B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Entscheid bestätigt durch BGer mit
Urteil vom 29.06.2018 (2C_1156/2016)
Abteilung I
A-1683/2016
Ur t e i l vom 9 . No vembe r 2 0 1 6
Besetzung
Richterin Salome Zimmermann (Vorsitz),
Richterin Marie-Chantal May Canellas, Richter Daniel Riedo,
Gerichtsschreiberin Susanne Raas.
Parteien
X._______, […]
vertreten durch […]
Beschwerdeführer,
gegen
Bank A._______, […]
Beschwerdegegnerin,
Eidgenössisches Finanzdepartement EFD,
Generalsekretariat Rechtsdienst,
Bundesgasse 3, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Verlängerung und Ergänzung einer Bewilligung
gemäss Art. 271 StGB.
A-1683/2016
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Am 29. August 2013 unterzeichneten das Eidgenössische Finanzdeparte-
ment (EFD) und das amerikanische Justizdepartement (Department of
Justice, DoJ) eine gemeinsame Erklärung («Joint Statement»), in welcher
festgehalten wurde, dass die Schweiz es ihren Banken ermöglichen werde,
mit dem DoJ zu kooperieren (die deutsche Version findet sich im Internet
unter:
31813.pdf; die englische unter:
7532013829164644664074.pdf; beide letztmals besucht am 9. November
2016). In dieser Erklärung weisen die beiden Länder auf das Programm für
schweizerische Banken (nachfolgend: Bankenprogramm) hin, welches die
USA den Banken, die unversteuerte Konten von in den USA steuerpflichti-
gen Personen führten, zur Regulierung dieses Verhaltens zur Verfügung
stellten (dazu im Einzelnen E. 6.4.1 des Urteils A-4695/2015 vom 2. März
2016).
B.
Mit Verfügung vom […] 2014 erteilte das EFD der Bank A._______ eine
Bewilligung gemäss Art. 271 Ziff. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbu-
ches vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0), um ihre rechtliche Situa-
tion mit den USA zu bereinigen (Ziff. 1 des Dispositivs). Die Bewilligung
wurde für bestimmte Bereiche und unter näher beschriebenen Bedingun-
gen erteilt. Sie wurde auf ein Jahr befristet, wobei eine Verlängerung mög-
lich sei, die Bewilligung bei nicht Einhaltung der Bedingungen aber auch
widerrufen werden könne (Ziff. 2). In Ziff. 3 des Dispositivs wurde festge-
halten, dass die Bewilligung die Bank nicht von der Beachtung anderer
nach Schweizer Recht auf den Sachverhalt anwendbaren Bestimmungen
entbinde und die Missachtung der Bedingungen nach Ziff. 1 gestützt auf
Art. 292 StGB mit Busse bestraft werden könne. Weiter wurde festgestellt,
dass die Übermittlung von Dokumenten und Informationen durch die Bank
an die US-Behörden im Auftrag von Personen, welche einen zivilrechtli-
chen Anspruch auf Herausgabe der sie betreffenden Informationen und
Dokumente gegen die Bank habe, nicht in den Anwendungsbereich von
Art. 271 StGB falle (Ziff. 4). In Ziff. 5 wurde die Gebühr festgelegt.
A-1683/2016
Seite 3
C.
C.a Mit Schreiben vom 24. Juli 2014 teilte die Bank X._______ mit, dass
sie am Bankenprogramm teilnehme und beabsichtige, seinen Namen ge-
genüber dem DoJ offenzulegen. Sie gab ihm Gelegenheit, bis am 13. Au-
gust 2014 Einwände vorzubringen.
C.b Mit Schreiben vom 28. Juli 2014 wehrte sich X._______ gegen die Of-
fenlegung seines Namens gegenüber dem DoJ.
C.c Am 7. August 2014 bestätigte die Bank, das entsprechende Schreiben
von X._______ erhalten zu haben. Sie begründete kurz, weshalb sie den-
noch gedenke, den Namen offenzulegen und wies ihn darauf hin, dass er
beim zuständigen Gericht nach Art. 15 des Bundesgesetzes vom 19. Juni
1992 über den Datenschutz (DSG, SR 235.1) Klage gegen die Offenlegung
erheben könne. Jene habe innerhalb von 10 Tagen zu erfolgen.
C.d Am […] 2014 stellte X._______ beim Bezirksgericht B._______ ein
Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen gemäss Art. 261 ff. der
Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO, SR
272). Der Bank sollte untersagt werden, seinen Namen gegenüber Behör-
den der Vereinigten Staaten von Amerika und insbesondere dem DoJ her-
auszugeben.
C.e Die Einzelrichterin am Bezirksgericht B._______ gab dem Gesuch mit
Entscheid vom […] statt und verbot der Bank superprovisorisch die Her-
ausgabe dieser Daten. Nach Anhörung der Bank erliess die Einzelrichterin
mit Entscheid vom […] vorsorgliche Massnahmen im gleichen Sinn.
C.f Am […] 2014 erhob X._______ Klage beim Bezirksgericht B._______
gegen die Herausgabe seines Namens.
D.
Mit Verfügung vom […] 2015 verlängerte das EFD die Bewilligung vom […]
2014 (Bst. B) generell bis zum 31. Dezember 2019 (Ziff. 1 des Dispositivs).
