A-1625/2008 - Abteilung I - Werbung und Sponsoring - Werbung und Sponsoring

Abtei lung I
A-1625/2008
{T 1/2}
U r t e i l v o m 3 . F e b r u a r 2 0 0 9
Richterin Marianne Ryter Sauvant (Vorsitz),
Richter Jérôme Candrian, Richter André Moser,
Richterin Kathrin Dietrich, Richter Lorenz Kneubühler,
Gerichtsschreiber Lars Birgelen.
Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft,
SRG SSR idée suisse, Rechtsdienst, Belpstrasse 48,
3000 Bern 14,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Kommunikation (BAKOM),
Zukunftstrasse 44, Postfach, 2501 Biel,
Vorinstanz.
Werbung und Sponsoring.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-1625/2008
Sachverhalt:
A.
Die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft, SRG SSR idée
suisse (nachfolgend: SRG), strahlte ab Januar 2006 die Reisesendung
"einfachluxuriös" aus, welche vom Touring Club Schweiz (TCS) ge-
sponsert wurde. Für die Nennung als Sponsor entschädigte der TCS
die SRG mit Fr. 192'000.- pro Jahr sowie einem Reisegutschein pro
Sendung im Wert von mind. Fr. 3'000.-. Am 21. Dezember 2006 eröff-
nete das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) ein Aufsichtsverfah-
ren gegen die SRG wegen möglicher Verletzung der Werbe- und
Sponsoringbestimmungen und gewährte ihr das rechtliche Gehör. Ge-
genstand der Untersuchung war die Verwendung des Textes "einfach-
luxuriös reise – mit em Uslandschutz vom TCS" als Sponsoringbill-
board in der Sendung vom 14. Dezember 2006 sowie im Rahmen frü-
herer Ausstrahlungen.
Am 8. Februar 2007 erweiterte das BAKOM das Aufsichtsverfahren auf
allfällige Verstösse gegen die Werbe- und Sponsoringbestimmungen in
der Sendung "Meteo" und gewährte der SRG auch hierzu das rechtli-
che Gehör. Das Billboard von "Meteo" enthielt in der Ausgabe vom
7. Februar 2007 die Sponsornennung "Bi jedem Wätter mit Meteo und
em Rächtsschutz vo TCS" und in früheren Sendungen jeweils die For-
mulierung "Bi jedem Wätter mit Meteo und..." unter Einbezug eines va-
riierenden Produkts des Sponsors. Für die Sponsornennung in der
Sendung "Meteo" nach "10vor10" war zwischen TCS und SRG pro ers-
tes Dritteljahr eine Entschädigung von Fr. 166'000.- und für die Sen-
dung "Meteo am Mittag" pro Jahr eine solche von Fr. 442'000.- verein-
bart worden.
Mit Schreiben vom 2. Mai 2007 teilte die SRG dem BAKOM mit, dass
die Sendung "einfachluxuriös" am 5. April 2007 eingestellt worden sei.
Das beanstandete Sponsoringbillboard des TCS zur Sendung "Meteo"
werde seit dem 28. April 2007 auf Deutsch und Italienisch und seit
dem 2. Mai 2007 auch auf Französisch nicht mehr ausgestrahlt. Zu-
gleich nahm die SRG die Sponsoringbillboards des TCS mit der For-
mulierung "Bi jedem Wätter mit Meteo und..." von den Sendern und
passte sie an.
Seite 2
A-1625/2008
B.
Das BAKOM (nachfolgend: Vorinstanz) kam mit Verfügung vom 8. Feb-
ruar 2008 zum Schluss, die SRG habe gegen Werbe- und Sponsoring-
bestimmungen verstossen, indem sie im Rahmen der Sponsornennun-
gen in ihren Sendungen "einfachluxuriös" und "Meteo" unzulässige
werbende Aussagen verwendet und zudem in den Sendungen "Meteo"
in ungenügender Art und Weise auf das jeweilige Sponsoringverhältnis
hingewiesen habe (Dispositiv Ziff. 1). Im Sinne einer administrativen
Massnahme ordnete es die Einziehung von Einnahmen im Umfang von
Fr. 341'000.- an (Dispositiv Ziff. 2) und auferlegte der SRG Verfahrens-
kosten von Fr. 3'500.- (Dispositiv Ziff. 3).
C.
Gegen diese Verfügung gelangt die SRG (nachfolgend: Beschwerde-
führerin) mit Beschwerde vom 11. März 2008 ans Bundesverwaltungs-
gericht. Darin beantragt sie, Dispositiv Ziff. 2 und Ziff. 3 der angefoch-
tenen Verfügung seien aufzuheben und die Verfahrenskosten seien
neu zu verlegen; auf eine Anfechtung der Feststellungen der Vorin-
stanz gemäss Dispositiv Ziff. 1 verzichte sie jedoch ausdrücklich. Zur
Begründung ihrer Beschwerde führt sie aus, die Vorinstanz habe ihr
vor Erlass der angefochtenen Verfügung lediglich mitgeteilt, dass ihrer
Auffassung nach eine Verletzung der Werbe- und Sponsoringbestim-
mungen vorliege, ohne sie auf die beabsichtigte Einziehung oder an-
derweitige mögliche Sanktionen hinzuweisen. Damit sei aber ihr An-
spruch auf rechtliches Gehör verletzt worden. Die Einziehung von Ver-
mögenswerten stelle ein Eingriff in die Eigentumsgarantie dar. Von Ge-
setzes wegen dürfe nur der mit der Rechtsverletzung erzielte Gewinn
eingezogen werden. Da sie die Sponsoringeinnahmen zur Deckung
der Produktionskosten der Sendungen verwendet habe, sei ihr aber
gar kein Gewinn entstanden.
Weiter vertritt die Beschwerdeführerin die Auffassung, eine Einziehung
sei auch nicht erforderlich: Im Einzelfall sei es jeweils schwierig zu be-
urteilen, ob eine Aussage oder ein Hinweis auf einen Sponsor eine un-
zulässige Werbung darstelle. Zweifelsfälle lege sie heute der Vorin-
stanz vor, bevor sie mit diesen auf Sendung gehe. Dies sei zwar ge-
setzlich nicht ausdrücklich vorgesehen, ergebe sich jedoch aus dem
Grundsatz von Treu und Glauben. Die Vorinstanz hätte sie daher vor-
gängig auf diese Vorgehensweise hinweisen und sich damit eines mil-
deren Mittels als der Einziehung bedienen können. Sie (die Beschwer-
Seite 3
A-1625/2008
deführerin) habe sich über eine längere Zeitdauer im Bereich des
Sponsorings nichts zuschulden kommen lassen. Weder habe ihr die
Vorinstanz die Einziehung jemals vorgängig angedroht noch habe sie
die verschärfte Praxis kennen müssen.
Die von der Vorinstanz angeordnete Massnahme sei schliesslich nicht
zumutbar, stünden die Gesetzesverstösse doch in keinem Verhältnis
zu den schwerwiegenden finanziellen Folgen. Würden die Sponsoring-
gelder tatsächlich eingezogen, müsste die Finanzierungslücke vollum-
fänglich durch Fernsehgebühren gedeckt werden. Unter diesen Um-
ständen überwiege aber das öffentliche Interesse am sparsamen Um-
gang mit Gebührengeldern gegenüber dem Interesse an der Wieder-
herstellung des rechtmässigen Zustandes. Sollte die Beschwerdein-
stanz die Einziehung wider Erwarten als verhältnismässig und ange-
messen beurteilen, so sei zumindest die Höhe des einzuziehenden
Betrages auf höchstens 5 % des erzielten "Gewinns" festzusetzen.
D.
Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 21. April 2008
auf vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Zur beanstandeten
Verletzung des rechtlichen Gehörs führt sie aus, sie sei vor Erlass der
angefochtenen Verfügung nur verpflichtet gewesen, die Beschwerde-
führerin auf die mutmasslich verletzte Gesetzesbestimmung hinzuwei-
sen, nicht aber auch auf die gesetzlich vorgesehenen Sanktionsmög-
lichkeiten. Dies gelte umso mehr, als es sich bei der Einziehung nicht
um eine unvorhersehbare Massnahme handle, sei diese von ihr ge-
genüber der Beschwerdeführerin in der Vergangenheit doch bereits
mehrfach angewendet worden. Was den Gegenstand der Ablieferung
anbelange, gehe bereits aus dem Wortlaut des Gesetzes deutlich her-
vor, dass dieser nicht den Gewinn, sondern die Einnahmen erfasse.
Die Einziehung könne auch nicht als unverhältnismässig angesehen
werden: Die Beschwerdeführerin habe das beanstandete Sponsoring-
billboard ausgestrahlt, obwohl sie (die Vorinstanz) bereits mehrfach in
ähnlich gelagerten Fällen einen Verstoss gegen die Werbe- und Spon-
soringbestimmungen festgestellt habe und die grundsätzlich unentgelt-
liche, von der Beschwerdeführerin in der Vergangenheit rege benützte
Möglichkeit einer Vorprüfung anbiete. Es treffe nicht zu, dass sich die
Beschwerdeführerin in den letzten Jahren im Bereich des Sponsorings
nichts habe zuschulden kommen lassen. Falls das öffentliche Interes-
se an einer sparsamen Verwendung der Gebührengelder tatsächlich
Seite 4
A-1625/2008
einer Ablieferung von rechtswidrig erlangten Sponsoringgeldern entge-
genstünde, wäre Letztere gar nicht mehr möglich. Dies würde aber
Sinn und Zweck des Gesetzes zuwiderlaufen. Schliesslich sei auch
nicht ersichtlich, inwiefern sie mit ihrem Vorgehen den Grundsatz von
Treu und Glauben verletzt habe: Sie sei nicht verpflichtet gewesen, die
Beschwerdeführerin auf die Möglichkeit einer Vorprüfung ausdrücklich
hinzuweisen (zumal diese von dem Angebot bei einem früheren TCS-
Sponsoringbillboard bereits Gebrauch gemacht habe) und auch die
Einziehung habe sie nicht ankündigen müssen, habe sie doch weder
zugesichert, diese Massnahme nicht (mehr) zu ergreifen noch sich wi-
dersprüchlich verhalten.
