bezieht sich auf al-
le verfahrensbezogenen Akten, die geeignet sind, Grundlage des Ent-
scheids zu bilden. Die Akteneinsicht ist demnach auch zu gewährleisten,
wenn die Ausübung des Akteneinsichtsrechts den Entscheid in der Sache
nicht zu beeinflussen vermag (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A-1813/2009 vom 21. September 2011 E. 7.1.4 und A-7021/2007 vom
21. April 2008 E. 5; BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, VwVG-Praxis-
kommentar, Art. 29 Rz. 94 f.; STEPHAN C. BRUNNER, VwVG-Kommentar,
Art. 26 Rz. 1, 33 und 45). Sie kann demnach nicht mit der Begründung
verweigert werden, die betreffenden Akten seien für den Ausgang des
Verfahrens belanglos (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.91).
Der Betroffene kann sich nur dann wirksam zur Sache äussern und ge-
eignete Beweise führen oder bezeichnen, wenn er über allfällige Anträge
der Gegenseite oder Stellungnahmen Dritter orientiert wird, bzw. wenn
ihm die Möglichkeit eingeräumt wird, die Unterlagen einzusehen, auf wel-
che die Behörde in ihrer Verfügung abzustellen gedenkt (vgl.
BGE 132 V 387 E. 3.1; vgl. auch WALDMANN/BICKEL, a.a.O., Art. 29
Rz. 94).
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist gemäss konstanter Bundesge-
richtspraxis formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der Er-
folgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des
angefochtenen Entscheids. Nach ständiger Praxis des Bundesgerichts ist
eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs
jedoch ausnahmsweise einer Heilung zugänglich, wenn die betroffene
Partei die Möglichkeit hat, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern,
die zur freien Prüfung aller Sachverhalts- und Rechtsfragen befugt ist,
welche der unteren Instanz hätten unterbreitet werden können. Von der
Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs kann in
A-161/2011
Seite 23
solchen Fällen nach dem Grundsatz der Verfahrensökonomie abgesehen
werden, wenn die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und
damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde (vgl. statt vieler: BGE
132 V 387 E. 5.1 und BGE 127 V 431 E. 3.d.aa; PATRICK SUTTER, VwVG-
Kommentar, Art. 29 Rz. 16 und 18 mit Hinweisen; WALDMANN/BICKEL,
a.a.O., Art. 29 Rz. 106, 108, 111 und 114 mit Hinweisen).
10.5. In die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens mit der Geschäfts-
nummer 929-08-001 wurde den Beschwerdeführerinnen unbestrittener-
massen keine Einsicht gewährt. Selbst wenn sich die Vorinstanz in ihrem
Entscheid nicht auf diese gestützt hat, hätte sie den Beschwerdeführerin-
nen gestützt auf den Anspruch auf rechtliches Gehör Einsicht in diese
gewähren müssen, zumal es an diesen ist, die Relevanz der Akten zu
beurteilen. Da sich die Verletzung indes nicht als besonders schwerwie-
gend erweist und eine Rückweisung der Sache zur Gewährung des recht-
lichen Gehörs aufgrund der klaren Äusserungen der Vorinstanz zu einem
formalistischen Leerlauf verkommen würde, das Bundesverwaltungsge-
richt die Beschwerde zudem in der Hauptsache ohnehin gutheisst, lässt
sich die Verletzung des rechtlichen Gehörs heilen. Sodann ist, nachdem
im vorliegenden Beschwerdeverfahren der Sachverhalt auch ohne die
Vorakten des Verfahrens 929-08-001 gewürdigt werden kann, in antizi-
pierter Beweiswürdigung der entsprechende Editionsantrag der Be-
schwerdeführerinnen abzuweisen.
11.
11.1. Die Beschwerdeführerinnen beantragen schliesslich, Ziff. 12 des
Dispositivs sei in Bezug auf die Beschwerdeführerin 2 aufzuheben
(Rechtsbegehren 3). Der dieser auferlegte Kostenanteil sei überhöht,
weshalb von der Kostenauflage zu deren Lasten gänzlich abzusehen sei.
11.2. Die Vorinstanz führt an, dass auch die Beschwerdeführerin 2 ein In-
teresse an der Klärung der vorliegenden Fragestellungen gehabt habe
und es nicht einzusehen sei, aus welchen Gründen bei ihr auf die Erhe-
bung der Verfahrensgebühren verzichtet werden solle.