In Bezug auf die periodischen Rechenschaftspflichten der Bank zu nach-
richtenlosen US-Konten gelte die Bewilligung bis zur Schliessung dieser
Konten (Ziff. 2). In Bezug auf Untersuchungen und Verfahren des DoJ und
anderer US-Bundesstrafverfolgungsbehörden, die im Zusammenhang mit
dem in einem Non Prosecution Agreement (NPA) beschriebenen Verhalten
stünden, gelte die Bewilligung bis zum definitiven Abschluss dieser Unter-
suchungen und Verfahren (Ziff. 3). Weiter wurde festgestellt, die Bewilli-
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Seite 4
gung vom […] 2014 umfasse auch die Notifikations- und Kooperations-
pflichten der Bank im Sinn des Model-NPA, soweit diese sich im Sinn der
Erwägungen auf eine Konkretisierung der bereits gemäss Bewilligung vom
[…] 2014 erlaubten Kooperation der Bank mit den zuständigen US-Behör-
den beschränkten (Ziff. 4). Schliesslich wurde die Gebühr festgelegt
(Ziff. 5).
E.
Am 5. Oktober 2015 antwortete die Vorsteherin des EFD auf ein Schreiben
von X._______ unter anderem sinngemäss, Verlängerungen der im Rah-
men des Bankenprogramms erteilten Bewilligungen würden regelmässig
für die Dauer und den Umfang der Kooperationspflichten der Bank unter
dem NPA gewährt.
F.
Am 25. Februar 2016 trat das EFD sinngemäss auf ein Akteneinsichtsge-
such des Rechtsvertreters von X._______ vom 9. Februar 2016 in Sachen
Bank A._______ nicht ein, weil letzterem in diesem Verfahren keine Partei-
stellung zukomme.
G.
Gemäss Darstellung von X._______ in der Beschwerde wurde ihm die Ver-
fügung des EFD vom […] 2015 von der Bank am 15. Februar 2016 zuge-
stellt.
H.
Am 15. März 2016 erhob X._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) ge-
gen die Verfügung des EFD vom […] 2015 (Bst. D) Beschwerde beim Bun-
desverwaltungsgericht. Er stellt folgende Anträge (Antrag 1 inkl. der redak-
tionellen Änderung vom 22. August 2016):
«1. Die Ziffern 1-3 der Verfügung des Eidgenössischen Finanzdepartements
(EFD) vom […] 2015 zugunsten der Beschwerdegegnerin (angefochtene
Verfügung) seien aufzuheben und Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung sei
wie folgt abzuändern: ‹Die Bewilligung gemäss Art. 271 StGB vom […]
2014 wird zugunsten der Gesuchstellerin bis zum Abschluss eines Non-
Prosecution Agreements (NPA) verlängert›;
2. Eventualiter sei die angefochtene Verfügung so zu ergänzen, dass in Be-
zug auf die Übermittlung der D.2-Daten dem Dispositiv der angefochtenen
Verfügung eine wie folgt lautende Ziffer hinzugefügt werde: ‹In Bezug auf
die Übermittlung von Informationen nach Bestimmung II.D.2 des US-Pro-
gramms (D.2-Daten) gilt die Bewilligung bis zum Abschluss eines NPA›;
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3. Subeventualiter sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sa-
che an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung zurückzuweisen;
4. Es sei festzustellen, dass die Übermittlung der persönlichen Daten des
Beschwerdeführers nicht unter die Bewilligung i.S.d. angefochtenen Ver-
fügung fällt und damit unzulässig ist;
5. Unter Auferlegung der Kosten an die Beschwerdegegnerin sowie unter
Zuerkennung einer Prozessentschädigung, zuzüglich 8% MWST.»
In der Begründung wird zunächst festgehalten, weshalb auf die Be-
schwerde einzutreten sei. In der Sache wird ausgeführt, für die entspre-
chende Bewilligung bestehe keine genügende gesetzliche Grundlage.
Auch für die Anwendung von Notrecht bestehe kein Raum. Die Musterver-
fügung habe eine Bewilligung begrenzt auf ein Jahr enthalten. Die nun-
mehrige Verlängerung sei nicht vorhersehbar gewesen. Bewilligungen ge-
mäss Art. 271 StGB seien gegenüber anderen Behelfen subsidiär und die
Bewilligungspraxis müsse restriktiv sein. Eine Bewilligung setze gemäss
Entscheid des Bundesrates vom 25. Juni 1997 (wiedergegeben in Verwal-
tungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 61.82) voraus, dass a) der Rechts-
hilfeweg nicht aus grundsätzlichen Überlegungen ausgeschlossen sei und
b) er an sich offen stehe müsse, jedoch aus praktischen Gründen unmög-
lich oder sinnlos sei. Die angefochtene Verfügung sei diesbezüglich unge-
nügend begründet. Weiter sei sie unverhältnismässig. Sie verletze Grund-
rechte des Beschwerdeführers.
I.
Das Bundesverwaltungsgericht forderte die Vorinstanz und die Beschwer-
degegnerin mit Zwischenverfügung vom 12. April 2016 auf, eine Vernehm-
lassung bzw. Beschwerdeantwort – vorläufig beschränkt auf die Fragen der
Rechtzeitigkeit der Beschwerde, der Zuständigkeit des Bundesverwal-
tungsgerichts und der Beschwerdelegitimation des Beschwerdeführers –
einzureichen.