E.
In ihrer Replik vom 20. Mai 2008 hält die Beschwerdeführerin an ihren
gestellten Anträgen vollumfänglich fest. Zum rechtlichen Gehör führt
sie aus, die Gesetzesbestimmung, welche die einzelnen Sanktionen
aufführe, belasse der Vorinstanz ein beträchtliches Auswahl- und Ent-
schliessungsermessen. Aus diesem Grund hätte ihr daher vorgängig
die Gelegenheit gegeben werden müssen, ihre Interessen umfassend
darzulegen. Dies sei ihr aber nicht möglich gewesen, da sie sich bloss
zu den angeblich von ihr verletzten Rechtsnormen habe äussern kön-
nen, nicht aber – mangels Verweises auf die möglichen Sanktionen
bzw. die diese androhende Gesetzesbestimmung – zu einer allfälligen
Einziehung. Eine solche sei auch nicht voraussehbar gewesen, verfü-
ge die Vorinstanz doch keineswegs bei einer Rechtsverletzung stets
den Einzug angeblicher Gewinne. Gegenstand der Einziehung sei
bloss der Gewinn, nicht aber die Einnahmen, gelte doch unter altem
wie auch unter neuen Recht das sogenannte Nettoprinzip. Da vorlie-
gend kein Gewinn verblieben sei, entbehre die Einziehung somit einer
gesetzlichen Grundlage.
Hinsichtlich der Unverhältnismässigkeit der Einziehung führt die Be-
schwerdeführerin ergänzend an, die von der Vorinstanz aufgelisteten
Vergleichsfälle zeigten deren unklare und widersprüchliche Praxis auf.
Sie habe daher nicht wissen können, ob die von ihr verwendeten
Sponsoringbillboards zulässig seien oder nicht. Ein solches Vorwissen
wäre ihr allenfalls dann anzurechnen gewesen, wenn sie die Sponso-
ringbillboards trotz negativem Bescheid im Rahmen einer Vorprüfung
ausgestrahlt hätte. Dies sei jedoch vorliegend gerade nicht der Fall ge-
wesen. Aus den von der Vorinstanz aufgeführten Beispielen gehe in
keiner Weise hervor, dass sich die Rechtsverletzungen in letzter Zeit
Seite 5
A-1625/2008
gehäuft hätten. Sie habe am 2. Mai 2007 die beanstandeten Sponso-
ringbillboards von sich aus geändert resp. vom Sender genommen und
damit den Tatbeweis erbracht, dass sie um ein rechtmässiges Handeln
bemüht sei. Unter diesen Umständen sei jedoch eine weitergehende
Massnahme wie die Einziehung nicht mehr erforderlich. Aus dem
Grundsatz von Treu und Glauben ergebe sich weiter eine Aufklärungs-
pflicht. Die Vorinstanz hätte ihr daher aufzeigen müssen, wie sich künf-
tige Regelverstösse vermeiden liessen und dass solche eine Einzie-
hung zur Folge hätten. Dies wäre umso mehr geboten gewesen, als
die Praxis der Vorinstanz nicht eindeutig sei.
F.
Auf Aufforderung der Instruktionsrichterin hin reichte die Vorinstanz am
20. Mai 2008 die von ihr in der angefochtenen Verfügung und in der
Vernehmlassung aufgelisteten Vergleichsfälle sowie Belege über die
von ihr im Rahmen der Vorprüfung von früheren TCS-Sponsoringbill-
boards erteilten Auskünfte ein.
G.
Die Beschwerdeführerin hält nach Einsichtnahme in die von der Vorin-
stanz nachgereichten Akten in ihrer abschliessenden Stellungnahme
vom 17. Juni 2008 fest, die Vergleichsfälle und erteilten Auskünfte wür-
den die unklare Praxis der Vorinstanz betreffend die Zulässigkeit von
Sponsornennungen sowie die Anordnung einer Einziehung bestätigen.
Da ihr somit kein Vorwissen angerechnet werden könne, habe sie mit
einer Einziehung auch nicht rechnen müssen. Unter diesen Umstän-
den erweise sich eine solche aber als unverhältnismässig.
H.
Auf weitere Vorbringen und die sich bei den Akten befindlichen Schrift-
stücke wird soweit entscheiderheblich in den nachfolgenden Erwägun-
gen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwer-
den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. De-
zember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021).
Das BAKOM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher
Seite 6
A-1625/2008
eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was
das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundes-
verwaltungsgericht ist daher zur Behandlung vorliegender Beschwerde
zuständig. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt
(Art. 37 VGG).
2.
Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung hat. Die Beschwerdeführerin ist formelle Adressatin der an-
gefochtenen Verfügung und durch den angefochtenen Entscheid auch
materiell beschwert. Sie ist deshalb zur Erhebung der vorliegenden
Beschwerde legitimiert.
3.
Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und 52
VwVG) ist demnach einzutreten.
4.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung
auf Verletzungen von Bundesrecht – einschliesslich der unrichtigen
oder unvollständigen Feststellung des Sachverhalts und Überschrei-
tung oder Missbrauch des Ermessens – sowie auf Angemessenheit
hin (Art. 49 VwVG).
5.
5.1 Am 1. April 2007 traten das Bundesgesetz vom 24. März 2006
über Radio und Fernsehen (RTVG, SR 784.40) sowie die Radio- und
Fernsehverordnung vom 9. März 2007 (RTVV, SR 784.401) in Kraft
und lösten damit die alte Radio- und Fernsehgesetzgebung ab (vgl.
das Bundesgesetz vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen
[aRTVG, AS 1992 601] sowie die Radio- und Fernsehverordnung vom
6. Oktober 1997 [aRTVV, AS 1997 2903]). Die angefochtene Verfügung
mit Datum vom 8. Februar 2008 ist aufsichtsrechtlicher Natur und be-
zieht sich auf einen Sachverhalt, der sich sowohl unter der Geltung
des neuen wie auch unter derjenigen des alten Rechts zugetragen hat
(Ausstrahlung der beanstandeten Sponsoringbillboards in der Sen-
dung "einfachluxuriös" vom 19. Januar 2006 bis am 5. April 2007 so-
wie in der Sendung "Meteo" von Januar 2006 bis am 2. Mai 2007).
Seite 7
A-1625/2008
5.2 Dauert ein Sachverhalt nach Inkrafttreten des neuen RTVG an und
ist ein aufsichtsrechtliches Verfahren hängig, so beurteilen sich dieje-
nigen Verstösse, die sich vor Inkrafttreten des neuen RTVG ereignet
haben, nach altem Recht, diejenigen, welche sich später zugetragen
haben, nach neuem Recht (vgl. Art. 113 Abs. 2 RTVG). Im vorliegen-
den Fall sind somit je nach Zeitpunkt des jeweiligen Verstosses das
alte oder das neue Recht anwendbar.
5.3 Das materielle Recht für den vorliegend besonders interessieren-
den Bereich des Sponsorings sowie der Massnahmen bei Rechtsver-
letzungen hat sich im Unterschied zu anderen Bereichen der Radio-
und Fernsehgesetzgebung nur punktuell geändert (vgl. dazu Botschaft
des Bundesrates zur Totalrevision des Bundesgesetzes über Radio
und Fernsehen vom 18. Dezember 2002 [Botschaft zum RTVG], BBl
2003 1625, 1655, 1680 und 1738): So deckt sich etwa die Regel von
Art. 19 Abs. 3 aRTVG, wonach in gesponserten Sendungen grundsätz-
lich keine Werbung über Waren oder Dienstleistungen des Sponsors
oder von Dritten gemacht werden darf, fast wörtlich mit dem neuen
Art. 12 Abs. 3 RTVG. Ferner hat die neue RTVV beispielsweise die
Frage der Sponsornennung als Regelung aufgenommen (vgl. Art. 20
RTVV), welche der bisherigen (Auslege-)Praxis der Vorinstanz gemäss
ihren Sponsoring-Richtlinien entspricht. Die Sponsoringvorschrift ge-
mäss Art. 19 Abs. 2 aRTVG wurde insofern angepasst, als die Spon-
soren neu nur noch am Anfang oder am Ende einer Sendung genannt
werden müssen (vgl. Art. 12 Abs. 2 RTVG). Wie nach bisherigem
Recht (Art. 67 Abs. 1 aRTVG) steht der Aufsichtsbehörde bei festge-
stellten Rechtsverletzungen nach wie vor eine Auswahl von Massnah-
men zur Verfügung (Art. 89 Abs. 1 RTVG); als neue Interventionsmög-
lichkeit wurde einzig das Instrument der Verwaltungssanktionen ge-
schaffen (Art. 90 RTVG).
Da das alte und das neue Recht somit weitgehend identisch sind,
rechtfertigt es sich, nachfolgend – unabhängig vom Zeitpunkt des je-
weiligen Verstosses gegen die Werbe- und Sponsoringbestimmun-
gen – eine Gesamtbeurteilung der Beschwerdesache mit Bezug auf
beide Rechte vorzunehmen.
6.
Die Beschwerdeinstanz darf im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens in
der Regel die Verfügung nur insoweit überprüfen, als sie angefochten
ist. In der Verwaltungsverfügung festgelegte, aber aufgrund der Be-
Seite 8
A-1625/2008
schwerdebegehren nicht mehr streitige Fragen prüft das Gericht nur,
wenn die nicht beanstandeten Punkte in einem engen Sachzusam-
menhang mit dem Streitgegenstand stehen (ANDRÉ MOSER/MICHAEL
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht, Lausanne, Zürich und Bern 2008, S. 26 Rz. 2.8 mit
Hinweisen).