11.3. Die Vorinstanz verfügte Gebühren für den Erlass der angefochtenen
Verfügung in der Höhe von insgesamt Fr. 120'160.--, wovon der NOK Grid
AG 60 %, der Beschwerdegegnerin 20 % sowie den weiteren Verfah-
rensbeteiligten 20 % zu je gleichen Teilen, ausmachend je Fr. 828.--, auf-
erlegt wurden. Die Vorinstanz ging zu Recht davon aus, dass nicht er-
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sichtlich ist, inwiefern die Beschwerdeführerin 2 anders zu behandeln ist
als die übrigen Verfahrensbeteiligten. Diese führt denn zu ihrem Antrag
auch nichts Näheres aus. Das Rechtsbegehren 3 ist daher abzuweisen.
12.
Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass die Beschwerde der
Beschwerdeführerinnen 1 und 2 in ihren Hauptanträgen insofern gutzu-
heissen ist, als das Dispositiv der angefochtenen Verfügung abzuändern
und festzuhalten ist, dass sowohl die 150 kV-Leitung zwischen Robbia
und Campocologno als auch die 132 kV-Leitung zwischen Campocologno
und Villa di Tirano zum Übertragungsnetz gehören und diese spätestens
per 1. Januar 2013 auf die Beschwerdegegnerin zu überführen sind. Im
Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
13.
Die Verfahrenskosten sind in der Regel der unterliegenden Partei aufzu-
erlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten trägt die Vorin-
stanz (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Da die Beschwerdeführerinnen im Wesentli-
chen obsiegen, sind ihnen lediglich die Kosten für den Erlass des Zwi-
schenentscheids vom 3. März 2011, mit dem der Instruktionsrichter auf
den Antrag auf Erlass vorsorglicher Massnahmen mangels Zuständigkeit
nicht eintrat, aufzuerlegen. Diese sind auf Fr. 1'500.-- zu bestimmen und
mit dem von den Beschwerdeführerinnen geleisteten Kostenvorschuss in
der Höhe von Fr. 20'000.-- zu verrechnen. Der Restbetrag von
Fr. 18'500.-- wird den Beschwerdeführerinnen nach Eintritt der Rechts-
kraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
14.
Ganz oder teilweise obsiegende Parteien haben für ihnen erwachsene
notwendige und verhältnismässig hohe Kosten Anspruch auf eine Partei-
entschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Auferlegt wird die Parteientschädi-
gung in erster Linie der unterliegenden Gegenpartei im Rahmen ihrer
Leistungsfähigkeit, wenn sich diese mit selbständigen Begehren am Ver-
fahren beteiligt hat (Art. 64 Abs. 2 und 3 VwVG).
Den im Wesentlichen obsiegenden Beschwerdeführerinnen steht eine
Parteientschädigung für ihnen erwachsene und verhältnismässig hohe
Kosten zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 ff. des Reglements vom 21.
Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Rechtsvertreter der Be-
schwerdeführerinnen haben keine Honorarnote eingereicht, weshalb die
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Entschädigung auf Grund der Akten festzusetzen ist (Art. 64 Abs. 2
VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 2 VGKE). Angesichts der beiden Eingaben (Be-
schwerde sowie Schlussbemerkungen) an das Bundesverwaltungsgericht
und des mutmasslich damit verbundenen Aufwands ist die Parteientschä-
digung für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht auf insge-
samt Fr. 8'000.-- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen und
der Vorinstanz aufzuerlegen. Der nicht anwaltlich vertretenen Beschwer-
degegnerin steht keine Parteientschädigung zu.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde und in Abänderung resp. Er-
gänzung der Ziff. 5 und der Ziff. 6 Sätze 2 und 3 des Dispositivs der Ver-
fügung vom 11. November 2010 wird festgestellt, dass die 150 kV-Verbin-
dung Robbia – Campocologno und die 132 kV-Verbindung Campocolo-
gno – Villa di Tirano zum Übertragungsnetz gehören und bis spätestens
1. Januar 2013 ins Eigentum der Beschwerdegegnerin zu überführen
sind. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
2.
Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'500.-- werden den Beschwer-
deführerinnen auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvor-
schuss von Fr. 20'000.-- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 18'500.-- wird
den Beschwerdeführerinnen nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils
zurückerstattet. Hierzu haben sie dem Bundesverwaltungsgericht einen
Einzahlungsschein zuzustellen oder ihre Kontonummer bekannt zu ge-
ben.
3.
Den Beschwerdeführerinnen wird für das Verfahren vor dem Bundesver-
waltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 8'000.-- zugesprochen.
Diese ist ihnen durch die Vorinstanz nach Eintritt der Rechtskraft des vor-
liegenden Urteils zu entrichten.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 921-10-005; Einschreiben)
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– das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Christoph Bandli Mia Fuchs
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Frist steht still
vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach
Ostern (Art. 46 Abs. 1 Bst. a BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amts-
sprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Anga-
be der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene
Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in
Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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