J.
In ihrer Vernehmlassung vom 12. Mai 2016 stellt die Vorinstanz die An-
träge, dem Beschwerdeführer sei die Akteneinsicht in ihre Akten zu verwei-
gern. Weiter sei auf die Beschwerde unter Kostenfolge nicht einzutreten.
Zusammengefasst begründet sie dies damit, Art. 271 StGB schütze den
Anspruch der Schweiz, dass staatliches Handeln auf ihrem Gebiet allein
durch ihre Institutionen vorgenommen würde. Bei Bewilligungen gemäss
Art. 271 StGB handle es sich um Anordnungen mit vorwiegend politischem
A-1683/2016
Seite 6
Charakter. Anordnungen mit politischem Charakter und grossem Ermes-
sensbereich beträfen das Gebiet der übrigen auswärtigen Angelegenheiten
gemäss Art. 32 Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über
das Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32). Dies gelte im konkreten
Zusammenhang umso mehr. Das Bundesverwaltungsgericht sei demnach
zur Behandlung der Beschwerde nicht zuständig. Weiter sei der Beschwer-
deführer nicht zur Beschwerde legitimiert. Er sei durch die angefochtene
Verfügung nicht beschwert. Schutzobjekt von Art. 271 StGB sei die schwei-
zerische Souveränität und nicht private Interessen. Da die Verfügung dem
Beschwerdeführer nicht zu eröffnen gewesen sei, liege kein Eröffnungs-
mangel vor, weshalb die Beschwerdefrist vor Einreichen der Beschwerde
abgelaufen sei.
K.
Am 10. Juni 2016 reichte der Beschwerdeführer eine Beschwerdeergän-
zung ein, worin er sich zur Frage der Rechtzeitigkeit der Beschwerde äus-
serte.
L.
Die Beschwerdegegnerin reichte am 13. Juni 2016 die Beschwerdeantwort
ein. Sie beantragt, auf die Beschwerde unter Kostenfolge nicht einzutreten.
Sie hält dafür, die Beschwerde sei verspätet eingereicht worden, weil der
Beschwerdeführer schon früher davon Kenntnis gehabt habe, dass die an-
gefochtene Verfügung erlassen worden sei. Weiter sei er ohnehin nicht zur
Beschwerde legitimiert. Er stehe nicht in einer besonderen Beziehungs-
nähe zur Streitsache. Den angestrebten Erfolg, nämlich die Weitergabe
seiner Daten zu verhindern, müsse er auf anderem, dem zivilrechtlichen
Weg geltend machen. Dritte, die sich – wie der Beschwerdeführer – gegen
die Übermittlung ihrer Daten vor dem Zivilgericht gemäss DSG oder dem
Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210)
wehrten, wo eine allfällige Strafbarkeit der Bank gemäss Art. 271 StGB
ohne Belang sei, seien nicht durch die Verfügung i.S.v. Art. 271 StGB direkt
in ihren Interessen berührt. Art. 271 StGB schütze keine Individualinteres-
sen. Das vorliegende Verfahren habe keine Präjudizwirkung auf das zivil-
rechtliche Verfahren.
M.
Mit Verfügung vom 16. Juni 2016 gab das Bundesverwaltungsgericht den
Parteien Gelegenheit, sich zu den jeweiligen Eingaben der weiteren Ver-
fahrensbeteiligten zu äussern.
A-1683/2016
Seite 7
N.
Die Vorinstanz verzichtete am 28. Juni 2016 auf eine Stellungnahme.
O.
Gleichentags reichte die Beschwerdegegnerin einige Bemerkungen zur
Beschwerdeergänzung ein. Auch diese sei – wie die Beschwerde – ver-
spätet eingereicht worden und enthalte zudem keine Vorbringen, die aus-
schlaggebend erschienen. Der Beschwerdeführer habe ausgeführt, dass
er in seiner Stellungnahme vom […] Januar 2016 vor dem Bezirksgericht
B._______ ein Editionsbegehren betreffend die gegenwärtig gültige Bewil-
ligung der Beklagten (der Beschwerdegegnerin im vorliegenden Verfahren)
in Bezug auf Art. 271 StGB gestellt habe. Damit sei dargelegt, dass er spä-
testens am […] Januar 2016 von einer gültigen Bewilligung i.S.v. Art. 271
StGB ausgegangen sei.
P.