Die Beschwerdeführerin verzichtet ausdrücklich auf eine Anfechtung
der Feststellung der Vorinstanz, dass die Sponsornennungen in den
Sendungen "einfachluxuriös" und "Meteo" werbende Aussagen enthiel-
ten und in der Sendung "Meteo" ungenügend auf das Sponsoringver-
hältnis hinwiesen. Streitgegenstand sind somit grundsätzlich nur noch
die von ihr beanstandete Einziehung der Einnahmen aus den Sponso-
ringverträgen mit dem TCS im Umfang von Fr. 341'000.- sowie die Ver-
legung der vorinstanzlichen Verfahrenskosten. Dennoch muss nachfol-
gend im Rahmen der Prüfung der Rechtmässigkeit der Einziehung
auch noch kurz auf die Unzulässigkeit der diese auslösenden Spon-
sornennungen eingegangen werden (vgl. E. 11.5 ff. nachfolgend).
7.
Die Beschwerdeführerin beanstandet vorab eine Verletzung des recht-
lichen Gehörs. Die Vorinstanz habe ihr lediglich die Eröffnung eines
Aufsichtsverfahrens betreffend die Sendung "einfachluxuriös" (Schrei-
ben vom 21. Dezember 2006) bzw. die Ausdehnung des Verfahrens auf
die Sendung "Meteo" (Schreiben vom 8. Februar 2007) mitgeteilt. In
beiden Schreiben habe sie darauf hingewiesen, dass ihrer Auffassung
nach ein Verstoss gegen Art. 19 Abs. 3 aRTVG vorliege, und die mass-
geblichen Sponsoringverträge einverlangt; mit keinem Wort habe sie
jedoch erwähnt, dass sie eine Einziehung in Erwägung ziehe. Weder
habe sie auf den einschlägigen Art. 67 Abs. 1 Bst. b aRTVG verwiesen
noch andere mögliche Sanktionen angedroht. Sie (die Beschwerdefüh-
rerin) sei somit nicht in der Lage gewesen, sich zu sämtlichen anwend-
baren Rechtsnormen und zu den wesentlichen Sachverhaltselementen
zu äussern. Gerade weil Art. 67 aRTVG der Behörde einen grossen
Ermessensspielraum belasse, hätte ihr durch Offenlegung der Ent-
scheidgrundlagen eine umfassende Darlegung der eigenen Interes-
senlage ermöglicht werden müssen. Dies gelte umso mehr, als die
Vorinstanz keineswegs in allen Fällen eine Einziehung anordne und
diese daher für sie auch nicht voraussehbar gewesen sei. Angesichts
der Schwere dieser Gehörsverletzung falle deren Heilung im Be-
schwerdeverfahren ausser Betracht.
Seite 9
A-1625/2008
7.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör richtet sich nach Art. 29
Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) und
verleiht einer Person, welche vom Ausgang eines Verfahrens betroffen
ist, verschiedene Informations-, Einsichts-, Mitwirkungs- und Äusse-
rungsrechte (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der
Schweiz, 4. Aufl., Bern 2008, S. 846 ff.). So soll der Betroffene unter
anderem zu den wesentlichen Punkten Stellung nehmen und in die
massgeblichen Akten Einsicht nehmen können, bevor ein Entscheid
gefällt wird. Dies betrifft in erster Linie den rechtserheblichen Sachver-
halt und nur in Ausnahmefällen auch die anwendbaren Rechtsnormen
oder die von den Behörden vorgesehenen rechtlichen Begründungen.
Ein solcher Ausnahmefall kann grundsätzlich dann angenommen wer-
den, wenn die Behörde ihren Entscheid auf einen für die betroffene
Partei vernünftigerweise nicht voraussehbaren Rechtsgrund stützen
will, wenn sich die Rechtslage geändert hat oder wenn der Behörde
ein grosszügiger Ermessensspielraum zusteht (BGE 132 II 485 E. 3.2,
BGE 132 II 257 E. 4.2, BGE 129 II 497 E. 2.2, BGE 121 II 29 E. 2b,
BGE 116 Ib 37 E. 4e).
7.2 Vorliegend sind die bei einer Rechtsverletzung drohenden Admi-
nistrativmassnahmen gesetzlich ausdrücklich vorgesehen (vgl. Art. 67
Abs. 1 aRTVG bzw. Art. 89 Abs. 1 RTVG), so dass sie der Beschwer-
deführerin grundsätzlich bekannt sein mussten. Zudem hat die Vorin-
stanz bereits in der Vergangenheit ihr gegenüber gelegentlich nach ei-
ner festgestellten Verletzung der Werbe- und Sponsoringbestimmun-
gen eine Ablieferung der daraus resultierenden Einnahmen angeord-
net (vgl. Verfügungen des BAKOM vom 15. September 2000 betreffend
"Der Nissan Almera Tino – ab September in der Schweiz" [in Bezug
auf die Einziehung aufgehoben mit Entscheid des UVEK 519.1/103
vom 9. November 2001], vom 13. September 2002 betreffend "Ver-
kehrsinfo DRS, mit den Expo-Eröffnungsfeiern vom 14., 15. und
16. Mai, Tickets sind erhältlich beim Ticket Corner" sowie "Mit der SBB
entspannt an die Expo. Heute gilt der Fahrplan grün" [in Bezug auf die
Einziehung aufgehoben mit Entscheid des UVEK 519.1/160 vom
18. August 2003], vom 12. Dezember 2002 betreffend "ABCDRS 3 –
mit Fruchtsäften von Minute Maid starten Sie gut in den Tag", vom
21. Juli 2003 betreffend "L'heure avec le Petit Larousse, le dictionnaire
qui a le dernier mot!", vom 15. Oktober 2003 betreffend "Ds Wätter
präsentiert vo Air Alps, mit tägleche Diräktflüg ab Bern-Belp nach
Amsterdam, ab em 30. März", vom 5. Juli 2005 betreffend "Railaway,
der Freizeitanbieter der SBB" sowie vom 7. November 2006 betreffend
Seite 10
A-1625/2008
die Sendung "Glanz und Gloria"). Es ist daher höchst zweifelhaft, ob
die Beschwerdeführerin – auch ohne ausdrücklichen Hinweis durch die
Vorinstanz – nicht erneut mit einer solchen Anordnung rechnen muss-
te. Zu beachten gilt es jedoch auch, dass sowohl das bisherige (Art. 67
Abs. 1 aRTVG) wie auch das neue Recht (Art. 89 Abs. 1 RTVG) der
Vorinstanz bei Rechtsverletzungen eine breite Auswahl von Massnah-
men zur Verfügung stellen (vgl. dazu eingehender E. 9 nachfolgend).
Bei diesem recht grossen Ermessensspielraum und angesichts der fi-
nanziellen Tragweite ihres getroffenen Entscheides wäre die Vorin-
stanz daher gehalten gewesen, der Beschwerdeführerin – selbst bei
Voraussehbarkeit der Anordnung einer Einziehung – nicht nur das
rechtliche Gehör zu den vermutungsweise verletzten Bestimmungen
des RTVG (d.h. insbesondere zu Art. 19 Abs. 3 aRTVG [Art. 12 Abs. 3
RTVG]) zu gewähren, sondern sie vorgängig auch über die von ihr
konkret in Erwägung gezogene Massnahme, insbesondere aber auch
über die von ihr beabsichtigte Höhe der Einziehung, ausdrücklich zu
orientieren und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen (vgl.
hierzu auch BGE 127 V 431 E. 2b).
7.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur, was be-
deutet, dass eine Verletzung desselben grundsätzlich ungeachtet der
Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung
der angefochtenen Verfügung führt. Nach der Rechtsprechung ist die
Heilung einer – nicht besonders schwerwiegenden – Gehörsverletzung
aber ausnahmsweise dann möglich, wenn die betroffene Person die
Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die
sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Von
einer Rückweisung der Sache ist jedoch selbst bei einer schwerwie-
genden Verletzung des rechtlichen Gehörs abzusehen, wenn und so-
weit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu
unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der be-
troffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu
vereinbaren wären (BGE 126 V 130 E. 2b, BGE 127 V 431 E. 3d/aa,
BGE 132 V 387 E. 5.1, BGE 133 I 201 E. 2.2).
7.4 Das Bundesverwaltungsgericht hat volle Kognition (vgl. E. 4 hier-
vor) und kann daher die Argumente der Beschwerdeführerin im glei-
chen Umfang prüfen wie die Vorinstanz. Angesichts der grundsätzli-
chen Voraussehbarkeit der Anordnung einer Einziehung (vgl. E. 7.2
hiervor) ist nicht davon auszugehen, dass die Vorinstanz mit der feh-
lenden Ankündigung ihrer Absicht eine besonders schwerwiegende
Seite 11
A-1625/2008
Gehörsverletzung begangen hat. Aber selbst wenn ein solch qualifi-
zierter Mangel zu bejahen wäre, würde dieser einer Heilung im Be-
schwerdeverfahren nicht entgegenstehen: Die Vorinstanz hat in ihrer
Vernehmlassung zum Ausdruck gebracht, dass sie in der Sache er-
neut gleich entscheiden würde. Eine Rückweisung würde folglich dem
Interessen der Beschwerdeführerin an einer beförderlichen Behand-
lung ihrer Streitangelegenheit zuwiderlaufen und wäre der Prozess-
ökonomie nicht dienlich.
Die Verletzung des rechtlichen Gehörs ist somit als im Beschwerdever-
fahren geheilt zu betrachten.
8.
8.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe mit
der Einziehung ihrer Einnahmen aus den Sponsoringverträgen mit
dem TCS im Umfang von Fr. 341'000.- die Eigentumsgarantie verletzt.
Sie könne sich in Bereichen wie der Werbung, welche nicht ihrem
Leistungsauftrag zuzurechnen seien, auf die Grundrechte berufen und
eine Einschränkung derselben sei nur bei Vorliegen einer hinreichen-
den gesetzlichen Grundlage und eines öffentlichen Interesses sowie
unter Wahrung der Verhältnismässigkeit zulässig.