Innert erstreckter Frist reichte der Beschwerdeführer am 22. August 2016
eine Stellungnahme ein. Er hält dafür, auch mittelbar betroffenen Personen
käme Parteistellung zu. Ihm (dem Beschwerdeführer) erwachse ein unmit-
telbares faktisches Interesse wirtschaftlicher und ideeller Natur. Dies reiche
für die Beschwerdelegitimation aus. Ein rechtliches Interesse sei nicht ge-
fordert. Es werde bestritten, dass der Beschwerdeführer den angestrebten
Erfolg auch auf zivilrechtlichem Weg erreichen könne. Der Beschwerde-
führer müsse aufgrund der Bewilligung auf unbestimmte Dauer, jedoch
während mindestens vier weiteren Jahren, damit rechnen, dass über das
aktuelle Zivilverfahren vor dem Bezirksgericht B._______ hinaus in seine
rechtlichen Interessen eingegriffen werde. Sobald die Beschwerdegegne-
rin wiederum Daten zu liefern habe, müsse er bereit sein, innert zehn Ta-
gen erneut den Klageweg zu beschreiten oder vorsorgliche Massnahmen
einzuleiten, was zu einer extremen Rechtsunsicherheit und Belastung
führe. Er sei daher materiell beschwert. Die faktisch unbefristete Bewilli-
gung stelle gegenüber der ursprünglichen eine neue Anfechtungsgrund-
lage dar. Weiter äussert er sich dazu, dass ihm die angefochtene Verfü-
gung nicht eröffnet worden sei, und zum Fristenlauf. Schliesslich hält der
Beschwerdeführer dafür, das Bundesverwaltungsgericht sei für die Be-
handlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Es handle sich nicht um
eine Verfügung mit vorwiegend politischem Charakter. Zu Art. 6 der Kon-
vention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) führt der Beschwerdeführer aus, er
müsse jederzeit damit rechnen, dass in seine zivilrechtlichen Ansprüche
eingegriffen werde.
A-1683/2016
Seite 8
Q.
Am 31. August 2016 nahm die Beschwerdegegnerin zur Eingabe des Be-
schwerdeführers vom 22. August 2016 Stellung. Zusammengefasst bringt
sie vor, der Beschwerdeführer sei nicht beschwert. Auch überzeuge nicht,
dass er erst bei der Verlängerung der Bewilligung 2014 beschwert sein
solle. Schliesslich habe er spätestens seit Anfang Dezember 2015 um die
vierjährige Kooperationsfrist gewusst.
Auf die übrigen Vorbringen in den Eingaben der Parteien wird – sofern sie
für den Entscheid wesentlich sind – im Rahmen der nachfolgenden Erwä-
gungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 VGG Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021),
sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist.
1.2 Vorliegend ist eine als «Verfügung» bezeichnete Bewilligung des EFD
gemäss Art. 271 StGB angefochten. Es handelt sich um eine Anordnung
einer Behörde in Bezug auf eine konkrete Person, nämlich die Bank. Diese
Anordnung stützt sich auf öffentliches Recht des Bundes, die Regierungs-
und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998
(RVOV, SR 172.010.1), und begründet Rechte und Pflichten der Bank, bzw.
verlängert diese. Damit erfüllt sie die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 1
Bst. a VwVG. Es handelt sich somit um eine Verfügung im Sinn von Art. 5
VwVG, die Anfechtungsobjekt vor Bundesverwaltungsgericht sein kann.
1.3 Das EFD ist eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts im Sinn
von Art. 33 Bst. d VGG.
2.
Nachfolgend sind die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts (E. 2),
die Rechtzeitigkeit der Beschwerde (E. 3) und die Beschwerdelegitimation
des Beschwerdeführers (E. 4) zu prüfen. Nur wenn alle diese Vorausset-
zungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
A-1683/2016
Seite 9
2.1 Sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist, ist das Bun-
desverwaltungsgericht allenfalls zur Beurteilung einer Beschwerde zustän-
dig (E. 1.1). Vorliegend kommen nur die Ausschlussgründe gemäss Art. 32
Abs. 1 Bst. a VGG sowie jene nach Art. 32 Abs. 2 VGG in Frage.
2.1.1 Art. 32 Abs. 1 Bst. a VGG nimmt Verfügungen auf dem Gebiet der
inneren und äusseren Sicherheit des Landes, der Neutralität, des diploma-
tischen Schutzes und der übrigen auswärtigen Angelegenheiten, soweit
das Völkerrecht nicht einen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung ein-
räumt, von der Möglichkeit, dagegen Beschwerde zu erheben, aus. Diese
Begriffe (innere und äussere Sicherheit des Landes, Neutralität, diplomati-
scher Schutz, übrigen auswärtige Angelegenheiten) sind eng auszulegen.
Unter die Ausnahmebestimmung fallen nur die so genannten klassischen
«actes de gouvernement», also Anordnungen mit vorwiegend politischem
Charakter (BGE 137 I 371 E. 1.2). Nicht jede Verfügung, die in irgendeiner
Form die auswärtigen Angelegenheiten berührt, gilt als eine solche, gegen
die eine Beschwerde unzulässig ist (vgl. zum gleichlautenden Art. 83 Bst. a
des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG, SR
173.110]: HANSJÖRG SEILER, in: Seiler/von Werdt/Güngerich/Oberholzer,
Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2. Aufl. 2015, Art. 83 Rz. 13 f.; THOMAS HÄ-
BERLI, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.], Bundesgerichtsgesetz,
2. Aufl. 2011, Art. 83 Rz. 20 und 25; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal
fédéral, 2008, Art. 83 N. 2758; FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in: Corboz/
Wurzburger/Ferrari/Frésard/Aubry Girardin, Commentaire de la LTF,
2. Aufl. 2014, Art. 83 Rz. 23), könnten sonst doch – soweit ein Anspruch
auf gerichtliche Beurteilung völkerrechtlich nicht vorgesehen wäre – Verfü-
gungen mit Auslandbezug kaum vor einer gerichtlichen Instanz angefoch-
ten werden. Gleiches hat für die innere und äussere Sicherheit des Landes
sowie die Neutralität zu gelten. Auch vor dem Hintergrund der verfassungs-
rechtlich garantierten Rechtsweggarantie sind diese Einschränkungen
restriktiv zu handhaben (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEU-
BÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013,
Rz. 1.25, 1. Lemma; HÄBERLI, a.a.O., Art. 83 Rz. 29 f.).
2.1.2 Die vorliegende Verfügung betrifft zwar aussenpolitische Interessen
der Schweiz, indem die Übermittlung von Informationen an einen auslän-
dischen Staat (teilweise) geregelt wird. Sie nimmt aber vor allem eine
schweizerische Bank von der Strafbarkeit in der Schweiz gestützt auf
Art. 271 Ziff. 1 StGB aus. Daran ändert nichts, dass Art. 271 StGB in erster
Linie die Souveränität der Schweiz schützen soll (dazu unten E. 4.2). Damit
A-1683/2016
Seite 10
erweist sich der Auslandsbezug als subsidiär, so dass nicht von einer Ver-
fügung auf dem Gebiet der auswärtigen Angelegenheiten der Schweiz ge-
sprochen werden kann. Auch ist nicht ersichtlich, dass die innere oder
äussere Sicherheit des Landes, die Neutralität oder der diplomatische
Schutz in einer Weise betroffen wären, die es geböte, die Verfügung auf-
grund ihres politischen Charakters der gerichtlichen Überprüfung zu ent-
ziehen. Art. 32 Abs. 1 Bst. a VGG ist damit vorliegend nicht einschlägig.
2.1.3 Das Bundesverwaltungsgericht und daran anschliessend das Bun-
desgericht sind im Übrigen bereits auf Beschwerden gegen eine Verfügung
der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) eingetreten, mit wel-
cher diese die betroffene Bank anwies, Kundendaten an die USA zu über-
mitteln (BVGE 2009/31, allerdings ohne dass in dieser Zwischenverfügung
auf Art. 32 VGG eingegangen wurde; Urteil des Bundesgerichts
2C_127/2010 vom 15. Juli 2011, in BGE 137 II 431 nicht publizierte E. 1.1.3
f.). Auch wenn es vorliegend um eine Verfügung des EFD geht und nicht
um die Übermittlung eigentlicher Kundendaten, sondern Daten Dritter, ist
eine gewisse Nähe der beiden Konstellationen offensichtlich. Auch die Ver-
fügung des EFD soll nämlich die Datenlieferung (ebenso wie damals jene
der FINMA) an die USA ermöglichen, die letztlich der Besteuerung einzel-
ner Personen bzw. der Verfolgung von Steuerstraftaten dienen.
2.1.4 Würde dennoch eine Ausnahme angenommen, wäre zu prüfen, ob
völkerrechtlich ein Anspruch auf gerichtliche Überprüfung bestünde. Zu
denken wäre vorliegend insbesondere an die Art. 6 und 8 EMRK (DONZAL-
LAZ, a.a.O., Art. 83 N. 2755; SEILER, a.a.O., Art. 83 Rz. 16; AUBRY GIRAR-
DIN, a.a.O., Art. 83 Rz. 21; HÄBERLI, a.a.O., Art. 83 Rz. 29). Da Bankdaten
in den durch diesen Artikel geschützten Bereich fallen (Urteil des Europäi-
schen Gerichtshofs für Menschenrechte Nr. 28601/11 vom 22. Dezember
2015 in Sachen G.S.B. gegen die Schweiz, Rz. 51), dürfte ein völkerrecht-
lich verbriefter Anspruch auf Überprüfung bestehen (auf die Legitimation
des Beschwerdeführers ist weiter unten einzugehen, E. 4).
2.2 Weiter ist zu prüfen, ob ein Ausschlussgrund gemäss Art. 32 Abs. 2
Bst. a oder b VGG vorliegt. Die angefochtene Verfügung kann aber weder
nach einem anderen Bundesgesetz durch Einsprache oder durch Be-
schwerde an eine Behörde im Sinn von Art. 33 Bst. c-f VGG noch nach
einem anderen Bundesgesetz durch Beschwerde an eine kantonale Be-
hörde angefochten werden. Eine Beschwerde an den Bundesrat wäre
möglich, wenn eine Ausnahme nach Art. 32 Abs. 1 Bst. a VGG vorläge
(Art. 72 Bst. a VwVG). Eine solche wurde gerade zuvor aber verneint
A-1683/2016
Seite 11
(E. 2.1). Es liegt damit auch keine Ausnahme gemäss Art. 32 Abs. 2 VGG
vor.
2.3 Damit ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der Be-
schwerde sachlich zuständig.
3.
Die angefochtene Verfügung wurde am […] 2015 erlassen. der Beschwer-
deführer erhob dagegen erst rund ein Jahr später, nämlich am 15. März
2016, Beschwerde. Er macht geltend, dass ihm die Verfügung nach Erlass
nicht eröffnet worden sei, sondern sie ihm erst am 15. Februar 2016 auf-
grund eines Editionsbegehrens an die Beschwerdegegnerin zugestellt wor-
den sei.