8.2 Die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) schützt nach der bundesge-
richtlichen Rechtsprechung das Eigentum im sachenrechtlichen Sinn,
die beschränkten dinglichen Rechte und den Besitz, obligatorische
Rechte, Immaterialgüterrechte und wohlerworbene Rechte, nicht aber
– wie von einem Teil der Lehre gefordert – das Vermögen als Gesamt-
heit (MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 1013 ff.; vgl. auch BGE 132 I 201 E. 7.1
sowie BGE 127 I 60 E. 3b). Bei der Einziehung der Sponsoringeinnah-
men handelt es sich um einen Eingriff in das Vermögen der Beschwer-
deführerin, welches vom sachlichen Geltungsbereich der Eigentums-
garantie nicht erfasst wird. Unter diesen Umständen kann offen blei-
ben, ob sich die Beschwerdeführerin als juristische Person des öffentli-
chen Rechts überhaupt auf die Eigentumsgarantie berufen könnte
(persönlicher Schutzbereich).
Auch wenn die Beschwerdeführerin im vorliegenden Bereich keine
Verletzung der Eigentumsgarantie geltend machen kann, bleibt es ihr
dennoch unbenommen, die Verletzung allgemeiner Verfassungsgrund-
sätze des Verwaltungsrechts wie das Verhältnismässigkeitsprinzip oder
das Gebot von Treu und Glauben zu rügen (vgl. sogleich E. 10 ff. nach-
folgend).
Seite 12
A-1625/2008
9.
Art. 67 Abs. 1 aRTVG resp. Art. 89 Abs. 1 RTVG räumen der Aufsichts-
behörde bei festgestellten Rechtsverletzungen ein recht grosses Aus-
wahl- und Entschliessungsermessen hinsichtlich der zu ergreifenden
Massnahmen ein: Sie kann die für die Verletzung verantwortliche Per-
son anhalten, den Mangel zu beheben und Massnahmen zu treffen,
damit die Verletzung sich nicht wiederholt. Weiter kann sie von ihr ver-
langen, sie über die getroffenen Vorkehren zu unterrichten, sie auffor-
dern, die Einnahmen, die sie bei der Rechtsverletzung erzielt hat, an
den Bund abzuliefern oder dem Departement beantragen, die Konzes-
sion durch Auflagen zu ergänzen, sie einzuschränken, zu suspendie-
ren oder zu widerrufen. Zusätzlich steht nach neuem Recht (Art. 90
Abs. 1 RTVG) der Aufsichtsbehörde die Möglichkeit offen, bestimmte
Rechtsverletzungen (wie beispielsweise die Verletzung von Vorschrif-
ten über Werbung und Sponsoring [vgl. Bst. c]) mit einer Verwaltungs-
sanktion zu ahnden, welche bis zu zehn Prozent des in den letzten
drei Geschäftsjahren durchschnittlich in der Schweiz erzielten Jahres-
umsatzes betragen kann.
10.
Die Beschwerdeführerin ist vorab der Auffassung, eine Sanktion wie
die Einziehung dürfe von der Behörde nur dann ausgesprochen wer-
den, wenn sie vorgängig angedroht worden sei. Die Vorinstanz habe in
der Vergangenheit zwar bereits in zwei Fällen die Einziehung verfügt.
Da jedoch nicht ersichtlich gewesen sei, dass sie nun generell zu die-
sem Mittel greife, hätte sie diese Praxisänderung vorgängig ankündi-
gen müssen. Eine entsprechende Aufklärungspflicht ergebe sich be-
reits aus dem Grundsatz von Treu und Glauben und sei vorliegend
umso mehr geboten, als die Praxis der Vorinstanz bezüglich Sponso-
ring und Einziehung alles andere als klar und eindeutig sei.
Die Vorinstanz wendet ein, dass sie der Beschwerdeführerin die Ein-
ziehung nicht habe ankündigen müssen, habe sie doch weder zugesi-
chert, diese Massnahme nicht (mehr) zu ergreifen noch sich wider-
sprüchlich verhalten.
10.1 Gelangen Privatpersonen durch die Missachtung von verwal-
tungsrechtlichen Vorschriften zu unrechtmässigen Vorteilen, können
die betreffenden Vermögenswerte eingezogen werden. Die Abschöp-
fung eines widerrechtlich erworbenen Vermögensvorteils bedarf jedoch
einer gesetzlichen Grundlage (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHL-
Seite 13
A-1625/2008
MANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006,
Rz. 1208). Wie vorstehend in E. 9 aufgezeigt, ist die Ablieferung un-
rechtmässig erzielter Einnahmen in Art. 67 Abs. 1 Bst. b aRTVG bzw.
Art. 89 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 RTVG ausdrücklich vorgesehen. Dabei han-
delt es sich um eine Mischform zwischen exekutorischer und repressi-
ver Massnahme. Primär dient sie (wie auch die anderen in Art. 67
Abs. 1 aRTVG bzw. Art. 89 Abs. 1 RTVG vorgesehenen Massnahmen)
der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes (vgl. Botschaft
zum RTVG, BBl 2003 1738 f.); nur in untergeordneter Form hat sie da-
neben auch noch einen präventiven und erzieherischen Charakter.
Deutlich macht dies auch die neu geschaffene Verwaltungssanktion
gemäss Art. 90 RTVG, deren Aufgabe insbesondere darin besteht, mit-
tels der Verpflichtung zu Geldleistungen Anreize zu einem rechtskon-
formen Verhalten zu setzen (vgl. allgemein zum administrativen
Rechtsnachteil: HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1138).
Eine verwaltungsrechtliche Sanktion zur Durchsetzung von unmittelbar
durch Rechtssatz begründeten Pflichten darf in der Regel erst nach
vorgängiger Androhung mit Einräumung einer letzten Erfüllungsfrist
(Mahnung) verhängt werden, wird doch damit bezweckt, den Verfü-
gungsadressaten ultimativ zur (freiwilligen) Erfüllung seiner Pflichten
zu bewegen (vgl. bspw. die Aufforderung zur Mängelbehebung und Be-
richterstattung gemäss Art. 67 Abs. 1 Bst. a aRTVG bzw. Art. 89 Abs. 1
Bst. a Ziff. 1 und Ziff. 2 RTVG, mit welcher die Vorinstanz dem jeweili-
gen Programmveranstalter unter Androhung weitreichenderer adminis-
trativer Massnahmen eine "letzte Chance" gewähren kann; vgl. auch
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1140 und Rz. 1150 sowie Art. 41
Abs. 2 VwVG). Nicht so bei der hier in Frage stehenden Einziehung:
Der Gesetzgeber hat mit dieser Massnahme der Aufsichtsbehörde be-
wusst die Möglichkeit eingeräumt, nach festgestellter Rechtsverlet-
zung (jeweils unter pflichtgemässer Ausübung ihres Auswahlermes-
sens und Wahrung des Verhältnismässigkeitsprinzips [vgl. sogleich
E. 11 ff. nachfolgend]) die unrechtmässige Bereicherung des Pro-
grammveranstalters rückgängig zu machen, ohne diesem vorgängig
noch Gelegenheit zur Korrektur einzuräumen. Genau genommen ist
vorliegend auch nicht die fehlende vorgängige Androhung zu bean-
standen, sondern die unzureichende Gewährung des rechtlichen Ge-
hörs (vgl. hierzu bereits E. 7.2).
10.2 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die Vorinstanz
habe sich treuwidrig verhalten, ist dem Folgendes entgegenzuhalten:
Seite 14
A-1625/2008
Gemäss dem Gebot von Treu und Glauben (Art. 9 BV) und dessen
Teilgehalten dürfen sich Privatpersonen auf behördliche Äusserungen,
welche berechtigterweise bestimmte verhaltenswirksame Erwartungen
wecken, verlassen, selbst wenn diese Äusserungen falsch waren oder
gar nicht hätten getätigt werden dürfen. Zudem darf eine Behörde von
einem Standpunkt, den sie in einer bestimmten Angelegenheit einmal
eingenommen hat, nicht ohne sachlichen Grund wieder abweichen
(PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht,
2. Aufl., Bern 2005, § 22 Rz. 3 sowie Rz. 17). Vorliegend hat die Vorin-
stanz jedoch bereits in der Vergangenheit TCS-Sponsoringbillboards
der Beschwerdeführerin vorgeprüft und dabei ihre (widerspruchsfreie)
Praxis hinreichend dargelegt (vgl. eingehender E. 11.5.3 nachfolgend).
Weiter hat sie schon früher gegenüber der Beschwerdeführerin im
Rahmen ihres Auswahlermessens gemäss Art. 67 Abs. 1 aRTVG ver-
einzelt eine Einziehung angeordnet (vgl. E. 7.2 hiervor) und nie An-
deutungen gemacht, dass sie von dieser Massnahme zukünftig abse-
hen werde. Unter diesen Umständen fehlt es aber an einem Verhalten
der Vorinstanz, welches bei der Beschwerdeführerin berechtigterweise
anderweitige Erwartungen hätte wecken können oder in sich wider-
sprüchlich wäre. Dazu kommt, dass selbst wenn die Vorinstanz vorlie-
gend erstmals eine Einziehung verfügt hätte, ihr die bisherige Praxis
nicht entgegengehalten werden dürfte, könnte sie doch ansonsten das
ihr von Gesetzes wegen eingeräumte Auswahlermessen gar nie voll-
umfänglich ausüben.
11.
11.1 Die Beschwerdeführerin führt aus, die Vorinstanz habe vorlie-
gend zwar die mildeste Massnahme gemäss Art. 67 Abs. 1 Bst. a
aRTVG ergriffen und die Widerrechtlichkeit der Sponsornennungen
festgestellt. Anstatt sie jedoch anschliessend aufzufordern, über die
getroffenen Vorkehren zur Vermeidung zukünftiger gleichgearteter Ver-
stösse Bericht zu erstatten (Art. 67 Abs. 1 Bst. a aRTVG), habe sie
(die Vorinstanz) unter Verweis auf zahlreiche, bereits in der Vergan-
genheit beanstandete Sponsornennungen sogleich die schwerwiegen-
dere, erheblich in ihre Rechtsstellung eingreifende Massnahme der
Einziehung gemäss Art. 67 Abs. 1 Bst. b aRTVG angeordnet. Mit die-
ser Vorgehensweise habe sie aber den Grundsatz der Verhältnismäs-
sigkeit verletzt. Es sei jeweils schwierig zu beurteilen, ob eine Spon-
sornennung eine unzulässige werbende Aussage enthalte oder nicht
und die diesbezügliche Praxis der Vorinstanz sei alles andere als klar
und widerspruchsfrei; sie habe daher nicht wissen können, dass die
Seite 15
A-1625/2008
von ihr gewählten Sponsoringbillboards unzulässig seien. Ein solches
Vorwissen hätte ihr allenfalls dann angerechnet werden können, wenn
sie die Billboards trotz abschlägigem Vorbescheid der Vorinstanz ge-
sendet hätte. Dies sei jedoch vorliegend gerade nicht der Fall gewe-
sen. Die von der Vorinstanz in der Vergangenheit sanktionierten Regel-
verstösse könnten ihr nicht mehr entgegengehalten werden, lägen die-
se doch bereits über zwei bzw. drei Jahre zurück. Angesichts der lan-
gen Zeitdauer, innert welcher sie trotz umfangreichem Sponsoring zu
keinerlei Beanstandungen Anlass gegeben habe, schiesse die ange-
ordnete Einziehung weit über das Ziel hinaus. Dies gelte umso mehr,
als sie mit Schreiben vom 2. Mai 2007 mitgeteilt habe, dass sie die be-
anstandeten Sponsoringbillboards von sich aus vom Sender genom-
men bzw. angepasst habe. Damit habe sie den Mangel beseitigt und
ihre Bemühungen um rechtskonformes Verhalten zureichend dargetan;
eine weitergehende Massnahme sei infolgedessen nicht mehr notwen-
dig.
11.2 Die Vorinstanz wendet ein, die vorliegend beanstandeten Spon-
sornennungen seien keine Grenzfälle, sondern eindeutig werblicher
Natur. Sie sei sich jedoch bewusst, dass in anderen Fällen die Grenz-
ziehung zwischen Sponsoring und Werbung oftmals schwierig sei. Sie
habe Sponsoringrichtlinien erlassen, ihre langjährige Praxis sei allge-
mein zugänglich und sie biete zudem den Programmveranstaltern als
grundsätzlich unentgeltliche Dienstleistung an, die Sponsoringbill-
boards vor der Ausstrahlung auf deren Rechtmässigkeit hin zu über-
prüfen, ein Angebot, von welchem die Beschwerdeführerin regen Ge-
brauch mache. Was die Sponsornennungen des TCS für die Sendung
"Meteo" anbelange, habe sie der Beschwerdeführerin bereits im Rah-
men früherer Vorprüfungen beschieden, welche Aussagen sie als
werblich erachte und welche nicht. Die Beschwerdeführerin habe in
der Vergangenheit mehrfach in gesponserten Sendungen nur unzurei-
chend oder gar nicht auf das Sponsoringverhältnis hingewiesen, ob-
wohl sie (die Vorinstanz) die Programmveranstalter wiederholt auf die
Wichtigkeit der Transparenz aufmerksam gemacht habe. Entgegen ih-
ren Behauptungen habe sich die Beschwerdeführerin in den letzten
Jahren mehrere Verstösse gegen die Werbe- und Sponsoringbestim-
mungen zuschulden kommen lassen. Es würde Sinn und Zweck von
Art. 67 Abs. 1 aRTVG widersprechen, wenn – wie die Beschwerdefüh-
rerin geltend macht – mit der Einstellung bzw. Anpassung der bean-
standeten Sponsoringbillboards eine Ablieferung der unrechtmässig
erzielten Einnahmen ausgeschlossen wäre.
Seite 16
A-1625/2008
11.3 Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) fordert
kumulativ, dass die Verwaltungsmassnahmen zur Verwirklichung eines
im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet und erforderlich sind
und in einem vernünftigen Verhältnis zu den Einschränkungen stehen,
die den Privaten allenfalls auferlegt werden. Geeignet ist eine behördli-
che Anordnung dann, wenn mit dieser das im öffentlichen Interesse
angestrebte Ziel erreicht oder zur Zielerreichung einen nicht zu ver-
nachlässigenden Beitrag geleistet werden kann (sogenannte Zweck-
tauglichkeit). Erforderlichkeit liegt vor, wenn mit keiner gleichermassen
geeigneten, aber milderen Massnahme der angestrebte Erfolg ebenso
erreicht werden kann (sogenanntes Übermassverbot). Eine Verwal-
tungsmassnahme ist schliesslich nur dann gerechtfertigt, wenn eine
angemessene Zweck-Mittel-Relation besteht, d.h. der damit verbunde-
ne Eingriff in die Rechtsstellung des betroffenen Bürgers im Vergleich
zur Bedeutung der verfolgten öffentlichen Interessen nicht unvertretbar
schwer wiegt (sogenannte Zumutbarkeit; vgl. zum Ganzen: HÄFELIN/
MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 581 ff. mit Hinweisen; TSCHANNEN/ZIMMERLI,
a.a.O., § 21 Rz. 1 ff.).
11.4 Die Ablieferung unrechtmässig erzielter Einnahmen gemäss
Art. 67 Abs. 1 Bst. b aRTVG resp. Art. 89 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 RTVG ist
zweifelsohne geeignet, den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen
und die Beschwerdeführerin anzuhalten, die rundfunkrechtlichen Wer-
be- und Sponsoringbestimmungen zukünftig einzuhalten. Es stellt sich
jedoch die Frage, ob der angestrebte Erfolg nicht auch mit einer gleich
geeigneten, aber milderen Massnahme erreicht werden kann. Eine mil-
dere Massnahme bestünde darin, die Widerrechtlichkeit der gewählten
Sponsornennungen festzustellen und die Beschwerdeführerin aufzu-
fordern, die Mängel zu beheben, Vorkehren zur Vermeidung zukünfti-
ger Widerhandlungen zu ergreifen und darüber Bericht zu erstatten
(Art. 67 Abs. 1 Bst. a aRTVG resp. Art. 89 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 und
Ziff. 2 RTVG). Die Aufforderung, Vorkehren zur Vermeidung zukünftiger
Rechtsverletzungen zu treffen, erscheint aufgrund des bisherigen Ver-
haltens der Beschwerdeführerin (vgl. E. 11.5.4 nachfolgend) als wenig
erfolgsversprechende Massnahme. Da die Beschwerdeführerin zudem
nach Eröffnung bzw. Ausdehnung des Aufsichtsverfahrens die Mängel
bereits von sich aus behoben und der Vorinstanz darüber berichtet hat
(vgl. Schreiben vom 2. Mai 2007), verbliebe damit als mögliche (milde-
re) Alternative einzig noch der Erlass einer blossen Feststellungsverfü-
gung.
Seite 17
A-1625/2008
11.5 Eine Einziehung erweist sich dann als erforderlich, wenn die be-
gangenen Rechtsverletzungen so schwerwiegend sind, dass eine an-
derweitige mildere Massnahme als nicht mehr ausreichend angesehen
werden kann, um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen und
ein zukünftiges rechtskonformes Verhalten des Fehlbaren zu gewähr-
leisten. Es ist daher nachfolgend – auch wenn die Widerrechtlichkeit
als solche nicht mehr bestritten ist (vgl. E. 6 hiervor) – zu prüfen, ob
der Beschwerdeführerin schwerwiegende, d.h. schwere oder wieder-
holte Verstösse gegen die Werbe- und Sponsoringbestimmungen vor-
zuwerfen sind.
11.5.1 Die Beschwerdeführerin verwendete in der Sendung "einfachlu-
xuriös" die Sponsornennung "einfachluxuriös reise – mit em Usland-
schutz vom TCS" sowie in der Sendung "Meteo" die Sponsornennung
"Bi jedem Wätter mit Meteo und em Rächtsschutz vo TCS" bzw. "Bi je-
dem Wätter mit Meteo und..." unter Einbezug eines variierenden Pro-
dukts des Sponsors TCS.
Sponsoring ist die Beteiligung eines Dritten an der Finanzierung einer
Sendung mit dem Ziel, den eigenen Namen, die eigene Marke oder
das Erscheinungsbild zu fördern. Die Sponsoren sind jeweils am An-
fang oder am Schluss jeder gesponserten Sendung zu nennen, wobei
ein eindeutiger Bezug zwischen Sponsor und Sendung geschaffen
werden muss. Nicht zulässig ist es, in gesponserten Sendungen resp.
in Sponsorhinweisen gezielte Aussagen werbenden Charakters über
Waren oder Dienstleistungen der Sponsoren oder von Dritten zu ma-
chen oder zum Abschluss von Rechtsgeschäften anzuregen. Als Wer-
bung gilt dabei nicht nur die Förderung des Abschlusses von Rechts-
geschäften gegen Bezahlung oder eine ähnliche Gegenleistung, son-
dern generell jede öffentliche Äusserung im Programm, welche die Un-
terstützung einer Sache oder Idee oder die Erzielung einer anderen
vom Werbetreibenden selbst gewünschten Wirkung bezweckt (vgl. ins-
besondere Art. 19 Abs. 2 und Abs. 3 aRTVG, Art. 11 Abs. 1 und Art. 16
Abs. 1 aRTVV bzw. Art. 2 Bst. k und Bst. o, Art. 12 Abs. 2 und Abs. 3
RTVG, Art. 20 Abs. 1 und Abs. 2 RTVV). Sowohl das Bundesverwal-
tungsgericht als auch das Bundesgericht gehen von einem weit auszu-
legenden Werbebegriff aus (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsge-
richts A-563/2007 vom 4. Oktober 2007 betreffend "Montres Breguet –
Depuis 1775" [BVGE 2008/29] sowie A-2278/2006 vom 30. Oktober
2007 betreffend "SEAT auto emoción"; Urteile des Bundesgerichts
Seite 18
A-1625/2008
2C_713/2007 vom 20. Mai 2008 sowie 2C_643/2007 vom 20. Mai
2008).