3.1 Art. 34 Abs. 1 VwVG sieht vor, dass die Behörde den Parteien Verfü-
gungen schriftlich eröffnet. Zudem darf den Parteien aus einer mangelhaf-
ten Eröffnung kein Nachteil entstehen (Art. 38 VwVG). Allerdings muss
eine Partei ab Kenntnis eines Mangels alles ihr Zumutbare zur Behebung
dieses Eröffnungsmangels unternehmen, damit sie sich erfolgreich auf den
Eröffnungsfehler berufen kann (FELIX UHLMANN/ALEXANDRA SCHILLING-
SCHWANK, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwal-
tungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016 [nachfolgend: Praxiskommentar],
Art. 38 Rz. 8 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).
3.2 Vorliegend hat die damalige Vorsteherin des EFD dem Beschwerde-
führer bereits mit Schreiben vom 5. Oktober 2015 mitgeteilt, dass Verlän-
gerungen von Bewilligungen gemäss der Musterverfügung, welche den
Banken die Teilnahme am US-Programm ermöglichen soll, regelmässig
gewährt würden. Aktenkundig ist dass der Beschwerdeführer in seiner Stel-
lungnahme/Noveneingabe vom […] Januar 2016 – also gut drei Monate
später – vor dem Bezirksgericht B._______ die Edition der gültigen Bewil-
ligung verlangte.
3.3 Indessen muss hier nicht abschliessend geklärt werden, wie es sich
damit verhält. Die Vorinstanz wäre nämlich nur dann verpflichtet gewesen,
dem Beschwerdeführer die angefochtene Verfügung zu eröffnen, wenn die-
ser Parteistellung gehabt hätte, bzw. hätte haben müssen. Im Folgenden
ist daher zu prüfen, wie es sich mit der Parteistellung des Beschwerdefüh-
rers verhält und ob er zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde legiti-
miert ist.
A-1683/2016
Seite 12
4.
4.1
4.1.1 Zur Beschwerde ist gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor
der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung beson-
ders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhe-
bung oder Änderung hat (Bst. c). Die Voraussetzungen müssen kumulativ
erfüllt sein (VERA MARANTELLI/SAID HUBER, in: Praxiskommentar, Art. 48
Rz. 8). Art. 48 Abs. 2 VwVG bestimmt zudem, dass darüber hinaus Perso-
nen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz die-
ses Recht einräumt, zur Beschwerde berechtigt sind. Abs. 2 ist vorliegend
nicht einschlägig.
4.1.2 Zur Beschwerde legitimiert sind auch Personen, die keine Möglich-
keit erhalten haben, am vorinstanzlichen Verfahren teilzunehmen. Dabei
kann es sich um Fälle handeln, bei denen dem Beschwerdeführer eigent-
lich Parteistellung zugekommen wäre, ihm aber die Teilnahme nicht aus
eigenem Verschulden versagt war. Es ist aber auch möglich, dass die Teil-
nahme am vorinstanzlichen Verfahren darum nicht möglich war, weil es in
diesem Verfahren noch am rechtlich geschützten Interesse fehlte. Möglich
ist, dass eine Person erst durch die angefochtene Verfügung beschwert ist
(vgl. ISABELLE HÄNER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2008, Art. 48 Rz. 8). Aller-
dings ist die zweite Variante von Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG («oder keine
Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat») nicht so zu verstehen, dass jeder,
der keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, diese Voraussetzung be-
reits erfüllen würde, sondern nur eine Person, die dazu befugt gewesen
wäre (vgl. MARANTELLI/HUBER, a.a.O., Art. 48 Rz. 22 f.).
4.1.3 Adressatin im materiellen Sinn ist diejenige Person, hinsichtlich derer
die Verfügung eine Berechtigung oder Verpflichtung ausspricht. Neben
dem eigentlichen Verfügungsadressaten können indes auch Dritte zur Be-
schwerde legitimiert sein, sofern sie ein eigenes schutzwürdiges Interesse
an der Aufhebung oder Änderung der Verfügung haben und in einer beson-
deren, beachtenswerten nahen Beziehung zur Streitsache stehen (vgl.
BGE 131 II 649 E. 3.4, BGE 130 V 560 E. 3.4; MARANTELLI/HUBER, a.a.O.,
Art. 48 Rz. 12; HÄNER, a.a.O., Art. 48 Rz. 12 ff.; DIES., Die Beteiligten im
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 2000, Rz. 521 und 527;
ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 1149 ff.; vgl. ANDRÉ GRISEL, Traité de droit
A-1683/2016
Seite 13
administratif, 1984, Bd. II S. 898 ff.; BENOÎT BOVAY, Procédure administra-
tive, 2. Aufl. 2015, S. 495 ff.).
Die notwendige Beziehungsnähe liegt nur dann vor, wenn der Drittperson
durch die streitige Verfügung ein unmittelbarer Nachteil entsteht (vgl. BGE
133 II 468 E. 1, BGE 130 V 560 E. 3.5, BGE 125 V 339 E. 4a). Ob diese
Voraussetzungen gegeben sind, ist jeweils in Bezug auf die konkrete Ein-
zelfallkonstellation zu prüfen (BGE 130 V 560 E. 3.4 am Ende; zum Gan-
zen: BVGE 2009/31 E. 2.3 mit zahlreichen Hinweisen).