11.5.2 Wie die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung zutreffend
ausführt, wird durch die verwendete Formulierung im Billboard der
Sendung "einfachluxuriös" der Eindruck vermittelt, der Sponsor TCS
ermögliche unbeschwertes Reisen dank seines guten (Versicherungs-)
Schutzes für Notfälle. Gleiches gilt für das in der Sendung "Meteo" ver-
wendete Billboard "Bi jedem Wätter mit Meteo und...": Auch hier wird
beim Zuschauer der Eindruck erweckt, das jeweilige Produkt des
Sponsors TCS garantiere "bei jedem Wetter", d.h. jederzeit, einen um-
fassenden (Versicherungs-)Schutz. Beide Sponsornennungen haben
damit eine eindeutig werbende Wirkung im Sinne von Art. 19 Abs. 3
aRTVG i.V.m. Art. 11 Abs. 1 aRTVV resp. von Art. 12 Abs. 3 RTVG
i.V.m. Art. 2 Bst. k RTVG und Art. 20 Abs. 2 RTVV. Unbestritten ist
auch, dass die Beschwerdeführerin im Billboard der Sendung "Meteo"
nur in unzureichender Weise auf das Sponsoringverhältnis hingewie-
sen und damit gegen Art. 19 Abs. 2 aRTVG resp. Art. 12 Abs. 2 RTVG
i.V.m. Art. 20 Abs. 1 RTVV verstossen hat, wird doch mit der gewählten
Formulierung der Bezug zwischen der Sendung und dem Sponsor
TCS zu wenig deutlich aufgezeigt.
11.5.3 Die Vorinstanz hat bereits im Rahmen der Vorprüfung von
Sponsoringbillboards des TCS für die Sendung "Meteo" vom 8. De-
zember 2004 resp. vom 8./9. November 2005 (zu Recht) die Sponsor-
nennungen "Bei jedem Wetter. Meteo mit TCS" sowie "Damit Sie bei
jedem Wetter sicher heimkehren. Meteo mit TCS Auslandschutz" als
werbend qualifiziert, "Bei jedem Wetter sicher heimkehren mit Meteo.
Präsentiert von TCS etc." jedoch als zulässig erklärt. Die Beschwerde-
führerin musste sich daher bewusst sein, dass Formulierungen mit
dem Wort "mit" einzig dann unbedenklich sind, wenn Letzteres anstel-
le von "präsentiert von" und nicht in Verbindung mit einer werblichen
Aussage verwendet wird (zulässig: "Meteo mit dem Rechtsschutz des
TCS" oder "einfachluxuriös mit dem Auslandschutz des TCS", unzuläs-
sig: "Bei jedem Wetter mit Meteo und TCS" oder "einfachluxuriös rei-
sen – mit dem Auslandschutz des TCS"). Hat die Beschwerdeführerin
aber in Missachtung dieser widerspruchsfreien, als bekannt vorauszu-
setzenden Praxis der Aufsichtsbehörde die beanstandeten Sponso-
ringbillboards dennoch ausgestrahlt, so ist ihr dies als nicht entschuld-
bares Fehlverhalten anzulasten. Daran ändert auch das von ihr als Ge-
genbeispiel angeführte Sponsoringbillboard "Filmvergnügen fürs Le-
Seite 19
A-1625/2008
ben mit TCS und SF DRS" nichts: Die Unzulässigkeit dieses Billboards
der Beschwerdeführerin begründete die Vorinstanz in ihrer Verfügung
vom 5. Juli 2005 damit, dass dieses eindeutig an Bilder und die Slo-
gans "für immer", "lebenslänglich" bzw. "mit Vergnügen" anknüpfe, wel-
che der TCS in parallel dazu laufenden Werbekampagnen verwendet
habe. Nicht allein das Wort "mit" führte somit zu einer (unzulässigen)
werblichen Aussage zum Sponsor, sondern erst die Kombination mit
aus der Werbung bekannten Bildern und dem Zusatz "Filmvergnügen
fürs Leben".
11.5.4 Bereits die Schwere der begangenen Rechtsverletzungen
rechtfertigt daher die Anordnung einer Einziehung ohne weiteres.
Dazu kommt noch Folgendes: Aus den von der Vorinstanz eingereich-
ten Vergleichsfällen lässt sich entnehmen, dass diese – trotz gegen-
läufiger Behauptungen der Beschwerdeführerin – seit 2003 wiederholt
verschiedene Verfehlungen Letzterer (jeweils von unterschiedlichem
Schweregrad) gegen die rundfunkrechtlichen Werbe- und Sponsoring-
bestimmungen festgestellt hat (vgl. Verfügungen des BAKOM vom
24. Juni 2003 betreffend "Nous sommes fiers de soutenir Alinghi, le
défi suisse pour la Coupe de l'America 2003" sowie "...präsentiert von
der UBS, dem Hauptsponsor des Spenglercups Davos" [bestätigt mit
Entscheid des UVEK 519.1-187 vom 22. Juni 2005], vom 21. Juli 2003
betreffend "Info-trafic RSR avec Amandine, un nouveau goût de pom-
me de terre", vom 21. Juli 2003 betreffend "L'heure avec le Petit La-
rousse, le dictionnaire qui a le dernier mot!", "Avec la gamme Iso-dog
et Iso-cat pour chiens et chats, l'aliment swiss premium de haute quali-
té" sowie "Le journal des sports vous est présenté par le quotidien "Le
Matin". Vite lu, bien vu", vom 15. Oktober 2003 betreffend "Ds Wätter i
der Region, präsentiert vo Intersky, jede Tag mit Diräktflüg vo Bern-
Belp nach Wien" sowie "Ds Wätter präsentiert vo Air Alps, mit tägleche
Diräktflüg ab Bern-Belp nach Amsterdam, ab em 30. März", vom
27. April 2004 betreffend die Sendung "Aeschbacher", die Sendung
"Quiz Today" sowie die Sendung "MTW" [mit Entscheid des UVEK
519.1-236 vom 28. Juni 2005 betreffend die Sendung "Aeschbacher"
teilweise aufgehoben], vom 5. Juli 2005 betreffend "Railaway, der Frei-
zeitanbieter der SBB" und "Filmvergnügen fürs Leben mit TCS und SF
DRS", vom 15. Juli 2005 betreffend die Sendung "Traumjob" [bestätigt
mit Entscheid des UVEK 519.1-328 vom 28. Juni 2006], vom 28. März
2006 betreffend die Sendung "Wetterkanal", vom 6. November 2006
betreffend die Sendung "Swiss Lotto", vom 7. November 2006 betref-
fend die Sendung "Glanz & Gloria", vom 21. November 2006 betref-
Seite 20
A-1625/2008
fend "La météo avec l'exposition "Du Greco à Delacroix", à la Fondati-
on de l'Hermitage, à Lausanne, avec Credit Suisse", vom 29. Novem-
ber 2006 betreffend die Sendung "Credit Suisse Sports Awards", vom
19. April 2007 betreffend die Sendung "C'est tous les jours dimanche"
sowie vom 8. Januar 2008 betreffend "Swisscom Mobile – einfach ver-
bunden"). Da die Beschwerdeführerin somit als "Wiederholungstäterin"
auftritt und mit ihrem bisherigen Verhalten zum Ausdruck gebracht hat,
dass sie nicht gewillt oder in der Lage ist, sich an die gesetzlichen Vor-
gaben zu halten, ist eine Einziehung umso mehr angezeigt.
11.6 Die Beschwerdeführerin wendet zusätzlich ein, repressive Mass-
nahmen wie die Einziehung dürften erst dann ergriffen werden, wenn
es keine milderen präventiven Mittel gebe. Sie könne bereits heute
problematische Sponsoringbillboards der Vorinstanz zur Prüfung vorle-
gen, bevor sie damit auf Sendung gehe. Diese Beratungspflicht der
Vorinstanz sei zwar gesetzlich nicht vorgesehen, ergebe sich aber aus
dem Grundsatz von Treu und Glauben. Die Vorinstanz hätte sie darauf
aufmerksam machen müssen, dass sie vorab eine "Genehmigung"
einzuholen habe. Dadurch dass sie diese mildere Präventivmassnah-
me ausser Acht gelassen habe, sei die Erforderlichkeit der angeorde-
ten Einziehung nicht gegeben.
Die Vorinstanz hält dem entgegen, sie biete den Programmveranstal-
tern eine Vorprüfung der Sponsoringbillboards als blosse Dienstleis-
tung an, um Aufsichtsverfahren möglichst zu vermeiden. Sie habe be-
reits in der Vergangenheit ein TCS-Sponsoringbillboard der Beschwer-
deführerin einer Vorprüfung unterzogen. Es sei nicht ihr anzulasten,
dass die Beschwerdeführerin das Angebot vor der Ausstrahlung der
hier in Frage stehenden TCS-Sponsoringbillboards nicht in Anspruch
genommen bzw. früher erteilte Auskünfte nicht entsprechend umge-
setzt habe.
11.6.1 Der Auffassung der Vorinstanz ist zuzustimmen: Bei der Vorprü-
fung von Sponsoringbillboards handelt es sich um eine reine Dienst-
leistung der Vorinstanz, welche das ihr in Art. 67 Abs. 1 aRTVG resp.
Art. 89 Abs. 1 RTVG eingeräumte Auswahlermessen nicht berührt. Die
Beschwerdeführerin wusste von diesem Beratungsangebot, hat sie
dieses in der Vergangenheit doch bereits mehrfach in Anspruch ge-
nommen; es wäre somit an ihr selber gewesen, davon Gebrauch zu
machen, um damit ein allfälliges Aufsichtsverfahren zu vermeiden.
Seite 21
A-1625/2008
11.7
11.7.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet weiter die Zumutbarkeit der
angeordneten Einziehung. Die Vorinstanz habe es unterlassen, eine
Interessenabwägung vorzunehmen, die sämtliche öffentlichen und pri-
vaten Interessen einbeziehe. Es liege ein ausnehmend schwerer Ein-
griff in ihre Finanzen vor. Ihr würden dadurch zusätzliche Sponsoring-
gelder entzogen, so dass die hohen Gesamtproduktionskosten der bei-
den Sendungen vollumfänglich über Gebührengelder finanziert werden
müssten. Der Einziehung stehe somit nicht nur ein gewichtiges priva-
tes, sondern auch ein erhebliches öffentliches Interesse an der spar-
samen Verwendung der Gebührengelder entgegen. Zudem sei zu be-
rücksichtigen, dass sie keinen Gewinn erzielt habe. Das Sponsoring-
billboard in der Sendung "einfachluxuriös" habe ausreichend auf das
Sponsoringverhältnis hingewiesen und einzig mit dem Wort "reisen" ei-
nen gewissen werbenden Charakter erhalten. Dieser nicht allzu
schwerwiegende Regelverstoss rechtfertige daher noch keine Einzie-
hung von Einnahmen im Umfang von Fr. 34'000.-. In der Sendung "Me-
teo" sei zwar auch der Hinweis auf das Sponsoringverhältnis unzurei-
chend gewesen. Dem stehe aber die Einziehung von Fr. 307'000.- ge-
genüber, welche zu einer beträchtlichen, über Gebührengelder zu dek-
kenden Finanzierungslücke führe. Gerade mit Blick auf die unklare
Praxis der Vorinstanz und dem recht grossen Ermessensspielraum bei
der Anwendung von Art. 19 Abs. 3 aRTVG könne das öffentliche Inter-
esse an einer Ablieferung der Einnahmen nicht derart ins Gewicht fal-
len, dass sich eine Einziehung aufdränge.
Die Vorinstanz macht geltend, dass – falls bei der Interessenabwä-
gung das öffentliche Interesse an einer sparsamen Verwendung der
Gebührengelder tatsächlich jeweils höher zu gewichten wäre als das-
jenige an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes – eine
Ablieferung von rechtswidrig erlangten Sponsoringgeldern gar nicht
mehr möglich wäre. Dies würde jedoch Sinn und Zweck von Art. 67
Abs. 1 Bst. b aRTVG resp. Art. 89 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 RTVG zuwider-
laufen.
11.7.2 Der Zweck der Einziehung muss deren Wirkung rechtfertigen,
d.h. das Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zu-
standes muss gegenüber dem Interesse des Betroffenen am Verzicht
auf die Einziehung überwiegen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O.,
Rz. 1149 sowie E. 11.3 hiervor). Vorliegend hat die Beschwerdeführe-
rin wiederholt und in schwerer Weise gegen die Werbe- und Sponso-
Seite 22
A-1625/2008
ringbestimmungen verstossen (vgl. bereits E. 11.5.2 ff. hiervor). Unter
diesen Umständen ist das öffentliche Interesse an einer Wiederher-
stellung des rechtmässigen Zustandes höher zu gewichten als das pri-
vate Interesse der Beschwerdeführerin an der Verwendung der von ihr
rechtswidrig erlangten Sponsoringgelder. Könnte die Beschwerdefüh-
rerin, welche sich zur Hauptsache über Empfangsgebühren finanziert
(vgl. Art. 17 Abs. 1 aRTVG bzw. Art. 34 RTVG), dem Restitutionsinter-
esse des Staates jeweils das öffentliche Interesse an einem sparsa-
men Umgang mit Gebührengeldern entgegenhalten, würde dies zu ei-
nem Ergebnis contra legem führen: Einerseits würde die Beschwerde-
führerin damit gegenüber privat finanzierten Programmveranstaltern
(bspw. lokale und regionale Veranstalter ohne Gebührenanteil [vgl. Art.
17 Abs. 2 aRTVG] bzw. Veranstalter mit Leistungsauftrag ohne Gebüh-
renanteil [vgl. Art. 43 RTVG]) regelmässig besser gestellt, was mit dem
im Geltungsbereich von Art. 67 Abs. 1 aRTVG bzw. Art. 89 Abs. 1
RTVG zentralen Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung sämtlicher
Programmveranstalter nicht vereinbar wäre (vgl. auch Botschaft zum
RTVG, BBl 2003 1739). Andererseits würde die Beschwerdeführerin
damit generell vom Anwendungsbereich von Art. 67 Abs. 1 Bst. b
aRTVG bzw. Art. 89 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 RTVG ausgenommen, was mit
Sinn und Zweck besagter Gesetzesbestimmungen offensichtlich nicht
zu vereinbaren wäre.
11.8 Als Zwischenfazit kann folglich festgehalten werden, dass die An-
ordnung der Einziehung durch die Vorinstanz sowohl geeignet als auch
erforderlich und grundsätzlich zumutbar ist (vgl. ebenfalls E. 13.3). Die
Vorinstanz hat damit nicht nur ihr Ermessen pflichtgemäss ausgeübt,
sondern auch eine angemessene Massnahme getroffen, welche
zweckmässig ist und den Umständen des konkreten Einzelfalls gerecht
wird (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 88 Rz. 2.192).
12.
Die Beschwerdeführerin führt aus, die Vorinstanz dürfe nur den Ge-
winn einziehen, gelte doch im Anwendungsbereich von Art. 67 Abs. 1
Bst. b aRTVG resp. von Art. 89 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 RTVG das Netto-
prinzip. Sie habe jedoch die Sponsoringeinnahmen vollumfänglich zur
Deckung eines Teils der Produktionskosten der gesponserten Sendun-
gen verwendet und daher gar keinen Gewinn erzielt. Zumindest habe
sie den die Produktionskosten für das Billboard übersteigenden Erlös
bereits verbraucht. Da gesetzlich nicht vorgesehen, stehe der Vorin-
stanz bei fehlendem Gewinn auch keine Ersatzforderung zu.
Seite 23
A-1625/2008
Die Vorinstanz hält dem entgegen, dass schon aus dem Wortlaut von
Art. 67 Abs. 1 Bst. b aRTVG hervorgehe, dass nicht der Gewinn, son-
dern die Einnahmen abzuliefern seien. Es wäre mit Sinn und Zweck
dieser Gesetzesbestimmung nicht vereinbar, wenn der durch rechts-
widriges Verhalten erzielte Vermögensvorteil beim Fehlbaren nicht
mehr eingezogen werden könnte, weil Letzterer diesen in der Zwi-
schenzeit bereits anderweitig verwendet hat. Ansonsten könnte durch
eine entsprechende Vorgehensweise eine Einziehung umgangen wer-
den.
12.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut einer Gesetzes-
bestimmung. Ist dieser nicht klar, so ist auf die übrigen Auslegungsele-
mente zurückzugreifen; abzustellen ist insbesondere auf die Entste-
hungsgeschichte einer Rechtsnorm, ihren Sinn und Zweck sowie die
Bedeutung, die ihr im Kontext mit anderen Normen zukommt
(TSCHANNEN/ZIMMERLI, a.a.O., § 25 Rz. 3 f.; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER,
Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2005,
Rz. 90 ff.; BGE 131 II 697 E. 4.1).
12.1.1 Gemäss Art. 67 Abs. 1 Bst. b aRTVG resp. Art. 89 Abs. 1 Bst. a
Ziff. 3 RTVG kann die Aufsichtsbehörde – falls sie eine Rechtsverlet-
zung feststellt – von der für diese Verletzung verantwortlichen Person
verlangen, dem Bund die Einnahmen abzuliefern, welche sie durch die
Rechtsverletzung erzielt hat. Dieser Wortlaut lässt grundsätzlich darauf
schliessen, dass der gesamte Erlös aus dem unzulässigen Sponsoring
(ohne Abzug allfälliger Aufwendungen) eingezogen werden kann (so-
genanntes Bruttoprinzip). Anders der Wortlaut der beiden anderen
Sprachfassungen besagter Gesetzesbestimmungen: Während der
französische Gesetzestext noch wenig aussagekräftig von der Abliefe-
rung des unzulässigen finanziellen Vorteils ("l'avantage financier illici-
te") spricht, sieht die italienische Fassung die Abschöpfung von un-
rechtmässig erzielten Erträgen ("i proventi conseguiti illecitamente")
vor, eine Formulierung, welche eher auf eine blosse Einziehung des
Gewinns (nach Abzug allfälliger Gestehungskosten) hindeutet (soge-
nanntes Nettoprinzip). Da die grammatikalische Auslegung somit kein
eindeutiges Resultat liefert, ist nachfolgend auf die übrigen Ausle-
gungselemente zurückzugreifen.
12.1.2 Den Gesetzesmaterialien zum alten RTVG lässt sich entneh-
men, dass mit der administrativen Massnahme der Einziehung verhin-
dert werden soll, dass der Programmveranstalter aus einer rechtswid-
Seite 24
A-1625/2008
rigen Handlung einen finanziellen Vorteil erzielt (vgl. Botschaft des
Bundesrates zum Bundesgesetz über Radio und Fernsehen vom
28. September 1987 [Botschaft zum aRTVG], BBl 1987 III 750). Zum
neuen RTVG hat der Gesetzgeber festgehalten, dass die Ablieferung
der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes dient und sich
die Ablieferungspflicht deshalb auf den erzielten Gewinn (Nettoprinzip)
bezieht; die Aufsichtsbehörde müsse die Aufwendungen berücksichti-
gen, welche dem Verantwortlichen zur Finanzierung seines rechtswid-
rigen Verhaltens erwachsen seien (Botschaft zum RTVG, BBl 2003
1739). Diese Auffassung wird auch von der Lehre noch unter der Gel-
tung des alten RTVG vertreten (vgl. MARTIN DUMERMUTH, in: Heinrich Kol-
ler/Georg Müller/René Rhinow/Ulrich Zimmerli/Rolf H. Weber (Hrsg.),
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band "Informations- und
Kommunikationsrecht", Unterband "Rundfunkrecht", Basel 1996,
Rz. 493).
12.1.3 Ein solches Ergebnis deckt sich auch mit Sinn und Zweck von
Art. 67 Abs. 1 Bst. b aRTVG resp. Art. 89 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 RTVG: Mit
der Einziehung soll einerseits verhindert werden, dass widerrechtlich
handelnde Programmveranstalter einen finanziellen Vorteil erzielen
und dadurch besser gestellt werden als diejenigen Wettbewerbskon-
kurrenten, welche sich an die gesetzlichen Vorgaben halten. Anderer-
seits soll damit der rechtmässige Zustand wiederhergestellt werden.