4.2 Unter dem Titel «Verbotene Handlungen für einen fremden Staat» dient
Art. 271 StGB dem Schutz der Gebietshoheit und Unabhängigkeit der
Schweiz (Urteil des BGer 8G.125/2003 vom 9. Dezember 2003 E. 1.3; Ur-
teil des BVGer A-4695/2015 vom 2. März 2016 E. 6.5.1; MARKUS HUS-
MANN, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Strafrecht II, 3. Aufl. 2013, Art. 271
N. 5 f.; DUPUIS ET AL. [Hrsg.], Code pénal, Petit Commentaire, 2012,
Art. 271 N. 1). Geschützt wird das staatliche Machtmonopol (Urteil des
BGer 6B_402/2008 vom 6. November 2008 E. 2.3.2; ANDREAS DONATSCH/
WOLFGANG WOHLERS, Strafrecht IV, 4. Aufl. 2011, S. 332; JOSEF OUTRY,
Verletzung schweizerischer Gebietshoheit durch verbotene Handlungen
für einen fremden Staat, 1951, S. 43). Das geschützte Rechtsgut besteht
stets aus den staatlichen Interessen unter Ausschluss privater Interessen.
Mit einer Verletzung von Art. 271 StGB wird der Anspruch der Schweiz,
dass staatliches Handeln auf ihrem Gebiet allein durch ihre Institutionen
vorgenommen wird, angegriffen (HUSMANN, a.a.O., Art. 271 Rz. 8). Nicht
geschützt werden hingegen private Interessen, die bei einer Verletzung
von Art. 271 StGB höchstens indirekt betroffen sind (Urteil des BGer
8G.125/2003 vom 9. Dezember 2003 E. 1.3). Nach Art. 31 Abs. 1 RVOV
sind die Departemente und die Bundeskanzlei zuständig für die Erteilung
der in Art. 271 Ziff. 1 StGB vorgesehenen Bewilligung, aufgrund derer die
Strafbarkeit der entsprechenden Handlungen ausgeschlossen wird. Fälle
von politischer oder anderer grundsätzlicher Bedeutung sind nach Art. 31
Abs. 3 RVOV dem Bundesrat zu unterbreiten (DUPUIS ET AL., a.a.O.,
Art. 271 Rz. 11; kritisch zu dieser Art der Bewilligungserteilung: HUSMANN,
a.a.O., Art. 271 N. 55 ff. [allgemein], insb. N. 60 [in Bezug auf die hier be-
sprochenen Bewilligungen], wobei an dieser Stelle nicht auf diese Kritik
eingegangen werden muss). Allerdings verhindert eine entsprechende Be-
willigung nur, dass eine Anklage wegen Art. 271 Ziff. 1 StGB erfolgt. Die
weiteren Bestimmungen der schweizerischen Gesetzgebung sind einzu-
halten (so auch die Wegleitung zur schweizerischen Musterverfügung vom
3. Juli 2013 des Eidgenössischen Finanzdepartements EFD [nachfolgend:
A-1683/2016
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Wegleitung Musterverfügung; im Internet unter: .
/NSBSubscriber/message/attachments/31820.pdf; letztmals be-
sucht am 9. November 2016] Ziff. I sowie Ziff. II. 8 der an gleicher Stelle
veröffentlichten Musterverfügung; dazu auch Urteil des BVGer
A-4695/2015 vom 2. März 2016 E. 6.5.1).
4.3
4.3.1 Was die erste Voraussetzung von Art. 48 Abs. 1 VwVG anbelangt, hat
der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall nicht am vorinstanzlichen Ver-
fahren teilgenommen. Er ist auch nicht Adressat der angefochtenen Verfü-
gung. Da hier vorerst lediglich die Beschwerdelegitimation des Beschwer-
deführers zu klären ist, kann von der Anforderung der so genannten for-
mellen Beschwer abgesehen werden.
4.3.2 Die angefochtene Verfügung betrifft nicht direkt die Rechtsposition
des Beschwerdeführers. Ihm gegenüber werden keine Rechte und Pflich-
ten begründet; wie erwähnt, verhindert die Bewilligung nach Art. 271 Abs. 1
StGB lediglich eine strafrechtliche Verurteilung der Bank bzw. ihrer Organe.
Es fragt sich somit, ob sich die Verfügung zumindest indirekt in einem sol-
chen Ausmass auf den Beschwerdeführer auswirkt, dass er als durch diese
besonders berührt zu gelten hat und ein schutzwürdiges Interesse an de-
ren Aufhebung hat.
4.3.3 Hierbei ist zu beachten, dass Art. 271 StGB in erster Linie die Souve-
ränität der Eidgenossenschaft und nicht den Beschwerdeführer als Indivi-
duum schützen soll (E. 4.2). Zur Wahrung der Individualrechte des Be-
schwerdeführers dienen demgegenüber andere Bestimmungen wie insbe-
sondere das Datenschutzgesetz oder Persönlichkeitsrechte. Diese werden
durch die angefochtene Verfügung nicht tangiert. Die dort vorgesehenen
Rechtsbehelfe können und müssen weiterhin ergriffen werden. Mit der Ver-
fügung wird der Bank auch nicht etwa aufgetragen, die Informationen zu
übermitteln, deren Übertragung der Beschwerdeführer zu verhindern ver-
sucht, sondern es wird lediglich die Strafbarkeit der Bank in Bezug auf ei-
nen Artikel des Strafgesetzbuches aufgehoben. In der Verfügung selbst
wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die übrigen Bestimmungen
des schweizerischen Rechts, also insbesondere jene, die die Rechte des
Beschwerdeführers wahren sollen, einzuhalten sind.