Beide Ziele lassen sich aus Gründen der Verhältnismässigkeit bereits
erreichen, indem nicht die gesamten Einnahmen, sondern bloss die
aus der widerrechtlichen Handlung erzielten Gewinne eingezogen wer-
den. Die fehlbare Beschwerdeführerin soll so gestellt werden, wie
wenn sie die unzulässigen Sponsoringbillboards nicht ausgestrahlt
hätte.
12.2 Aus der historischen und teleologischen Auslegung ergibt sich
somit, dass die Vorinstanz gestützt auf Art. 67 Abs. 1 Bst. b aRTVG
resp. Art. 89 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 RTVG und in Anwendung des Netto-
prinzips einzig den erzielten Gewinn abschöpfen darf. Es müssen da-
her von den Sponsoringeinnahmen der Beschwerdeführerin diejenigen
Aufwendungen in Abzug gebracht werden, welche ihr zur Finanzierung
ihres rechtswidrigen Verhaltens entstanden sind. Entgegen der Auffas-
sung der Beschwerdeführerin kann dies aber nicht bedeuten, dass
sämtliche Kosten für die Produktion einer Sendung, in deren Rahmen
unzulässige Sponsoringbillboards ausgestrahlt wurden, zu berücksich-
tigen sind. Zum einen wären diese Kosten weitgehend auch ohne
Seite 25
A-1625/2008
Rechtsverletzung angefallen. Zum anderen hätte eine solche Auffas-
sung zur Folge, dass meist kein Gewinn eingezogen werden könnte,
sind die gesamten Produktionskosten einer Sendung bei der haupt-
sächlich aus Gebührengeldern finanzierten Beschwerdeführerin doch
regelmässig höher als die finanziellen Beiträge der Sponsoren. Dies
würde aber Sinn und Zweck von Art. 67 Abs. 1 Bst. b aRTVG resp.
Art. 89 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 RTVG widersprechen. Infolgedessen sind
bloss Aufwendungen abzuziehen, welche unmittelbar mit der bean-
standeten Rechtsverletzung zusammenhängen, d.h. die Kosten der
Produktion und Akquisition der unzulässigen Sponsoringbillboards
(wobei vorliegend ein Abzug der Produktionskosten der Billboards ent-
fällt, da diese gemäss den Allgemeinen Vertragsbedingungen der
Sponsor TCS zu tragen hat). Unbeachtlich zu bleiben hat weiter, ob die
Beschwerdeführerin den ihre Aufwendungen übersteigenden Erlös al-
lenfalls bereits verwendet hat oder nicht.
13.
Die Beschwerdeführerin stellt den Antrag, den einzuziehenden Betrag
auf höchstens 5 % des "Gewinns" zu beschränken, da einer umfang-
reicheren Einziehung insbesondere die eigenen Vermögensinteressen
sowie das öffentliche Interesse an einer sparsamen Verwendung der
Gebührengelder entgegenstünden.
13.1 Gemäss den Sponsoringvereinbarungen schuldete der TCS der
Beschwerdeführerin für die Sponsornennung in der Sendung "einfach-
luxuriös" pro Jahr (elf Sendungen) Fr. 192'000.- sowie einen Reisegut-
schein pro Sendung im Wert von mind. Fr. 3'000.-. Bei fünfzehn ausge-
strahlten Sendungen (Januar 2006 bis April 2007) ergibt dies folglich
Sponsoringeinnahmen im Umfang von insgesamt ca. Fr. 306'800.-.
Weiter hatte der TCS der Beschwerdeführerin für die Sponsornennung
in der Sendung "Meteo" nach "10vor10" pro erstes Dritteljahr
Fr. 166'000.- sowie für die Sponsornennung in der Sendung "Meteo
am Mittag" pro Jahr Fr. 442'000.- auszurichten. Mit Einstellung der un-
zulässigen Sponsoringbillboards per Ende April 2007 resultierten so-
mit aus diesen beiden letztgenannten Sendungen Einnahmen von ins-
gesamt Fr. 921'300.- ("Meteo" nach "10vor10": Fr. 332'000.- [Ausstrah-
lung: Januar bis April 2006 sowie Januar bis April 2007], "Meteo am
Mittag": ca. Fr. 589'300.-).
13.2 Zur Berechnung des einzuziehenden Betrages bedient sich die
Vorinstanz generell folgender Methode: Ausgehend von den mit einem
Seite 26
A-1625/2008
bestimmten Sponsoringbillboard erzielten Einnahmen nimmt sie in ei-
nem ersten Schritt dann eine (erste) Kürzung vor, wenn das Billboard
teilweise den rundfunkrechtlichen Werbe- und Sponsoringbestimmun-
gen entspricht. Von dieser Geldsumme stellt sie in einem zweiten
Schritt bei einem erstmaligen Verstoss grundsätzlich nur einen Drittel,
beim zweiten Verstoss zwei Drittel und ab dem dritten Verstoss den
gesamten Betrag in Rechnung, wobei eine Abweichung von dieser Re-
gel erfolgen kann, wenn der letzte gleichartige Verstoss längere Zeit
zurückliegt.
Übertragen auf das werbliche Sponsoringbillboard der Sendung "ein-
fachluxuriös" führt dies zu folgendem Ergebnis: Von den Sponsoring-
einnahmen von ca. Fr. 306'800.- bringt die Vorinstanz Zweidrittel für
die korrekte Nennung des Sponsors am Anfang und am Ende der Sen-
dung sowie für den genügenden Hinweis auf das Sponsoringverhältnis
in Abzug, um der Beschwerdeführerin anschliessend – mit Verweis auf
die bereits einige Zeit zurückliegende letztmalige Einziehung wegen
einer werblichen Sponsornennung (Verfügung vom 5. Juli 2005) – vom
verbleibenden Betrag (ca. Fr. 102'000.-) bloss ein Drittel in Rechnung
zu stellen (Total: Fr. 34'000.-).
Der einzuziehende Betrag für die unzulässigen Sponsoringbillboards
der Sendungen "Meteo" nach "10vor10" sowie "Meteo am Mittag" er-
rechnet die Vorinstanz wie folgt: Abzug von einem Drittel von
Fr. 921'300.-, da der Sponsor am Anfang und am Ende der Sendungen
jeweils genannt wurde. Von dem auf die werbliche Aussage entfallen-
den Drittel (ca. Fr. 307'000.-) unterliegen mit derselben Begründung
wie beim Sponsoringbillboard der Sendung "einfachluxuriös" lediglich
ein Drittel (Fr. 102'333.-) der Einziehung. Von dem auf den ungenügen-
den Hinweis auf das Sponsoringverhältnis entfallenden Drittel werden
dagegen zwei Drittel (Fr. 204'666.-) in Rechnung gestellt, da vor nicht
allzu langer Zeit (7. November 2006) ein solcher Verstoss bereits be-
anstandet und als Folge davon ein Drittel der Einnahmen eingezogen
worden ist (Total: Fr. 307'000.-).
13.3 Mit ihrem Vorgehen unterwirft die Vorinstanz zu Recht auch den
Umfang der Einziehung dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit (zur
Verhältnismässigkeit der Massnahme an sich vgl. bereits E. 11 ff. hier-
vor). Die von ihr benutzten Kriterien zur Berechnung des konkret ein-
zuziehenden Betrages erscheinen weiter zweckmässig und nachvoll-
ziehbar. Mit einer Kürzung der Sponsoringeinnahmen je nach Zuläs-
Seite 27
A-1625/2008
sigkeit einzelner Elemente des Billboards sowie einer Abstufung des
einzuziehenden Betrages je nach Zeitpunkt der letztmals festgestellten
gleichartigen Widerhandlung der Beschwerdeführerin mit Einziehungs-
folge wendet die Vorinstanz eine Methode an, welche dem jeweiligen
Einzelfall gerecht wird und damit angemessen ist. Einzig was die Ab-
stufung anbelangt, erschiene es wohl sachgerechter, auf das Datum
der letztmals festgestellten gleichartigen Rechtsverletzung abzustel-
len, unabhängig davon, ob damit eine Einziehung verbunden war oder
nicht (d.h. auf den 8. Januar 2008 bei den unzulässigen werblichen
Aussagen bzw. auf den 19. April 2007 beim unzureichenden Hinweis
auf das Sponsoringverhältnis). Da sich die Vorinstanz mit der von ihr
gewählten Lösung jedoch nach wie vor in dem ihr zustehenden Ermes-
sensspielraum bewegt und sich das Ergebnis nicht als offensichtlich
unbillig erweist, besteht für das Bundesverwaltungsgericht keine Ver-
anlassung, berichtigend in ihre Berechnung einzugreifen.
13.4 Unter diesen Umständen ist die von der Vorinstanz angeordnete
Einziehung von insgesamt Fr. 341'000.- (d.h. rund 28 % der Sponso-
ringeinnahmen) nicht zu beanstanden. Da die angefochtene Verfügung
somit auch bezüglich Ziff. 2 des Dispositivs rechtmässig ist, erscheint
die Auferlegung der vorinstanzlichen Verfahrenskosten im Umfang von
Fr. 3'500.- an die Beschwerdeführerin (Dispositiv Ziff. 3) als gerechtfer-
tigt.
14.
Die Beschwerde erweist sich demnach insgesamt als unbegründet und
ist abzuweisen.
15.
Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin als unter-
liegende Partei, weshalb sie grundsätzlich die gesamten Verfahrens-
kosten im Umfang von Fr. 4'500.- zu tragen hat (Art. 63 Abs. 1 VwVG
sowie Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]). Da jedoch die Vorinstanz das rechtliche Gehör verletzt hat
(vgl. E. 7 ff. hiervor), rechtfertigt es sich, ihr bloss Fr. 3'500.- aufzuerle-
gen. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1
VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Seite 28
A-1625/2008
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 4'500.- werden im Umfang von
Fr. 3'500.- der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem ge-
leisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'500.- verrechnet. Der noch verblei-
bende Betrag von Fr. 2'000.- ist von der Beschwerdeführerin innert 30
Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Guns-
ten der Gerichtskasse zu überweisen.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (mit Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 1000206718, eingeschrieben)
- das Generalsekretariat UVEK (mit Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Marianne Ryter Sauvant Lars Birgelen
Seite 29
A-1625/2008
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizu-
legen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
Seite 30