4.3.4 Es mag zwar sein, dass der Beschwerdeführer ohne die angefoch-
tene Verfügung diese Rechtsbehelfe gar nicht ergreifen müsste, weil die
Bank sich nur deshalb entschloss, Informationen an die USA zu liefern, weil
A-1683/2016
Seite 15
sie durch die Verfügung die Zusicherung erhalten hat, nicht wegen einer
Verletzung von Art. 271 StGB verfolgt zu werden. Indessen handelt es sich
bei dieser Argumentation um reine Spekulation. Darüber ist hier nicht zu
befinden.
4.3.5 Entscheidend ist, dass der Beschwerdeführer durch die angefoch-
tene Verfügung allein nicht rechtswesentlich betroffen ist. Betroffen ist er
erst, wenn – zusätzlich – seine Daten tatsächlich übermittelt werden sollen
(vgl. BVGE 2008/37 E. 8.1, wo die Beschwerdeführenden erst durch die
aufgrund der Verfügung erstellte Abrechnung als beschwert angesehen
wurden, nicht schon durch die Verfügung an sich). Gegen eine solche tat-
sächliche Übermittlung kann er sich jedoch – wie er dies auch tut – auf
zivilrechtlichem Weg zur Wehr setzen. Auch in dieser Situation, das heisst,
wenn die Datenlieferung bevorsteht, ist er aber nicht im Rechtssinne durch
die hier angefochtene Verfügung betroffen, sondern erst durch die bevor-
stehende Übermittlung. Die Bewilligung will – wie gesehen – nur die Straf-
barkeit der Bank in Bezug auf Art. 271 StGB ausschliessen. Betroffen be-
züglich der Bewilligung ist somit nur die Bank. Mangels Betroffenheit des
Beschwerdeführers muss somit im vorliegenden Verfahren auch nicht ge-
klärt werden, ob der Beschwerdeführer, wie er vorbringt, jedes Mal, wenn
die Bank seine Daten weiterleiten möchte, erneut gegen ein solches Vor-
haben vorgehen muss.
4.3.6 Es ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer in seinen rechtlichen
und faktischen Interessen durch die angefochtene Verfügung nicht in
rechtsgenügender Weise besonders berührt ist. Die Verfügung selbst greift
nicht in seine Rechte ein, so dass er kein schutzwürdiges Interesse an de-
ren Aufhebung hat. Auf die Beschwerde ist daher mangels Beschwerdele-
gitimation nicht einzutreten.
4.4 Auch kann nicht, wie der Beschwerdeführer eventualiter beantragt,
festgestellt werden, dass die Übermittlung seiner Daten aufgrund der Ver-
fügung nicht zulässig sei. Wie mehrfach erwähnt, schliesst die Verfügung
nur die Strafbarkeit der Bank bzw. von deren Organen gemäss Art. 271
StGB aus, ohne etwas über die Kompatibilität der Datenübertragung mit
anderen Bestimmungen der schweizerischen Rechtsordnung auszusagen.
Mit anderen Worten kann die Bank, wenn sie die Daten des Beschwerde-
führers übermittelt, nicht erfolgreich wegen Art. 271 StGB angeklagt wer-
den, wobei darüber letztlich die Strafgerichte zu befinden hätten. Ob sie
hingegen die Daten aufgrund anderer Bestimmungen nicht übermitteln
darf, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
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Seite 16
4.5 Da dem Beschwerdeführer keine Parteistellung zukommt, war er auch
nicht über das Verfahren zu informieren. Auf die Ausführungen zur Recht-
zeitigkeit der Beschwerde und zur Mangelhaftigkeit der Eröffnung ist damit
nicht weiter einzugehen.
5.
5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem unterliegenden Be-
schwerdeführer die Verfahrenskosten, welche auf Fr. 1'000.-- festzusetzen
sind, aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Dieser Betrag
ist dem Kostenvorschuss von insgesamt Fr. 1‘500.-- zu entnehmen.
5.2 Der unterliegende Beschwerdeführer hat der obsiegenden Beschwer-
degegnerin eine Parteientschädigung zu bezahlen. Diese wird praxisge-
mäss auf Fr. 1‘500.-- (inkl. Mehrwertsteuerzuschlag im Sinn von Art. 9
Abs. 1 Bst. c VGKE) festgesetzt.
(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
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Seite 17
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerde-
führer auferlegt. Dieser Betrag wird dem Kostenvorschuss von insgesamt
Fr. 1‘500.-- entnommen. Der Restbetrag von Fr. 500.-- wird dem Be-
schwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu-
rückerstattet.
3.
Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine
Parteientschädigung in Höhe von Fr. 1‘500.-- zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. …; Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Salome Zimmermann Susanne Raas
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss
Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-
gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene
Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in
Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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